INTRODUÇÃO

 O Mercado Comum do Sul (MERCOSUL), antes da entrada da Venezuela, requereu à Corte Interamericana de Direitos Humanos (CoIDH) uma opinião consultiva sobre as crianças migrantes, demonstrando a preocupação do bloco em adequar suas normas ao sistema regional. Trata-se da Opinião Consultiva 21 da CoIDH, que tem como um dos pontos abordados a questão da privação da liberdade de crianças migrantes indocumentadas.

A migração não é um problema, mas ela decorre de fatores econômicos e sociais que, por vezes, tem sua origem em problemas, como é o caso da migração venezuelana para Roraima. Assim, os migrantes econômicos são vistos, frequentemente, como “supérfluos”, na classificação de Bauman (2009, p.75), pois não ter trabalho significa que o indivíduo passou a ser prescindível, de modo que esses migrantes passam a representar as “assustadoras forças da globalização” e colocam a tona o medo da “miséria social” ou, em outras palavras, o medo de ser tornar o próximo supérfluo.

Ressalta-se que nos últimos anos aumentou consideravelmente o fluxo de migrantes nos países do MERCOSUL, inclusive no Brasil. Apesar da migração ser um fenômeno social existente desde os primórdios da humanidade, internacionalmente, não se reconhece um direito humano a migrar. Paradoxalmente, há certo consenso de que é preciso assegurar que as pessoas possam circular livremente a fim de incrementar a economia quando os países organizam-se em blocos e que é dever-direito dos Estados controlar a entrada e saída de migrantes não nacionais.

No âmbito do MERCOSUL, pretende-se a livre circulação de pessoas, de modo que há, além Acordo de Livre Trânsito e Residência, o Acordo de Seguridade Social, o Plano de Ação do Estatuto da Cidadania, Protocolo de Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa, entre outros acordos que visam viabilizar a circulação no bloco.

Todos os países do MERCOSUL, com exceção da Venezuela, reconhecem a competência da CoIDH e, conjuntamente, fizeram o pedido de parecer consultivo 21. Importa ressaltar que na época do pedido, a Venezuela, que atualmente está suspensa, não compunha o bloco. Assim, podia-se falar em um consenso da legitimidade da CoIDH em interpretar os direitos dos migrantes. A despeito da entrada da Venezuela no bloco e sua denúncia à Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), não se pode negar a importância que a opinião consultiva tem na interpretação das normas de direitos humanos.

Assim este estudo se justifica pela necessidade de análises sistematizadas que apliquem a literatura existente à opinião consultiva 21, de modo capaz de subsidiar a compreensão dos direitos das crianças migrantes e deveres dos Estados em protegê-las. Pretende-se analisar a privação e restrição da liberdade de crianças migrantes indocumentadas[1] a partir do princípio da proteção integral. Para isso, recorrer-se-á ao método dedutivo e aos procedimentos metodológicos recomendados pelas pesquisas bibliográfica, documental e qualitativa.

Após a Segunda Guerra Mundial, a noção de segurança humana passou a integrar a noção de segurança internacional e os direitos humanos tornaram-se tema recorrente na agenda política internacional. Cresceu a defesa de um rol de direitos que devem ser assegurados independentemente de nacionalidade e que ultrapassam os limites territoriais dos Estados. Nesse contexto, forma-se um regime internacional de direitos humanos e um subregime de direitos das crianças e dos adolescentes. Mais recentemente, inicia-se a se desenvolver um regime de direitos dos migrantes diante da preocupação de um mundo cada vez mais interligado em virtude do avanço nos meios de transporte e comunicação.

O nascedouro de um regime internacional de direitos humanos dos migrantes no MERCOSUL[2]

Poucos autores se debruçaram sobre o tema específico de regime internacional de direitos dos migrantes. Aqueles que o estudaram destacam a necessidade de constituir um regime internacional capaz de regular os fluxos migratórios internacionais e os direitos dessa população. Tal preocupação assenta-se em orientar as políticas dos Estados sobre o assunto.

Nesse sentido, Xavier (2012, p. 52), no subtópico “O desafio atual: vincular as migrações internacionais a um sistema de justiça internacional” de sua tese, citando Juss (2006), destaca a ausência de normas regulamentadoras da migração internacional, para quem isso seria uma “anomalia”. Ressalta, ainda, a omissão em adaptar as normas nacionais às internacionais. 

