Resumo: O presente artigo objetiva demonstrar, por meio de pesquisa em legislação, resoluções normativas da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, precedentes jurisprudenciais e princípios gerais do Direito, a existência ou não de obrigatoriedade, por parte de operadoras de planos de saúde, à cobertura dos procedimentos cirúrgicos denominados dermolipectomia e abdominoplastia, cuja necessidade decorre da realização de gastroplastia.

Palavras-chave: Direito médico e da saúde – gastroplastia – dermolipectomia – abdominoplastia – obesidade – operadoras de planos de saúde – negativa de cobertura – consumidor

1. INTRODUÇÃO

As operadoras de planos de saúde no Brasil, por exercerem atividades delegadas pelo Estado, estão sujeitas a controle e fiscalização estatal permanentes. A frequência, amplitude e extensão desta regulação são vetores controlados pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, agência estatal reguladora constituída sob a forma de autarquia federal, diretamente ligada ao Ministério da Saúde, que atua notadamente por meio de normas e condutas que atendam à preservação do interesse público.

Dentre os deveres impostos pela ANS às operadoras de planos de saúde no Brasil, está o de garantir aos seus beneficiários a cobertura mínima dos eventos e procedimentos descritos no Rol de Eventos e Procedimentos em Saúde editado bianualmente pela agência. Este rol consiste em uma listagem dos eventos e procedimentos que devem constituir a cobertura assistencial mínima oferecida pelas operadoras de planos de saúde aos seus beneficiários.

O rol não impede que as operadoras ofereçam coberturas adicionais aos seus beneficiários. O mesmo rol não permite, no entanto, que as operadoras de planos de saúde deixem de oferecer cobertura aos eventos e procedimentos descritos.

Um dos procedimentos de cobertura obrigatória pelas operadoras de planos de saúde, desde que cumpridos determinados pressupostos, é a gastroplastia, também denominada cirurgia bariátrica ou, popularmente, cirurgia para redução de estômago. Esta cirurgia consiste em uma espécie de cirurgia plástica funcional do estômago (daí decorre o nome gastroplastia), consistindo em sua principal e usual finalidade a redução de obesidade de pessoas em situação de obesidade mórbida.

Como todo procedimento cirúrgico, a gastroplastia implica em consequências anatomo-morfológicas (a modificação do corpo em sua aparência e também em aspectos funcionais, como movimentação, locomoção, etc.) possíveis e/ou prováveis, em decorrência da importante redução de peso do paciente.

A consequência mais recorrente é, sem dúvidas, o acúmulo de grande quantidade de pele flácida residual, com a formação de avental no abdômen (pele por cima da região anatômica do umbigo) e em outras regiões como pernas, braços, mamas e pescoço.

A realização da gastroplastia é, para grande parcela de pacientes em situação de obesidade mórbida, a única alternativa após frustrados outros meios de tratamento. A realização deste procedimento precisa ser justificada tecnicamente pelo médico à operadora do plano de saúde para que o paciente obtenha a cobertura.

Para tanto, o procedimento não pode ter a finalidade unicamente estética, mas, sobretudo, funcional, ou seja, precisa ter como foco a melhoria da saúde do paciente.

Por muito tempo este tema foi polêmico, tanto sob o aspecto médico como sob o aspecto jurídico-regulatório. Atualmente, o entendimento da ANS e dos Tribunais é no sentido de que a gastroplastia deve ser coberta pelas operadoras de planos de saúde desde que cumpridos os requisitos acima esboçados.

Hoje a controvérsia maior reside, no entanto, na cobertura das cirurgias denominadas dermolipectomia e abdominoplastia (dentre outras modalidades de cirurgias plásticas reparadoras) pelas operadoras, quando a necessidade destas cirurgias decorre da perda de obesidade do paciente que se submeteu à gastroplastia.

A dermolipectomia é o procedimento cirúrgico indicado para a remoção da quantidade excessiva de pele em determinadas regiões do corpo, evitando o comprometimento funcional e o surgimento de patologias infectocontagiosas de natureza dermatológica, dentre outros aspectos desagradáveis.

A abdominoplastia consiste no procedimento cirúrgico que visa à remoção do excesso de pele acumulado na região do abdômen, decorrente do emagrecimento.

