Notas
[1] STRECK, Lênio. Por que agora dá para apostar no projeto do novo CPC!. Disponível em: <http://facer.edu.br/anexos/anexo_22102013132652.pdf>; acessado em: 22 de jun. de 2015.
[2] “A “Jurisprudence” anglo-americana, de fato, coloca-se como segundo nível de abstração em relação ao direito positivo: seu nível é, na verdade, superior ao das comparações na medida em que busca noções comuns a todos os institutos jurídicos do Common Law (ainda que os autores tendam a falar de “direito” [law] tout court, eles de fato têm como referência apenas o ordenamento jurídico em que vivem). Todavia, exatamente enquanto teoria que busca elementos jurídicos gerais através de um procedimento indutivo que parte de cada norma no Common Law, a jurisprudence distingue-se claramente da filosofia do direito continental, que procede, ao contrário, dedutivamente da ideia de direito para o nível inferior, sem, porém, nunca descer ao nível dos ordenamentos jurídicos positivos. O sistema britânico desenvolve. Assim, três níveis jurídicos, homogêneos porque empíricos (direito positivo; comparações; jurisprudence). Por sua vez, o direito continental apresenta dois níveis empíricos (Direito positivo e comparações), que do particular sobem ao geral e um terceiro nível abstrato (filosofia do direito), que, do geral, desce a um particular: este último, contudo, não coincide com o particular do qual partem os dois primeiros níveis. A ciência jurídica europeia continental apresenta, portanto, três níveis não-homogêneos interrompidos por uma terra de ninguém na qual a teoria geral do direito busca seu lugar.” (LOSANO, Mario g. Os grandes sistemas jurídicos. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 643).
[3] LORENÇO, Haroldo. Precedente Judicial como fonte do Direito: Algumas Considerações sob a ótica do Novo CPC. Disponível em: < http://www.haroldolourenco.com.br/materialdeapoio/ARTIGOS/jurisprudencia%20fonte%20Novo%20CPC.docx>; acessado em 28 de jun. de 2015.
[4] VILANOVA, Lourival. As estruturas Lógicas e o Sistema de Direito Positivo. 4 ed. São Paulo: Noeses. 2010, p. 208.
[5] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. São Paulo: Malheiros, 2009.
[6] MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 216
[7] Ibidem
[8] René David já noticiava a modificação dos contornos originais do common law para um sistema misto, quando afirma que: “a common law conserva hoje a sua estrutura, muito diferente dos direitos romano-germânicos, mas o papel desempenhado pela lei foi ai aumentando e os métodos usados nos dois sistemas tendem a aproximar-se, sobretudo a regra de direito tende, cada vez mais, a ser concebida nos países de common law como o é nos países da família romano-germânica. Quanto à substância, soluções muito próximas, inspiradas por uma mesma ideia de justiça são muitas vezes dadas à questões pelo direito nas duas famílias de direito. (DAVID, René. Os Grandes sistemas de direito contemporâneo. São Paulo: Martins Editora. 2014, p. 26)
[9] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do direito: civil law e common law. In: Revista de Processo, São Paulo: RT, v. 172, ano 34, p. 129, jun. 2009.
[10] DIDIER JR., FREDIE; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA; RAFAELLE ALEXANDRIA DE. Curso de Direito Processual Civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada, antecipação dos efeitos da tutela, v.2. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 441.
[11] MARINONI, Luiz Guilherme. Elaboração dos conceitos de ratio decidendi (fundamentos determinantes da decisão) e obiter dictum no direito brasileiro. Disponível em: < http://institutodeprocesso.com.br/marinoni-elaboracao-dos-conceitos-de-ratio-decidendi-fundamentos-determinantes-da-decisao-e-obiter-dictum-no-direito-brasileiro/>; acessado em 29 de jun. de 2015.
[12] DIDIER JR., FREDIE; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA; RAFAELLE ALEXANDRIA DE. Curso de Direito Processual Civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada, antecipação dos efeitos da tutela, v.2. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 443.
[13] ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. Teoria do discurso racional como teoria da fundamentação jurídica. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 268.