Não obstante, o autor (2012) afirma que a jurisprudência dos Tribunais Internacionais de direitos humanos se encontra no sentido de proteger os direitos dos migrantes, inclusive aqueles em situação indocumentada. Tal posicionamento demonstra o intuito dos sistemas internacionais de proteção em “fiscalizar as políticas migratórias enquanto ações governamentais potencialmente violadoras de direitos humanos” (XAVIER, 2012, p. 121).

Essa tem sido a tendência da CoIDH, a qual tem entendido que a situação de migrante indocumentado não autoriza violação de direitos humanos. A Corte tem se pronunciado no sentido de que apesar do direito do Estado de regular a entrada de migrantes em seu território, uma vez dentro do país esses migrantes fazem jus a uma série de direitos, tal como um nacional (CoIDH, 2011).

Assim, os Estados, conforme Silva (2010), são os principais interessados na formação de um regime internacional de imigração, inclusive indocumentada, devendo-se parar com o entendimento equivocado de que os países de origem não pretenderiam uma regulamentação desse fluxo.  Para o autor, o fato dos Estados permanecerem com sua soberania aponta para a criação de um regime internacional, que se torna necessário, especialmente, pelo tema exigir cooperação tanto do país de destino, como de trânsito e de origem.

Nesse sentido, apresenta-se o intuito do MERCOSUL ao apresentar o pedido de parecer consultivo 21, que trata especificamente sobre as crianças migrantes. Deve-se destacar que essa foi a primeira vez que países apresentaram conjuntamente pedido de parecer consultivo perante a CoIDH. Esse é um fato que merece ser destacado, pois indica a pretensão, senão o início, de um regime internacional de direitos humanos dos migrantes.

Com efeito, a palavra regime origina-se do latim regimen e regere, que significam, respectivamente, regra e regular. Os regimes estabeleceriam papéis e padrões de comportamento, majorando a certeza e a segurança no âmbito internacional. Podem ser entendidos como um único tratado ou mesmo como uma área temática (ARTS, 2000 apud HERNANDEZ, 2007), sendo que os regimes exigem um certo grau de consenso.

Nesse sentido, apresenta-se o conceito de regime formulado por Krasner (2002):

Os regimes podem ser definidos como princípios, normas e regras implícitos ou explícitos e procedimentos de tomada de decisões de determinada área das relações internacionais em torno dos quais convergem as expectativas dos atores. Os princípios são crenças em fatos, causas e questões morais. As normas são padrões de comportamento definidos em termos de direitos e obrigações. As regras são prescrições ou proscrições especificas para a ação. Os procedimentos para tomada de decisões são práticas predominantes para fazer e executar a decisão coletiva.

Diante desse conceito, costuma-se dizer que há quatro critérios fundamentais para um regime: princípios, normas, regras e procedimentos (BUENO, 2009). Além disso, é necessário que haja a convergência das expectativas dos atores. Nesse sentido, Vigevani (1995) coloca que a ideia de regime internacional pressupõe uma regulamentação e um mínimo de sua aceitação por parte dos Estados.

Essa característica é valorizada, especialmente, pelos construtivistas, para quem as expectativas mútuas e convergentes e as ideias compartilhadas dos atores são requisitos do regime. Trata-se da intersubjetividade do regime:

A essência da teoria construtivista encontra-se nos conceitos de estrutura e identidade. A primeira corresponde à interação de padrões e à interação entre agentes, idéias e práticas – que é denominada intersubjetividade – e é construída socialmente. Já o segundo conceito, identidade, constitui-se na base dos interesses dos atores.

Pode-se apreender três pressupostos fundamentais do construtivismo, quais sejam: constituição mútua de agentes e estruturas; compreensão da condicionalidade das estruturas não-materiais sobre as identidades e interesses dos atores e importância equitativa entre estruturas normativas e materiais, já que ambas moldam o comportamento dos atores internacionais. Pode-se afirmar, então, que esse aporte é dialético, pois reconhece que atores e estruturas influenciam-se mutuamente.

[...]