Não é rara a negativa da cobertura destes procedimentos cirúrgicos por operadoras de planos de saúde, sob o argumento de que a dermolipectomia e abdominoplastia são procedimentos meramente estéticos.

Neste contexto foi desenvolvido o presente estudo, que tem por finalidade esclarecer acerca da obrigatoriedade ou não da cobertura da dermolipectomia e da abdominoplastia pelas operadoras de planos de saúde, quando a necessidade de tais procedimentos decorre da realização de gastroplastia.

As fontes do estudo são eminentemente a legislação, resoluções normativas da ANS, precedentes jurisprudenciais e princípios jurídicos conectados com o tema.

2. DA COBERTURA ASSISTENCIAL DA DERMOLIPECTOMIA, ABDOMINOPLASTIA E OUTRAS CIRURGIAS PLÁSTICAS REPARADORAS PELAS OPERADORAS DE PLANOS DE SAÚDE CUJA NECESSIDADE DECORRE DE PERDA DE PESO POR GASTROPLASTIA

Para apurar a obrigação das operadoras de planos de saúde a fornecer cobertura assistencial para a realização dos procedimentos cirúrgicos denominados dermolipectomia e abdominoplastia (os procedimentos cirúrgicos reparadores mais comuns pós realização de gastroplastia), é necessário, inicialmente, conceituar a obrigação, sob o viés jurídico.

O conceito de obrigação pode ser entendido como o vínculo jurídico que se estabelece entre contratante e contratado, sob ponto de vista contratual, como é o caso da relação estabelecida entre o beneficiário e a operadora de plano de saúde.

Assim, na obrigação de fazer, conforme preleciona Washington de Barros Monteiro (1992, p. 230) “a prestação consiste num ato do devedor, ou num serviço deste”, sendo que “qualquer forma de atividade humana, lícita e possível, pode constituir objeto da obrigação.”

Conforme sintetiza Marques (2006, p. 487), pode-se “(…) conceituar o contrato de assistência médico-hospitalar como um contrato de obrigação de fazer (…).”

Tratando-se o contrato de plano de saúde de contrato bilateral onde a operadora de planos de saúde se compromete a prestar serviços de assistência médico-hospitalar ao beneficiário, a operadora deve cumprir a sua parte do contrato (as suas obrigações), desde que, claro, o contrato também esteja sendo devidamente cumprido pelo beneficiário (realização dos pagamentos mensais, eventuais coparticipações, etc.).

Além das previsões contratuais de cobertura e exclusão de cobertura assistencial, as operadoras precisam fornecer as coberturas ditas obrigatórias, que são aquelas relacionadas no Rol de Eventos e Procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, que é revisado a cada dois anos.

O eventual silêncio ou negativa indevida das operadoras de planos de saúde quanto à autorização de procedimento coberto pelo contrato, ou previsto no Rol de Eventos e Procedimentos da ANS, é desprovido de razão e deixa em segundo plano a saúde e a preservação da vida, direitos fundamentais de seus beneficiários.

No Brasil, o número de pessoas convivendo com obesidade é cada vez maior. A questão vai muito além dos padrões estéticos e de beleza – que são extremamente questionáveis e tem uma carga de preconceito muito grande.

O ponto em discussão é o momento em que a pessoa que se encontra em situação de obesidade decide, após já realizadas as tentativas convencionais de redução de peso (como reeducação alimentar), pela realização da cirurgia denominada gastroplastia.

A obesidade é caracterizada pela Organização Mundial da Saúde – OMS como a situação onde a pessoa possui o índice de massa corporal – IMC superior a 30kg/m2.

O cálculo do IMC é realizado por meio da divisão do peso da massa corporal (em quilogramas), pela altura (em metros) ao quadrado. Quando o resultado desta conta é igual ou superior a 30, diz-se que a pessoa se encontra em situação de obesidade.

No último levantamento realizado pelo Ministério da Saúde, no ano de 2014, constatou-se que 17,9% da população brasileira é considerada obesa. Este número representa um crescimento de mais de 6% em relação ao levantamento realizado pelo Ministério da Saúde em 2006, quando 11,8% da população brasileira era considerada obesa.

Segundo um estudo realizado em 2016 pelo Instituto de Estudos de Saúde Suplementar, as mulheres apresentam uma prevalência de obesidade maior ou superior a 20% nas faixas etárias de 55 a 64 anos.