[14] BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do Precedente Judicial. A justificação e a aplicação de regras de Jurisprudenciais. São Paulo: Noeses, 2012, p. 259
[15] “A teoria positivista dos precedentes – que floresceu na Inglaterra no século XIX – toma como certo que os juízes têm um poder ilimitado de criação de normas jurídicas. Por isso há uma tendência a se buscar um conceito o mais estrito possível de ratio decidendi para o fim de limitar o poder normativo reconhecido ao Judiciário” (BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do Precedente Judicial. A justificação e a aplicação de regras de Jurisprudenciais. São Paulo: Noeses, 2012, 259/260).
[16] ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. Teoria do discurso racional como teoria da fundamentação jurídica. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 271.
[17] Analisando as teorias que buscam explicar a ratio decidendi, Bustamante afirma que: “Mais correto que uma disputa pura e simples entre a teoria declaratória e a teoria positivista parece, a meu ver, reconhecer um pouco de razão a cada um desses approaches. Da teoria positivista podemos extrair a afirmação – geralmente correta – de que os juízes têm determinado poder criativo ao interpretar e aplicar o Direito aos casos concretos, estão vinculados pelo conteúdo das prescrições normativas que podem de modo geral ser derivadas do Direito e de sua sistematização racional. De um lado, nem sempre é possível uma única resposta correta a partir dos princípios jurídicos; de outro lado, na aplicação judicial do Direito há, em maior ou menor grau, tanto uma margem de criação quanto uma esfera de vinculação ao Direito preexistente. Essa esfera deriva do próprio dever de obediência do Direito, que decorre do seu caráter institucionalizado” (BUSTAMANTE, p. 264/265)
[18] MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 222.
[19] É certo que a motivação das decisões judicias nos países filiados ao Common Law dá-se de modo distinto à motivação das decisões nos países filiados ao Civil Law. É certo que na fundamentação de suas decisões, tribunais ingleses trazem elementos que tornam mais difícil a identificação da ratio decidendi. É certo, igualmente, que os sistemas judiciais filiados à tradição da Europa Continental possuem um modo de fundamentar as suas decisões que torna mais simples a identificação da ratio. Estas considerações, porém, não permitem supor que, em países cujo ordenamento jurídico filie-se ao direito legislado, ratio e fundamentação confundir-se-iam. Mesmo no Civil Law, a motivação do julgamento contém considerações as mais diversas, algumas importantes para o deslinde do processo, outras completamente irrelevantes. Outra razão para se diferenciar a ratio decidendi da fundamentação é apresentada pelo realismo jurídico americano. Segundo os realistas, inúmeras vezes, os próprios magistrados não têm consciência dos reais motivos pelos quais estão decidindo. Deste modo, para os realistas, a fundamentação não passaria de um simulacro de razões; inidônea, pois, para representar a ratio decidendi do julgado. Feitas estas considerações, parece correto afirmar, portanto, que a ratio pode ser encontrada com auxílio da fundamentação, todavia a ela não se reduz
[20] BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do Precedente Judicial. A justificação e a aplicação de regras de Jurisprudenciais. São Paulo: Noeses, 2012, p. 268.
[21] TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do Direito. São Paulo: RT, 2004, p. 175.
[22] Em tradução livre: A expressão "ratio decidendi" é enganosa porque a razão que o juiz dá a sua decisão não é vinculativa e pode não representar corretamente o princípio GoodHart. The ratio decidendi of a case. Disponível em: < http://onlinelibrary.wiley.com/doi/10.1111/j.1468-2230.1959.tb02164.x/epdf>; acessado em 01 de jul. de 2015
[23] Em artigo publicado na Internet, intitulado “the ratio decidendi of a case”, o autor afirma que: “Having rejected these three methods of establishing the ratio decidendi. I suggested that the principle of the case be found by determining a) the facts treated by the judge as material b) his decision as based on them. I stated this as follows: "the judge, therefore, reaches a conclusion upon the facts as he seem them. It is on these facts that he bases his judgment, and not on any others. It follows that our ask in analysing a case is not to state the facts and the conclusion, but to state the material facts as seen by the judge and his conclusion based on them. It is by his choice of the material facts that the judge creates law.".
