INTRODUÇÃO
Com a aprovação das Leis n. 13.429, de 31 de março de 2017, assim como da Lei n. 13.467, de 13 de julho de 2017, vieram à tona grandes impactos no cenário jurídico brasileiro, alterando significativamente as regras do trabalho terceirizado. Dentre as inovações trazidas destacam-se o fim das horas in itinere; a desnecessidade do pagamento do tempo em que o trabalhador fica no trabalho para descanso, estudo, alimentação, troca de uniforme e outras atividades, pois estas não mais se incluem na jornada de trabalho; o tabelamento dos valores da indenização por danos morais, agora chamado de dano extrapatrimonial, com base no salário mínimo. Porém, a mudança a ser tratada nesta pesquisa vai além destas mudanças citadas anteriormente, pois afetará diretamente a relação de trabalho e emprego. Isso se deve à amplitude trazida pela Reforma Trabalhista, que possibilitou contratação de terceirizados de forma indiscriminada.
O marco inicial que possibilitou a contratação de terceirizados para desempenhar atividades-fim aconteceu por meio da aprovação do Projeto de Lei 4.330/2004 e tornou-se a Lei nº 13.429 de 31 de março de 2017, que alterou os dispositivos da Lei n. 6.019, de 3 de janeiro de 1974. O intuito, segundo o governo, era de atualizar a norma e acompanhar o desenvolvimento das relações de trabalho surgidas ao longo do tempo. Porém corre-se o risco de iniciar o fenômeno da pejotização[1] no Brasil, que poderá trazer enormes prejuízos ao trabalhador.
Outrossim, o presente artigo traz uma dimensão da terceirização na iniciativa privada, comparando as alterações com o que dizem os tratados internacionais, assim como aos princípios balizadores do trabalho constantes na Constituição Federal de 1988.
São tratados alguns pontos nos quais há uma colisão entre o que se espera em uma relação com contrato de emprego ou trabalho, assim como as consequências que as Leis que tratam da terceirização poderão trazer, sobretudo quando se fala no possível fim do contrato de trabalho por tempo indeterminado, redução de salários e direitos, precarização do trabalho, aumento da jornada, fragilização da organização sindical, dentre outras.
Neste sentido, o objetivo da pesquisa foi analisar brevemente as mudanças, o alcance, assim como a repercussão da terceirização nas relações de trabalho, utilizando a pesquisa bibliográfica das normas em vigor, das doutrinas acerca deste tema demasiadamente controvertido, bem como da Carta Magna de 1988.
1 A Contextualização da Terceirização no Brasil
No mundo, após a queda do pensamento liberal, iniciou-se o chamado Estado Social, no século XIX que deu início ao surgimento dos direitos constitucionais de 2ª dimensão onde o capital e o trabalho passaram a ocupar o mesmo patamar, ou seja, deu-se ao trabalho e sobretudo ao trabalhador a proteção necessária para que deixasse de ser a parte explorada. No Brasil, após a entrada em vigor da Constituição de 1988, que sucedeu a Ditadura Militar, o legislador, pensando em proteger a classe menos privilegiada, faz diversas promessas com cunho social, ou seja, inicia-se o Estado do Bem-estar-social, porém é válido lembrar que o mundo já caminhava em sentido contrário, ou seja, nas grandes potências do mundo já havia um retorno a um estado neoliberal.
A Carta Magna de 1934 passou a tratar os direitos dos trabalhadores, o sistema de garantias e o valor do trabalho humano de forma especial, consagrando alguns direitos como o da isonomia, quando preceitua que homens e mulheres são iguais perante a lei, do direito fundamental da dignidade da pessoa humana, dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, assim como reconhece o trabalho como um direito social. Em se tratando dos princípios, indica a prevalência dos direitos humanos, assim como protege amplamente o salário quando proíbe a sua irredutibilidade tornando crime sua retenção, assim como dá garantia a um salário nunca inferior ao mínimo. (Brasil, 1934).
Os trabalhadores, apesar de possuírem alguns direitos, eram vistos muito mais sob o ponto de vista produtivo, manejado pelos empresários como melhor lhes convinha. Com a edição da Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de Maio de 1943 Consolidação da Leis Trabalhistas, assim como da Constituição Federal de 1934, criou-se entre os empregados e empregadores uma relação bilateral onde os dois lados fossem dotados de direitos e obrigações, ou seja, a CLT trouxe consigo alguns princípios de proteção do trabalhador pelo fato de ser hipossuficiente em relação ao empregador. (Rooco, 2017). O trabalhador deixa de ser a parte explorada e passa a ter maior importância na relação juslaboral, ou seja, torna-se um sujeito de direito.