Os regimes são formados a partir de uma autoridade política, que promove a fusão do poder com o propósito social legítimo e representam o comportamento internacional institucionalizado. Ademais, diferenciam-se de outros processos semelhantes por meio de seu elemento normativo: os atores não apenas reproduzem as estruturas normativas, mas as alteram pelas suas práticas (BUENO, 2009, p. 5-8).

Sob essa perspectiva, os Estados são atores na Sociedade Internacional. A estrutura é, portanto, um fenômeno social. Tanto os atores como a estrutura estão em co-construção, influenciando-se mutuamente, por ideias e normas compartilhadas que influenciam na construção de identidades dos atores individualmente e coletivamente, inclusive nos seus interesses, e também na estrutura.

No MERCOSUL, as normas, para serem compartilhadas, precisam de unanimidade. Tal fato se verifica quando as decisões do seu Parlamento não tem aplicação imediata nos países membros, mas dependem de aprovação no Congresso Nacional de cada um. Em outras palavras, a convergência de expectativas precisa ser unânime para tomada de decisão no bloco, de maneira que o fato do MERCOSUL, conjuntamente, apresentar pedido de parecer consultivo indica a formação de um regime internacional.

Outro ponto importante, é que a CoIDH é considerada órgão responsável por interpretar todas as normas de direitos humanos no âmbito da Organização dos Estados Americanos (OEA) e não apenas sobre a CADH. Como se sabe, os direitos das crianças e adolescentes são objetos de outros tratados internacionais, como a Convenção sobre os Direitos da Criança, que consagrou o princípio da proteção integral, adotado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e pela Constituição Federal. Dessa forma, percebe-se a relevância da opinião consultiva na regulamentação do tema.

Breves comentários sobre o regime internacional do direito da criança e do adolescente

Modernamente, não se discute que “criança” e “adolescente” são abrangidos pelo conceito de “pessoa” e, consequentemente, também são sujeitos de direitos humanos. Mas sua qualidade de pessoa “em desenvolvimento” faz incidir sobre crianças e adolescentes proteções especiais.

Nesse sentido, a leitura da Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH), que colocou o ser humano como sujeito de direito internacionalmente, especificamente o art. XXV, 2[3], permite afirmar que há um rol de direitos humanos das crianças e dos adolescentes. Ensina Velazque (s/d):

Tal regra permite a conclusão de que os direitos fundamentais de crianças e adolescentes constituem um capítulo especial na temática dos direitos humanos.

Nesse sentido, a expressão “direitos humanos de crianças e adolescentes” não significa, apenas, a indicação de um grupo etário específico dentre os sujeitos titulares desses direitos. Ela significa, também, o reconhecimento de um status especial atribuído aos direitos fundamentais que possuam por titulares crianças e adolescentes, elegidos como sendo merecedores de distinta proteção, eis que mais vulneráveis que os adultos.

De fato, às crianças e adolescentes são conferidos, além de todos os direitos fundamentais consagrados a qualquer pessoa humana, ainda outros direitos, igualmente fundamentais, que lhes são específicos, tais como o direito à inimputabilidade penal e o direito à convivência familiar e comunitária.

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Assim, além dos direitos declarados na DUDH, há ainda outros direitos-proteções especiais. Evidentemente, nem sempre foi assim, por muito tempo prevaleceu a preocupação quanto à criança e ao adolescente como “menor infrator”. Somente mais tarde com a Teoria da Proteção Integral é que aumentaram os cuidados com as crianças e adolescentes.

No desenvolvimento dessa teoria, a Declaração Universal de Direitos da Criança (DUDC) tem papel de destaque. Cumpre ressaltar que apesar da tradução comumente encontrada fazer referência apenas ao vocábulo “crianças”, o termo inclui também os adolescentes. Trata-se não de propriamente um tratado, mas sim uma Resolução da Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas (ONU), que preconiza dez princípios, tais como o direito à especial proteção para o seu desenvolvimento físico, mental e social e direito ao amor e à compreensão por parte dos pais e da sociedade.