A obesidade é, portanto, um fator crescente e que preocupa as organizações de saúde. Seu tratamento pode variar desde reeducação alimentar, exercícios físicos, passando para estratégias mais invasivas e efetivas, como é o caso da gastroplastia.

O tratamento da obesidade é multidisciplinar sendo que a eleição da modalidade de intervenção depende da sua gravidade e de aspectos subjetivos – de cada paciente.

A gastroplastia, também conhecida como cirurgia bariátrica ou de redução de estômago, em verdade, pode envolver alguns tipos de procedimentos cirúrgicos, podendo ter por objetivo restringir o volume de alimentos que pode ser ingerido, ou a diminuição da absorção dos alimentos.

Em qualquer modalide, é necessária a implementação da reeducação alimentar do paciente, bem como a prática de atividades físicas e hábitos de vida saudáveis.

O foco da realização da gastroplastia não é somente a redução de peso, mas também, e principalmente, a redução de fatores de risco para mortalidades decorrentes de hipertensão, câncer, diabetes e doenças do sistema cardiovascular, situações denominadas como comorbidades.

A Sociedade Brasileira de Cirurgia Bariátrica divulgou em recente publicação que no ano de 2015 foram realizadas cerca de 93,5 mil cirurgias no país.

A gastroplastia, em regra, é um procedimento cirúrgico invasivo, que pode ser realizado, basicamente, de forma aberta, por laparotomia, mas também pode ser realizada por meio de técnicas menos invasivas, como a videolaparoscopia.

Segundo diretrizes do Ministério da Saúde, a gastroplastia é indicada para as seguintes situações:

• Indivíduos que apresentem IMC acima de 50 Kg/m2;

• Indivíduos que apresentem IMC acima 40 Kg/m2, com ou sem comorbidades, sem sucesso em outros tratamentos por no mínimo dois anos e que tenham seguido os protocolos clínicos;

• Indivíduos com IMC superior a 35 kg/m2 e com comorbidades, tais como pessoas com alto risco cardiovascular, Diabetes Mellitus e/ ou Hipertensão Arterial Sistêmica de difícil controle, apneia do sono, doenças articulares degenerativas, sem sucesso no tratamento clínico realizado por no mínimo dois anos e que tenham seguido protocolos clínicos.

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Existem, também contraindicações listadas pelo Ministério da Saúde para a realização da gastroplastia:

• Limitação intelectual significativa em pacientes sem suporte familiar adequado;

• Quadro de transtorno psiquiátrico não controlado, incluindo uso de álcool ou drogas ilícitas; no entanto, quadros psiquiátricos graves sob controle não são contra indicativos obrigatórios à cirurgia;

• Doença cardiopulmonar grave e descompensada que influenciem a relação risco-benefício;

• Hipertensão portal, com varizes esofagogástricas; doenças imunológicas ou inflamatórias do trato digestivo superior que venham a predispor o indivíduo a sangramento digestivo ou outras condições de risco;

• Síndromes como a de Cushing, decorrente de hiperplasia não tratada e tumores endócrinos.

Uma das consequências mais evidentes da gastroplastia é a perda de peso. Segundo estudo realizado no ano de 2014 em diversos países, observou-se que a média de perda de peso após a gastroplastia é de 14,3 kg em até 5 anos, e 13,1 kg após 5 anos. Estes dados foram divulgados pelo Ministério da Saúde em 2014.

Um estudo realizado pela Universidade de Brasília revela que 23,8% dos pacientes apresentam reganho de peso superior a 10%.

Uma das principais consequências estéticas e funcionais decorrentes da redução de sobrepeso após a realização da gastroplastia, sem dúvidas, é o acúmulo de excesso de pele, principalmente nas regiões do abdômen, mamas e braços.

Os procedimentos cirúrgicos denominados dermolipectomia e abdominoplastia, são comumente indicados para a correção de tais excessos.

O que ocorre é que, em muitas situações, as operadoras de planos de saúde negam cobertura à realização de tais procedimentos cirúrgicos, sob o argumento de que se tratam de procedimentos puramente estéticos.

Nestes casos, é importante que o paciente demonstre para a operadora, mediante laudo médico fundamentado, que o procedimento não tem caráter exclusivamente estético, mas, sobretudo, funcional.

