No último dia 29, após se masturbar e ejacular em uma passageira que estava sentada ao seu lado em um ônibus que cruzava a avenida Paulista, em São Paulo (SP), um homem foi detido e conduzido à delegacia policial pela prática do suposto crime de estupro. Após analisar o caso, o magistrado desclassificou o crime para a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor, conforme se verifica na decisão proferida nos autos do processo 0076565-59.2017.8.26.0050.

De fato, o tipo penal do artigo 213 do Código Penal (estupro) não permite que o agente do caso noticiado seja punido com as sanções cominadas para tal delito, já que é elemento constitutivo do seu preceito primário o constrangimento mediante violência ou grave ameaça, o que strictu sensu não houve no caso, porque a ejaculação na vítima ocorreu de forma inesperada, mediante surpresa.

No entanto, imputar ao agente a simples prática da contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor, prevista no artigo art. 61 do Decreto-lei nº 3.688/41, cuja pena cominada em abstrato é de multa, não parece ser a mais razoável e justa resposta estatal.

As circunstâncias e conseqüências do crime e o resultado provocado na vítima, especialmente em se tratando de mulher, devem pesar em desfavor do agente criminoso/contraventor. Não se pode conceber a ideia de que o ato tão reprovável socialmente seja punido com a simples imposição de multa, que, diga-se por oportuno, de maneira alguma poderá ser convertida em privação de liberdade ou restrição de direitos.

O caso carece de sanção mais gravosa, em igual medida ao ato praticado, sob a égide da razoabilidade. Mas, o que fazer se o fato cometido não se amolda ao tipo penal mais gravoso nem merece a simples imposição da sanção de contravenção mais simples?

O artigo 7°, inciso II, da Lei 11.340/06, prevê que são formas de violência doméstica e familiar contra a mulher a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe causa dano emocional e diminuição da auto estima.

A despeito da concepção predominante das circunstâncias domésticas e familiares, é inegável que a Lei Maria da Penha surgiu no ordenamento jurídico para conter o avanço dos índices de criminalidade praticados contra o gênero feminino, reduzindo-se o sentimento de impunidade e impondo maior proteção às mulheres, sob o amparo jurisdicional do Estado.

 Nesse sentido, vê-se que o legislador buscou implantar na Lei uma nova forma de se compreender a violência perpetrada contra as mulheres, de modo a se entender como violência aquela cujos efeitos podem ser os psicológicos e não somente as que produzem resultados corpóreos.

Se a nova concepção de violência doméstica e familiar contra a mulher abarca como reprovável o sofrimento subjetivo da ofendida, não se verifica óbice a concebê-lo em casos excepcionais que produzam os mesmos efeitos na vítima, mesmo que não praticados em circunstâncias de coabitação e parentesco.

A tendência do direito contemporâneo que regula a matéria penal, quando se cuida de violência por razões da condição de sexo feminino, é implantar figuras qualificadoras ou incluir novos tipos penais que, expressamente, agravem a sanção cominada ao crime comum ou proíba práticas criminosas ainda não previstas.

Nessa esteira, a Lei 13.104/15 incluiu o inciso IV no §2° do artigo 121 do Código Penal, qualificando-se o crime de homicídio quando cometido contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, novamente demonstrando-se a preocupação do legislador diante do crescente número de crimes dolosos contra a vida de mulheres, em virtude do gênero.

Ao coso noticiado, escopo seria, portanto, compreender que a violência prevista no artigo 213 do Código Penal possa ser constituída por violência psicológica, imputando-se ao indivíduo a prática do crime de estupro. Contudo, a analogia in malam partem é vedada pela Lei Penal.

Mas, como dito anteriormente, crimes como o em comento não podem ser compreendidos como mera contravenção penal punida com multa. Merecem os infratores uma justa resposta estatal, suficientemente capaz de prevenir novos crimes e retribuir o mal causado na sociedade e na própria vítima.

Cabe, pois, aos nossos legisladores, a tomada de medidas urgentes que permitam os operadores do Direito seguirem o avanço filosófico-jurídico das condutas que já estão proibidas pela lei, bem como dos atos reprovados pela coletividade mas não positivados, como reflexo direto da vontade popular em proporção justa, como conclusão eficaz para o impasse confiado à tutela jurisdicional do Estado.