Além da importância normativa da DUDC, ela também tem uma importância simbólica. Trata-se de documento aprovado por unanimidade, firmando o compromisso dos Estados que compõem a ONU de proteger as crianças e adolescente. Importante ressaltar que a noção de infância começa a aparecer no século XVII, desenvolvendo-se no século XVIII em face das novas teorias sobre educação do Iluminismo e é consolidada apenas no final do século XIX, pois até então a criança era vista como um “mini adulto”, tendo dever inclusive de trabalhar assim que andasse e falasse (ARIÈS, 1981). Tanto que a primeira Declaração de Direitos das Crianças data de 1924 (Declaração de Genebra), início do século XX, tendo inspirado a DUDC.

De tal modo, quando a DUDC é aprovada em 1959, dá-se um salto enorme na proteção da infância, simplesmente ignorada anteriormente. Ainda assim, a criança era motivo de preocupação do Estado quando praticava delitos, prevalecendo a teoria da situação irregular. Tal perspectiva se altera com as discussões da Convenção Internacional dos Direitos da Criança e do Adolescente.

Essa Convenção, aprovada em 1989 e introduzida no direito brasileiro pelo Decreto n. 99.710/1990, já em seu artigo 1º define criança como sendo a pessoa menor de 18 (dezoito) anos de idade, ressalvada a hipótese dos países de estabelecerem pelo direito interno limites diferentes. Foi nela que se adotou a doutrina da proteção integral que norteia o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) no Brasil, bem como as legislações de vários países do mundo, como a Venezuela e a Argentina.

Há ainda outros documentos internacionais que compõem o regime sobre o tema, como a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem (1948), a Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças (1980), as Regras Mínimas para a Administração da Justiça da Infância e da Juventude - Regras de Beijing (1985), as Diretrizes das Nações Unidas para Prevenção da Delinquência Juvenil - Diretrizes de Riad (1990), as Regras Mínimas para a Proteção dos Jovens Privados de Liberdade (1990), o Protocolo Facultativo relativo à Venda de Crianças, à Prostituição Infantil e à Pornografia Infantil (2000), entre outros.

A análise desses documentos juntamente com a história social da infância permite afirmar que eles incentivaram a adoção do princípio da proteção integral, abandonando-se a perspectiva da teoria da situação irregular. Sai-se da visão de que criança e adolescente são preocupações do Estado apenas quando em situação de patologia social para encará-los como sujeitos de direitos e públicos alvos de políticas públicas permanentes e compartilhar a responsabilidade com a sociedade e a família.

O princípio da proteção integral

Como visto, o princípio da proteção integral pressupõe que crianças e adolescentes são sujeitos de direitos, e não apenas objeto de intervenção em caso de uma situação tida irregular. Entende-se que não são objetos de composição do mundo de adulto e voltado para adultos e cuja interferência pelo Estado deve ocorrer apenas quando algo dá errado. 

Sobre a proteção integral, Paula (2002, p. 31 apud MULLER, 2011) explica que o referido princípio manifesta “finalidades básicas relacionadas às garantias do desenvolvimento saudável e da integridade, materializadas em normas subordinantes que propiciam a apropriação e manutenção dos bens da vida necessários para atingir destes objetivos”.

Além da proteção integral, existem ainda mais duas teorias, bem sintetizadas pelo jurista Ubaldino Calvento (apud CUSTÓDIO, 2008), ao explicar sobre o antigo Código de Menores:

1ª – Doutrina da proteção integral – partindo dos direitos das crianças, reconhecidos pela ONU, a lei asseguraria a satisfação de todas as necessidades das pessoas de menor idade, nos seus aspectos gerais, incluindo-se os pertinentes à saúde, educação, recreação, profissionalização, etc.

2ª – Doutrina do Direito Penal do Menor – somente a partir do momento em que o menor pratique ato de delinquência interessa ao direito.

3º Doutrina intermédia da situação irregular – os menores são sujeitos de direito quando se encontrarem em estado de patologia social, definida legalmente. É a doutrina brasileira.

Como se vê, o Brasil seguia a teoria da situação irregular, na qual as crianças e adolescentes só eram vistos como sujeitos de direito quando estavam no denominado “estado de patologia social”. Isto é, precisavam estar fora da família e, frequentemente, praticando atos ilícitos para receberam a atenção do Estado. Apenas, posteriormente, o Brasil passou a adotar a teoria da proteção integral.