Portanto, o instituto da terceirização no Brasil nos dias atuais será tratado com base no contexto apresentado em confronto com as normas internacionais do trabalho, assim como a mínimo exigido pela CF/88 na proteção dos princípios conquistados pelo trabalhador.
1.1 Ruptura ao Estado Social e início da terceirização no Brasil
Segundo Leite (2017) a terceirização pode ser definida como a contratação de serviços por meio de empresa intermediária (interposta), onde há a figura da prestadora, que possui os trabalhadores e os disponibiliza a uma tomadora de serviço e complementa, ao dizer que a palavra terceirizar advém da palavra inglesa outsourcing, síntese da frase outside resource using (que significa uso de recursos externos). Para Lima (2018, p. 55), a terceirização, com interesse econômico-empresarial possui alguns pontos positivos como a abertura de oportunidades de emprego, a melhoria na qualidade do serviço, o aumento da lucratividade em virtude da maior produtividade, assim como permite que as tomadoras terceirizando o serviços foquem no seu objeto principal.
No Brasil, a despeito da ausência de lei que tratasse especificamente sobre a terceirização, o instituto fora manejado, conforme Leite (2017, p. 340), com fundamento em alguns dos seguintes diplomas legais:
Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de Maio de 1943 Consolidação da Leis Trabalhistas, sobretudo no art. 455, caput que preceitua: “Nos contratos de sub-empreitada responderá o sub-empreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro”;
Parágrafo único. Ao empreiteiro principal fica ressalvado, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o sub-empreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo.
Lei n. 6.019, de 3 de janeiro de 1974 que dispõe sobre o trabalho temporário nas empresas urbanas e dá outras providências, institui o trabalho temporário nas empresas urbanas como “aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços”(art. 2º);
Lei n. 7.102, de 20 de junho de 1983, que dispõe sobre segurança para estabelecimentos financeiros, estabelece normas para constituição e funcionamento das empresas particulares que exploram serviços de vigilância e de transporte de valores, e dá outras providências.
O instituto da terceirização no Brasil era tratado com fundamento na jurisprudência do TST, sumulado no supramencionado enunciado 33, nos termos da Súmula 331 do TST, ou seja, não existia um diploma legal para balizar tal pratica.
Neste mesmo raciocínio e em razão da não existência no ordenamento jurídico de lei específica que tratasse da terceirização, por meio do o enunciado 256 da Súmula do TST, era admitida a terceirização nos casos da Lei 6019/74 e 7102/83 conforme segue:
Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços. (Enunciado da Súmula N. 256 do TST - cancelada)
Utilizando-se do enunciado da Súmula supracitada, o TST só admitia a possibilidade de terceirização em duas situações, porém a corte maior trabalhista após solicitação do Ministério do Trabalho e Emprego fez uma ampla revisão cancelando a Súmula 256 e editando a de n. 331:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida respnsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (Enunciado da Súmula N. 331 do TST)
O assunto acerca da terceirização - tratado anteriormente por Súmulas do TST - tomou corpo no Brasil em 2015 devido ao momento de grande crise econômica onde a inflação oficial chegou a casa de 10,67%, e tornou a figura do empregado um vilão, atribuindo a ele um alto custo, tanto salarial como os relacionados aos encargos, o que já é sabido e que impediria a atividade empresarial de crescer frente a concorrência local, assim como no mercado internacional.
Somadas a instabilidade econômica, a concorrência, o desenvolvimento tecnológico, o desafio de combater o desemprego e o subemprego, com vistas a se adaptar às novas formas de organização da produção, culminou-se na necessidade de flexibilização das relações de trabalho, dando origem a uma reforma trabalhista ampla, principalmente com relação à terceirização.
Conforme DELGADO (2011, p. 99) “(...), essa renovação tecnológica intensa eliminava as antes impermeáveis barreiras do espaço e do tempo, extremando a competição capitalista no plano das diversas regiões do globo”.
Porém, para o ramo empresarial, grande interessado no aumento de atividades abarcadas pela terceirização, a importância está na agregação de valores na medida em que incorpora bens e serviços de terceiros que possuem expertise na área, ou seja, quem realizará o serviço em tese teria mais capacidade que a tomadora. Desta forma, a produtividade tende a aumentar quando cada prestadora de serviço especializada realiza o que sabe fazer de melhor, assim o faz com melhor qualidade.