Os critérios aplicados atualmente pela justiça, quando esta discussão acaba sendo judicializada, são:

• Desequilíbrio da coluna decorrente de excesso de pele nas mamas, ou abdômen;

• Incapacidade funcional decorrente da formação de “abdômen em avental”;

• Surgimento de patologias dermatológicas (infecções por fungos, bactérias, etc.);

• Limitação de atividades pela dificuldade de movimentação.

Estes critérios são meramente exemplificativos, podendo o beneficiário do plano de saúde apresentar outras justificativas, desde que diretamente relacionadas à questões funcionais, e não puramente estéticas.

A ANS determina que os procedimentos de dermolipectomia e abdominoplastia devem ser garantidos pelas operadoras de planos de saúde na seguinte situação:

“1. Cobertura obrigatória em casos de pacientes que apresentem abdome em avental decorrente de grande perda ponderal (em consequência de tratamento clínico para obesidade mórbida ou após cirurgia de redução de estômago), e apresentem uma ou mais das seguintes complicações: candidíase de repetição, infecções bacterianas devido às escoriações pelo atrito, odor fétido, hérnias etc.”

(Grifos não originais – Disponível em https://www.ans.gov.br/aans/transparencia-institucional/pareceres-tecnicos-da-ans , acesso em 02/08/2016).

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca deste tema é firme no sentido de que é dever das operadoras de planos de saúde fornecer a cobertura assistencial para a realização de cirurgias plásticas reparadoras, desde que demonstrado pelo beneficiário que a cirurgia não possui finalidade puramente estética:

“CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. REALIZAÇÃO DA CIRURGIA DE DERMOLIPECTOMIA. ABUSIVIDADE DA SEGURADORA NA RECUSA. VIOLAÇÃO DO ART. 535. DO CPC. INEXISTÊNCIA. SÚMULA Nº 83 DO STJ. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE ELEMENTOS FÁTICOS-PROBATÓRIOS PARA FINS TERAPÊUTICOS DO PROCEDIMENTO. ACEITAÇÃO DO CONTRATO DE NÃO COBERTURA. BOA FÉ. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL. REEXAME DO CONTEÚDO COGNITIVO. SÚMULAS NºS 5 E 7 DO STJ. INVIABILIDADE. DECISÃO (…) A perda acentuada de peso resultou na sequela de excesso de pele, cuja indicação médica para o tratamento é a cirurgia pretendida. Ao contrário do sustentado pela ré e aqui apelante, referida intervenção cirúrgica não possui caráter estético, mas é desdobramento de procedimento cirúrgico anterior ao qual também se submeteu a apelada (gastroplastia). É certo que o contrato firmado entre as partes exclui cobertura para a cirurgia plástica com finalidade estética. No entanto, não é este o caso dos autos, conforme já exposto, sendo evidente a abusividade da recusa aqui discutida, por colocar a consumidora em situação de excessiva desvantagem, ferindo os princípios do próprio contrato que é a preservação e o restabelecimento da saúde da segurada. O limite de exclusão imposto pelo contrato deve ser avaliado com ressalvas, observado de maneira concreta que a natureza da relação ajustada entre as partes e os fins do contrato celebrado não podem ameaçar o objeto da avença, bastando para tanto que se confira a previsão do artigo 51, IV e §1°, II. todos do CDC. E a Lei 9656/98 em seu art. 10. garante a cobertura mínima a ser prestada, no qual se inclui a cirurgia plástica não para fins estéticos. Não fosse o bastante, o procedimento solicitado pela autora (dermolipectomia) está expressamente incluído no Rol de procedimentos da ANS, inicialmente na RN 167, anexo II, que foi substituída pela RN 211. E como já dito, a cirurgia é um desdobramento da cirurgia bariátrica e não simplesmente estética(…) Diante de tal quadro, a recusa da ré e aqui recorrente mostrou-se totalmente injustificada. (…)”

(AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 816.898 – RS (2015/0297796-9) RELATOR : MINISTRO MOURA RIBEIRO, j. 18/12/2015, Grifos não originais).