Para perceber a diferença prática entre as duas teorias, Brancher (2000 apud VILAS-BÔAS, 2011) propõe o seguinte quadro:

Verifica-se que a adoção de uma teoria ou outra representa mais que a letra fria de uma lei, é uma mudança de paradigma. Altera-se não apenas os tipos de políticas públicas para crianças e adolescentes, bem como a forma de executar e os atores responsáveis. Os municípios, por exemplo, passam a ter papel de destaque a fim de aproximar as políticas públicas do público alvo.

No Brasil, a Constituição de 1988 inseriu a proteção integral no ordenamento jurídico nacional, notando-se claramente a perspectiva de compartilhar responsabilidades:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Assim, a Constituição Federal foi um marco a partir do qual a criança e o adolescente passaram a ser, plenamente, sujeitos de direito no ordenamento jurídico (no direito) brasileiro e prioridade. Ademais, a responsabilidade passou a ser compartilhada com a família e com a sociedade a fim de garantir esses direitos.

Na legislação infraconstitucional, o ECA adotou o referido princípio no art. 1º art. Além disso, disciplina vários direitos das crianças e dos adolescentes e inclusive seus mecanismos de tutela e proteção. Novamente reafirma o dever da família, da sociedade e do Estado e traz também a previsão de que todos são responsáveis pelas crianças e adolescentes:

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

[...]

Art. 18. É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor.

Verificam-se nesses artigos os atores responsáveis pela proteção da criança e do adolescente: família, comunidade, sociedade, poder público e todos. Não se trata de uma divisão de tarefas, mas de um compartilhamento de responsabilidades e fiscalização. O que se pretende, repise-se é a integral proteção. 

Nessa perspectiva, o ECA instituiu alguns princípios, que podem ser visualizados em seu artigo 92, e que demonstram o intuito de aproximar as políticas de atendimento às crianças e adolescentes:

Princípio da Descentralização: municipalização do atendimento;

Princípio da Participação: criação de Conselhos;

Princípio da Focalização: criação e manutenção de programas específicos;

Princípio da Sustentação: manutenção de fundos nacional, estaduais e municipais;

Princípio da Integração Operacional: atuação convergente e intercomplementar dos órgãos do Judiciário, Ministério Público, Segurança Pública e Assistência Social no atendimento ao adolescente a quem se atribua autoria de ato infracional;

Princípio da Mobilização: desenvolvimento de estratégias de comunicação, visando a participação dos diversos segmentos da sociedade na promoção e defesa dos direitos da população infanto-juvenil (COSTA, 2013).

Três coisas merecem destaque: 1) o ECA pretendeu a participação efetiva da sociedade civil na política de atendimento, representada, principalmente, nos Conselhos de Direitos e nos Conselhos Tutelares; 2) a municipalização do atendimento, inclusive dos Conselhos Tutelares, pretende deixar o atendimento mais próximo da realidade social; 3) almeja-se uma atuação articulada entre sociedade civil organizada, governo, Ministério Público, Poder Judiciário,  Defensoria Pública, escola, Conselhos, família, igrejas etc., isto é, pretende-se uma atuação em rede. Há uma corresponsabilidade, que visa um trabalho articulado, evitando encaminhar a criança, o adolescente e a família sem encontrar atendimento efetivo e adequado.

Essa corresponsabilidade também é resultado da incidência da noção de governança global, relacionando-se com o plano transnacional, em face da possibilidade de indivíduos e organizações processarem Estados. A governança global reafirma que a participação de todos os envolvidos é essencial, incentivando, consequentemente, a participação de atores não estatais (OLIVEIRA, 2008).

Assim, o princípio da proteção integral impõe que os Estados deem especial proteção às crianças e adolescentes, estabelecendo políticas públicas participativas. Estado, sociedade, comunidade, famílias, instituições públicas são corresponsáveis pelo desenvolvimento saudável das crianças e adolescentes. Ademais, entende-se que a segurança dessas pessoas é de interesse transnacional, recebendo proteção pelos sistemas internacionais de proteção dos direitos humanos. 

A PRIVAÇÃO DA LIBERDADE DE CRIANÇAS MIGRANTES NA OPINIÃO CONSULTIVA 21

Diante do princípio da proteção integral que informa o regime internacional de direitos humanos das crianças e adolescentes, podendo-se, inclusive, afirmar que se trata de um sobreprincípio desse regime, tal como a dignidade humana que, por sua vez, informa todo os regime de direitos humanos. 