Em tradução livre: Tendo rejeitado estes três métodos de determinação da ratio decidendi, eu sugeri que o princípio do caso a ser encontrado deve ser determinado pelos a) os fatos tratados pelo juiz como material e b) a sua decisão com base em como eles. Eu disse isso da seguinte forma: "o juiz, portanto, chega a uma conclusão sobre os factos, tal como ele parece-lhes É sobre esses fatos que ele baseia seu julgamento, e não em qualquer outro. Dai resulta que a nossa questão ao analisar um caso é não para expor os fatos e a conclusão, mas declarar os fatos relevantes, como visto pelo juiz e sua conclusão com base nelas. é por sua escolha dos factos que o juiz cria lei. (GoodHart. The ratio decidendi of a case. Disponível em: < http://onlinelibrary.wiley.com/doi/10.1111/j.1468-2230.1959.tb02164.x/epdf>; acessado em 01 de jul. de 2015)
[24] No que se refere à evolução histórica do dano moral no direito brasileiro é possível identificar a existência de três momentos bastante demarcados: o primeiro que refutava, por completo, qualquer possibilidade de incidência de indenização nas agressões a direitos não-patrimoniais; o segundo que, apesar de aceitar a existência do dano moral, previa-o apenas de forma restrita decorrendo daí o antigo pensamento de que ele não poderiam cumular com o material; e, por fim, a terceira e última etapa que é a da reparabilidade ampla do dano moral, iniciada, por sua vez, a partir da Constituição Federal de 1988 que inseriu previsão específica em seu corpo normativo, transformando-o em direito fundamental.
[25] RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária. 2. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 757.411/MG, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 29/11/2005, DJ 27/03/2006, p. 299)
[26] REsp 757.411/MG, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 29/11/2005, DJ 27/03/2006, p. 299
[27] Esse precedente continuou a ser utilizado em outros julgamentos, conforme se observa das ementas abaixo em destaque: CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. RECONHECIMENTO. DANOS MORAIS REJEITADOS. ATO ILÍCITO NÃO CONFIGURADO. I. Firmou o Superior Tribunal de Justiça que "A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária" (Resp n. 757.411/MG, 4ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, unânime, DJU de 29.11.2005).
II. Recurso especial não conhecido.
(REsp 514.350/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 28/04/2009, DJe 25/05/2009)
[28] CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE.
1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família.
2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88.
3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia - de cuidado - importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico.
4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social.
5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes - por demandarem revolvimento de matéria fática - não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial.
6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada.
7. Recurso especial parcialmente provido.
(REsp 1159242/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe 10/05/2012)
[29] ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. MORTE DE DETENTO. HONORÁRIOS DE ADVOGADO DEVIDOS PELO ESTADO À DEFENSORIA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. CONFUSÃO. ART. 381 DO NOVO CÓDIGO CIVIL. 1. O Estado responde objetivamente por dano advindo de morte de detento provocada por demais presidiários dentro do estabelecimento prisional. 2. Nas demandas em que a parte contrária for representada pela Defensoria Pública, o Estado não paga honorários advocatícios. 3. Extingue-se a obrigação quando configurado o instituto da confusão (art. 381 do Código Civil atual). 4. A circunstância de o valor fixado a título de indenização por danos morais ser inferior ao pleiteado não configura hipótese de sucumbência recíproca (CPC, art. 21). 5. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 713.682/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2005, DJ 11/04/2005, p. 286)
[30] PROTESTO INDEVIDO DE TÍTULO. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. VALOR INDENIZATÓRIO. CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. AFASTAMENTO. I - Inexistindo critérios determinados e fixos para a quantificação do dano moral, recomendável que o arbitramento seja feito com moderação e atendendo às peculiaridades do caso concreto.
II - Em situações que tais, como o juiz não fica jungido ao quantum pretendido pelo autor, ainda que o valor fixado seja consideravelmente inferior ao pleiteado pela parte, não há falar-se em sucumbência recíproca, devendo a parte sucumbente arcar sozinha com as despesas processuais, inclusive honorários de advogado.
Recurso a que se nega conhecimento.