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina entende no mesmo sentido e direção:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM REPARAÇÃO DE DANOS. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA EM CUSTEAR PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. RECURSO DA AUTORA. 1. PRETENSÃO À REALIZAÇÃO DE CIRURGIAS PLÁSTICAS REPARADORAS PÓS BARIÁTRICA PARA A RETIRADA DO EXCESSO DE PELE. FUMUS BONI IURIS. RELATÓRIO MÉDICO CONCLUSIVO EM DEMONSTRAR A NECESSIDADE DA PACIENTE EM REALIZAR AS CIRURGIAS. PROCEDIMENTO QUE VISA A CONTINUAÇÃO DO TRATAMENTO DA OBESIDADE. PRESERVAÇÃO DA SAÚDE E DA QUALIDADE DE VIDA DA AUTORA. PERICULUM IN MORA. PACIENTE ACOMETIDA DE DERMATITES E INFECÇÕES FÚNGICAS OCASIONADAS NAS DOBRAS CUTÂNEAS, PROVOCANDO MAU ODOR E CONSTRANGIMENTOS. REQUISITOS DO ART. 300. DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL PREENCHIDOS. DECISÃO REFORMADA. 2. AGRAVO INTERNO, POR CONSEGUINTE, PREJUDICADO. INSURGÊNCIA A RESPEITO DA CONCESSÃO DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL. MÉRITO RECURSAL ORA ANALISADO. PERDA DO INTERESSE RECURSAL. 3. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

Processo: 4026673-55.2019.8.24.0000. Relator: Raulino Jacó Brüning. Órgão Julgador: Primeira Câmara de Direito Civil. Data de Julgamento: 14/05/2020. Classe: Agravo de Instrumento.

“COBRANÇA. PLANO DE SAÚDE. AVENTADO CERCEAMENTO DE DEFESA ANTE O JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. PRETENDIDA A PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. INOCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS PROBANTES SUFICIENTES NOS AUTOS À PLENA CONVICÇÃO DO JULGADOR. PRELIMINAR AFASTADA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. NEGATIVA DE COBERTURA DE GASTROPLASTIA REDUTORA E CIRURGIA PLÁSTICA REPARADORA AO ARGUMENTO DE QUE O TRATAMENTO SERIA MERAMENTE ESTÉTICO. INSUBSISTÊNCIA. INDICAÇÃO MÉDICA PARA CIRURGIA. OBESIDADE GRAU II ASSOCIADA À COMORBIDADE (DISLIPIDEMIA). ÔNUS DA PROVA DE FATO IMPEDITIVO DO DIREITO DA AUTORA QUE COMPETIA À RÉ. EXEGESE DO ART. 333, II, DO CPC. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA. CONDUTA DA RÉ QUE, DE PER SI, NÃO SE VISLUMBRA ATO ILÍCITO. MERO DISSABOR. ABALO MORAL NÃO CARACTERIZADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS DESPROVIDOS. 1. As cláusulas contratuais oriundas de relação de consumo devem ser interpretadas da maneira mais favorável ao consumidor, ex vi do disposto nos arts. 46, 47 e 54, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor. 2. A cirurgia plástica reparatória constitui uma complementação do tratamento para obesidade e deve ser custeada pela seguradora quando reconhecido o caráter não-estético do procedimento. 3. A negativa do pedido para que a prestadora de plano de saúde custeie procedimento cirúrgico não caracteriza, por si só, conduta passível de indenização por danos morais.”

(TJSC, Apelação Cível n. 2008.021978-2, de Blumenau, rel. Des. Marcus Tulio Sartorato).

Portanto, desde que demonstrado para a operadora de plano de saúde que o paciente desenvolveu um ou alguns dos reflexos funcionais acima listados, é dever da operadora fornecer a cobertura assistencial para a realização das cirurgias plásticas reparadoras necessárias.

Estas cirurgias não se limitam à abdominoplastia ou dermolipectomia, que são as mais comuns, mas também contemplam a mamoplastia, lipoaspiração, lifting facial, dentre outros, desde que comprovadamente necessários para a recuperação de funções e o reestabelecimento do equilíbrio físico-motor do paciente.

Se não estiver devidamente demonstrado pelo paciente, por meio de laudo médico fundamentado, que os requisitos mínimos necessários não estão presentes, considera-se que a cirurgia tem finalidade exclusivamente estética.

Nesta hipótese, a operadora de plano de saúde não estará obrigada à autorizar a cobertura assistencial do procedimento cirúrgico.