Assim, ao se manifestar acerca do pedido de parecer sobre as crianças migrantes, a CoIDH considerou a necessidade de observar a proteção integral, considerando-a, mais que um princípio, um sistema composto por quatro princípios principais:

Quando se trata da proteção dos direitos das crianças e da adoção de medidas para conseguir esta proteção, os seguintes quatro princípios reitores da Convenção sobre os Direitos da Criança devem inspirar de forma transversal e devem ser implementados em todo sistema de proteção integral: o princípio de não discriminação, o princípio do interesse superior da criança, o princípio de respeito ao direito à vida, à sobrevivência e ao desenvolvimento e o princípio de respeito à opinião da criança em todo procedimento que a afete, de modo que se garanta sua participação. Ao interpretar as disposições trazidas à consulta, a Corte também dará aplicação concreta a estes princípios reitores quando for pertinente para responder cada pergunta e identificar as medidas especiais que são requeridas para dotar de efetividade os direitos das crianças (CoIDH, 2014, p. 25).

Verifica-se que, na interpretação das normas consultadas, os princípios que regem a proteção integral devem ser sopesados, configurando um postulado normativo de unidade. Isto é, ao analisar as normas que compõem o regime internacional de direitos das crianças e adolescentes, o princípio da proteção integral deve ser considerado a fim de interpretá-la como parte do sistema. É importante perceber que para a Corte a preocupação não é apenas respeitar formalmente os direitos das crianças e adolescentes, mas dar efetividade a eles.

Importante esclarecer que a CoIDH diferencia restrição e privação da liberdade, sendo esta uma espécie daquela:

 [...] a Corte entende que restrição da liberdade pessoal é toda medida que implique em uma afetação deste direito, seja através da privação total por meio da reclusão em um lugar fechado ou qualquer outra restrição menor que, por sua forma, duração, efeitos e maneira de implementação, supõe uma ingerência no direito de todo cidadão à liberdade pessoal [...]. A diferença entre a privação da liberdade e a restrição da liberdade residirá no grau de intensidade da medida. Nesse sentido, sob determinadas circunstâncias, uma “demora”, mesmo com fins meramente de identificação da pessoa, pode constituir uma privação da liberdade física (CoIDH, 2014, p. 69).

Note-se que a restrição é diferente de privação. Ocorrerá privação se ocorrer pelo menos um desses requisitos: 1) prisão ou detenção simplesmente por ser migrante; 2) demora excessiva na restrição; ou 3) condições materiais inadequadas. Conforme será visto adiante, a restrição da liberdade é possível, mas a privação não.

Com efeito, no que tange à privação de liberdade das crianças migrantes, a CoIDH, em sua na Opinião Consultiva 21, reitera sua jurisprudência no sentido de que a migração indocumentada não é motivo, por si só, para a prisão ou detenção. A Corte confirmou entendimentos anteriores proferidos em outros casos, como na Opinião Consultiva 18 (2003), Vélez Loor vs. Panamá (CoIDH, 2010) e Tide Méndez e outros vs. República Dominicana (CoIDH, 2014b).

Na Opinião Consultiva 18, sobre a condição jurídica e direitos dos migrantes indocumentados, a CoIDH estabeleceu que o princípio da igualdade deve ser aplicado também com relação aos migrantes indocumentados. Admitem-se distinções entre migrantes documentados e indocumentados e entre migrantes e nacionais, desde que o tratamento diferenciado seja ― razoável, objetivo, proporcional e não lesione os direitos humanos. Da mesma forma, admitem-se políticas de controle de entrada e permanência de migrantes, desde que tais medidas não violem direitos humanos (CoIDH, 2003, p. 121).

No caso Vélez Loor, quatro pontos podem ser destacados da sentença: 1) migrantes indocumentados não devem ser criminalizados; 2) a detenção não deve ser medida tomada como regra simplesmente pelo fato de ser migrantes; 3) mesmo em caso de detenção, os migrantes devem ser mantidos em estabelecimentos distintos de pessoas condenadas; e 4) o processo migratório deve assegurar o devido processo legal (CoIDH, 2010).