(REsp 579.195/SP, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/10/2003, DJ 10/11/2003, p. 192)
[31] CIVIL E PROCESSUAL. ACÓRDÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. INSCRIÇÃO NO SERASA, ORIUNDA DE ABERTURA DE CONTA CORRENTE COM DOCUMENTOS FURTADOS AO TITULAR. RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. DANO MORAL. PROVA DO PREJUÍZO. DESNECESSIDADE. VALOR DO RESSARCIMENTO. FIXAÇÃO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA NÃO CONFIGURADA. I. A inscrição indevida do nome do autor em cadastro negativo de crédito, a par de dispensar a prova objetiva do dano moral, que se presume, é geradora de responsabilidade civil para a instituição bancária, desinfluente a circunstância de que a abertura de conta se deu com base em documentos furtados e para tanto utilizados por terceiro. II. Indenização que se reduz, todavia, para adequar-se à realidade da lesão, evitando enriquecimento sem causa. III. Dada a multiplicidade de hipóteses em que cabível a indenização por dano moral, aliado à dificuldade na mensuração do valor do ressarcimento, tem-se que a postulação contida na exordial se faz em caráter meramente estimativo, não podendo ser tomada como pedido certo para efeito de fixação de sucumbência recíproca, na hipótese de a ação vir a ser julgada procedente em montante inferior ao assinalado na peça inicial (REsp n. 265.350/RJ, 2a. Seção, por maioria, Rel. Min. Ari Pargendler, DJU de 27/08/2001). IV. Recurso especial parcialmente conhecido e em parte provido. (REsp 432.177/SC, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 23/09/2003, DJ 28/10/2003, p. 289)
[32] MORETTI, Ivan Cesar. A indenização por danos morais no STJ. In: Dano Moral e sua Quantificação, Caxias do Sul: Plenum, 2007. 1 CD-ROM. ISBN 978-85-88512-18-4.
[33] NETTO, Felipe P. Braga. Responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 40
[34] Segundo José Roberto Ferreira Gouveia e Vanderlei Arcanjo da Silva: “incidindo portanto os danos morais sobre um campo probatório limitado, facilita-se a atuação do STJ no controle de sua quantificação, já que esse Tribunal tem sua competência e sua estrutura direcionadas substancialmente às matérias de direito, e não às de fato.” (GOUVEIA, José Roberto Ferreira; SILVA, Vanderlei Arcanjo da. Quantificação dos danos morais pelo Superior Tribunal de Justiça. In: Dano Moral e sua Quantificação, Caxias do Sul: Plenum, 2007. 1 CD-ROM. ISBN 978-85-88512-18-4.)
[35] Contrário à intervenção do STJ na modificação do quantum indenizatório, Ivan César Moretti afirma que: “O STJ, ao rever as indenizações aplicadas pelas instâncias inferiores, mas impedido de rever fatos e provas em conjunto, acaba desconsiderando as circunstâncias que envolveram o caso concreto e que foram tomadas em consideração pelas esferas anteriores, sob a falsa idéia de que reformou o quantum mas não reviu provas e fatos, o que, data venia, é impossível, sob pena de se malferir o próprio princípio da igualdade, nivelando situações que, de fato, são diferentes em natureza e gravidade. E nem se argumente que a Corte Superior vale-se apenas dos fundamentos fáticos descritos nas decisões inferiores, sem rever provas, pois foi exatamente em decorrência das provas apresentadas e dos fatos verificados no caso concreto que se chegou a um quantum determinado, que seria, então, mais próximo da realidade do que a avaliação (fictícia-exclusivamente subjetiva) do STJ, esta tomada à distância do conjunto probatório contido nos autos, que, como vimos, é imprescindível para se investigar/mensurar o porte econômico do ofensor e, principalmente, o grau de culpa ou dolo verificado in concreto, bem como as condições em que se deu a ofensa, com todas as peculiaridades e dificuldades que envolvem este tipo de demanda (prejuízos não-patrimoniais).” (MORETTI, Ivan Cesar. op. cit.)
[36] BERNARDO, Wesley de Oliveira Louzada. Dano moral: critérios de fixação de valor. Biblioteca de teses. Rio de Janeiro: Renovar. 2005, p. 132
[37] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 6 ed. rev. aum. atual. 2 triagem. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 114
[38] MARTINS-COSTA, Judith. Os danos à pessoa no direito brasileiro e a natureza da sua reparação. In: MARTINS-COSTA, Judith (coord). A reconstrução do direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 439.
[39] ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Dano moral e indenização punitiva: os punitive damages na experiência do common law e na perspectiva do Direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2006., p. 332.
[40] Ib idem. p. 333.
[41] Ib Idem., p. 139
[42] MARINONI, Luiz Guilherme. Elaboração dos conceitos de ratio decidendi (fundamentos determinantes da decisão) e obiter dictum no direito brasileiro. Disponível em: < http://institutodeprocesso.com.br/marinoni-elaboracao-dos-conceitos-de-ratio-decidendi-fundamentos-determinantes-da-decisao-e-obiter-dictum-no-direito-brasileiro/>; acessado em 29 de jun. de 2015.