Por sua vez, o caso Tide Méndez, julgado apenas 9 (nove) dias depois do parecer consultivo 21, se apresenta como um referencial necessário, pois 10 (dez) vítimas eram crianças que foram privadas de liberdade. A sentença afirma que:

A respeito dos fatos do presente caso não se depreende que o Estado tenha tomado medidas especiais de proteção orientadas no princípio do melhor interesse das meninas e meninos afetados. As referidas meninas e meninos receberam um tratamento igual aos dos adultos durante a privação da liberdade e posterior expulsão, sem consideração alguma de sua condição especial (CoIDH, 2014b, p. 121)[4].

 Nesse caso contencioso, fica claro que toda medida a ser tomada com relação às crianças migrantes deve considerar a proteção integral, especialmente pelo princípio do melhor interesse da criança. Dentre as demais colocações da Corte no caso, destacam-se, principalmente: 1) a necessidade de conservar, sempre que possível, a unidade familiar; 2) são arbitrárias as políticas migratórias que determinem a detenção obrigatória de migrantes indocumentados; 3) as crianças não devem ser submetidas à privação da liberdade estejam desacompanhadas ou acompanhadas de seus pais, devendo o Estado buscar outros meios menos lesivos.

Merece ser comentada a última observação do parágrafo anterior, que também foi objeto de considerações da Opinião Consultiva 21. Essa Opinião esclarece que a preservação da unidade familiar não serve de justificativa para privar uma criança acompanhada de seus pais da liberdade. Assim, o imperativo da não privação da liberdade também se aplicará a sua família, de modo que a detenção de seus familiares não implique ofensa aos direitos das crianças (CoDIDH, 2014).

Da mesma forma, estando a criança desacompanhada ou acompanhada, a privação da liberdade não deve ser utilizada para garantir a tramitação de processo migratório ou justificada em razão de descumprimento de regras de ingresso e permanência. Ao Estado, caberá adotar medidas alternativas à detenção, o que reforça o entendimento já recorrente da Corte de que a liberdade é a regra e situação de migrante indocumentado não é motivo suficiente para a sua privação ou detenção.

A restrição da liberdade de crianças migrantes, desde que proporcional e razoável é possível, não podendo configurar privação, ou seja, os centros de alojamento devem ser abertos. O Estado deve garantir condições materiais mínimas e adequadas à situação especial de pessoas em desenvolvimento das crianças:

181. Com respeito às condições mínimas obrigatórias que o Estado deve procurar para as pessoas sob sua custódia, de acordo com as normas citadas, encontra-se a referida a que o alojamento de crianças deve permitir seu desenvolvimento holístico, em função do princípio de interesse superior e proteção integral da criança. Assim, é fundamental que os espaços de alojamento de crianças migrantes, não obstante o fato de se encontrarem junto à sua família ou desacompanhados ou separados, assegurem condições materiais e um regime adequado para as crianças, resguardando em todo momento a proteção de seus direitos. Nesse sentido, é relevante ter em conta, em cada caso, a diversidade das crianças quanto à sua origem étnica, cultural, linguística e religiosa.

182. Igualmente, a Corte deduz das normas internacionais que estes centros devem garantir o alojamento, a manutenção, o atendimento médico, a assessoria jurídica, o apoio educativo e a atenção integral às crianças. Também devem dispor de uma série de serviços de atenção especializada em razão das necessidades particulares de cada criança, atendendo, por exemplo, as crianças com deficiência, as crianças que vivem com HIV/AIDS, as crianças lactantes, as crianças na primeira infância, as crianças vítimas de tráfico, entre outros. Outrossim, devem assegurar que não seja um cenário no qual as crianças possam ser objeto de violência, exploração ou abuso (CoIDH, 2014, p. 66).

Nota-se que, além de condições materiais genéricas, devem ser consideradas as necessidades individuais de cada criança, bem como os profissionais envolvidos devem possuir formação própria do atendimento infantil. Além disso, no atendimento, devem ser consideradas a cultura, a língua, a religião, entre outros fatores socioculturais a fim de garantir o melhor interesse da criança.

A Corte incluiu ainda a observação de que é possível a privação da liberdade de adolescentes migrantes em caso da prática de atos infracionais graves se não forem recomendadas, no caso concreto, outras medidas. Ainda assim, a privação do adolescente infrator deve obedecer a legislação interna, ser a última medida e durar pelo menor tempo possível.

A privação da liberdade crianças por razões migratórias é admitida em casos excepcionais desde que presentes os requisitos de forma cumulativa:

153. No entanto, corresponde realizar uma análise da compatibilidade da privação de liberdade de crianças por razões de natureza migratória com as disposições da Convenção e da Declaração trazidas à consulta, à luz dos requisitos para realizar uma restrição legítima do direito à liberdade pessoal que foram explicitados em sua jurisprudência, tendo em consideração as circunstâncias específicas da criança, isto é, sua condição de pessoa em desenvolvimento e seu interesse superior. Para esse fim e com base no artigo 30 da Convenção, a Corte avaliará: (i) que a finalidade das medidas que privem ou restrinjam a liberdade seja compatível com a Convenção; (ii) que as medidas adotadas sejam idôneas para cumprir o fim perseguido; (iii) que sejam necessárias, e (iv) que sejam medidas estritamente proporcionais, de tal forma que o sacrifício inerente à restrição do direito à liberdade não resulte exagerado ou desmedido frente às vantagens que se obtêm mediante tal restrição e o cumprimento da finalidade perseguida (CoIDH, 2014, p. 56).

Havendo privação da liberdade, que, repise-se, deve ser excepcional e necessária, a Corte ressaltou ainda que os direitos assegurados aos migrantes em geral também devem ser assegurados às crianças: proibição da prisão arbitrária; garantia do devido processo legal; “direito a ser informado dos motivos da prisão ou detenção em um idioma que compreenda”; “direito a ser levado, sem demora, perante um juiz ou outro funcionário competente”; “direito a notificar um familiar, tutor ou representante legal e a comunicar-se com o exterior e, em particular, com os organismos internacionais especializados”; “direito à informação e acesso efetivo à assistência consular”; “direito à assistência jurídica através de um representante legal e, em caso de crianças desacompanhadas ou separadas, direito a que seja designado um tutor”; “direito a recorrer perante um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua prisão ou detenção”, entre outros (CoIDH, 2014, p. 67-75).

Dessa forma, fica evidente que a CoIDH confirmou na Opinião Consultiva 21 o entendimento de outros casos, destacando que, em regra, é vedada a privação da liberdade de crianças migrantes. A restrição é admitida desde que em alojamentos abertos, respeitando o direito à unidade familiar e garantindo-se as condições materiais mínimas. Tanto a privação como a restrição da liberdade devem ser fundamentadas, necessárias e são proibidas se justificadas apenas pela migração indocumentada.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após a Segunda Guerra Mundial, formou-se um regime internacional de direitos humanos, havendo um subregime de direitos das crianças e adolescentes e um, ainda em formação, regime americano de direitos dos migrantes. Nesse processo de formação, a CoIDH tem papel de destaque porque é o órgão responsável por interpretar as normas provenientes de tratados internacionais a serem aplicados pelos países membros da OEA. A referida Corte tem pronunciamentos sobre direitos dos migrantes que se tornaram paradigmas para as legislações e políticas públicas migratórias dos Estados.

A Opinião Consultiva 21 se destaca porque foi o primeiro pedido realizado por um conjunto de países, especialmente um que possui um conjunto de normas que compõem um subregime regional de direitos humanos, o MERCOSUL (antes da entrada da Venezuela em 2012, posteriormente suspensa em 2016).

A referida Opinião Consultiva reitera a jurisprudência da Corte de proibir a criminalização da migração indocumentada e, consequentemente, colocar a privação e restrição da liberdade como medidas excepcionais, que devem ser legais, fundamentadas, imprescindíveis e garantir as garantias processuais e necessidades materiais. A Corte ressaltou que as crianças devem merecer especial atenção de modo que seja respeitada a condição de pessoa em desenvolvimento.

Por fim, conclui-se que devem ser observados os princípios norteadores (princípio de não discriminação, princípio do melhor interesse da criança, princípio de respeito ao direito à vida, à sobrevivência e ao desenvolvimento e princípio de respeito à opinião da criança) do que ela denominou sistema de proteção integral, o qual configura, portanto, um sobreprincípio a unificar o subregime internacional de direitos das crianças e adolescentes.