Pode-se dizer também que é uma forma de flexibilização do trabalho, pois mediante a transferência de parte da produção a terceiro, uma organização empresarial consegue concentrar-se nas atividades essenciais, buscando maior lucratividade, potencializando o planejamento e otimização operacional, com o fim de aumentar a lucratividade, não se dispersando em serviços múltiplos, como por exemplo cuidar da frota de carros, da limpeza, da alimentação e etc.
Pelo exposto anteriormente tem-se a ideia que a terceirização trará mais eficiência em razão da contratação de pessoas com melhor qualificação, que acarretará na modernização, trazendo maior competitividade. Com o aumento da produtividade, por exemplo, a tomadora poderá lucrar mais e consequentemente aumentar seu valor de mercado, tornando-se mais eficiente e competitiva.
Com relação à economia, tem-se a ideia que haverá uma redução nos custos da atividade, porém não com relação ao salário que se paga ao terceirizado - pois a prestadora de serviço também precisa auferir lucro neste tipo de negócio - mas no sentido de melhorar sua mão-de-obra contratando pessoas qualificadas para desempenharem atividades importantes, mesmo as tidas como atividades-fim, incluídas pela Lei nº 13.467/2017 (Brasil, 2017).
1.2 Lei n.º 13.429 de 2017, a chamada Lei da Terceirização
Diante do caos e da instabilidade política, o Brasil foi tomado por um sentimento de que eram necessárias várias reformas, dentre elas a Tributária, a do Direito Penal, da Previdência, assim como a Trabalhista, única a sair do papel.
Deste modo, o então presidente da Câmara dos Deputados, Rodrigo Maia, coloca em pauta a votação do Projeto de Lei n. 4302/98, aprovado no dia 22 de março de 2017 e convertida em Lei sob o n. 13.429/2017, que traz diversas alterações, das quais serão elencadas aqui as mais relevantes.
Possibilidade de prestação de serviços terceirizados para o desempenho de atividades determinadas e especificas, ou seja, não deixa claro se haveria a autorização ou não de trabalhadores para o desempenho de atividade-fim (Art. 4º-A); redução de requisitos para o funcionamento da empresa terceirizada (prova da inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica, registro na Junta Comercial e Capital Social de acordo com o número de empregados (Art. 4º - B; a possibilidade da quarteirização, ou seja, a terceirizada poderá subcontratar outra empresa (Inciso 1ª do Art. 4º - A); a falta do tratamento adequado acerca da isonomia de direitos como atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados entre os trabalhadores da terceirizada e da empresa tomadora (§ 4º do art 5º - A); falta de restrição com relação a quem pode ser contratante de serviços terceirizados (Art 5º - A) (Brasil, 2017).
Porém, ainda não se sabia, sobretudo antes da aprovação da Lei 13647/2017 se seria possível utilizar-se do instituto da terceirização na atividade-fim, sendo que ainda gerava dúvida era com relação ao conceito de atividade-fim que era encontrado por via de exclusão, ou seja, seria considerado atividade-fim aquilo que não for determinado ou fixado como atividade-meio.
1.3 Lei 13.467/2017 a terceirização trabalhista “sem peias”
A expressão "sem peias" utilizada pelo Eminente Ministro do TST Maurício Godinho Delgado releva que a Lei 13.467, sancionada em 31.3.2017 modificou ainda mais o instituto da terceirização no Brasil (Godinho, 2017).
Vale destacar, porém, que após a entrada em vigor das Leis 13.429/2017 e Lei 13.467/2017 passou a regular tanto a terceirização do trabalho temporário, questão que merece maior destaque foi tratado por meio da inclusão do § 1ª do Art. 4º - C da CLT:
Art. 4º-C - § 1º Contratante e contratada poderão estabelecer, se assim entenderem, que os empregados da contratada farão jus a salário equivalente ao pago aos empregados da contratante, além de outros direitos não previstos neste artigo. (g.n.) (BRASIL, 2017)
Segundo a redação não há mais que se falar em isonomia salarial entre os trabalhadores com vínculo direto com a tomadora e os terceirizados, pois a expressão “se assim entenderem” deixa claro que não há mais obrigatoriedade de remunerar as duas categorias com o mesmo salário. Em breve trabalhadores que desempenhando o mesmo trabalho, com a mesma eficiência, no mesmo local, receberão salário diferente.
Outro ponto fulcral inserido pela Lei n 13.467/2017 foi a autorização de contratação de terceirizados para o desempenho de atividades-fim pela tomadora de forma indiscriminada e irrestrita, declarado constitucional pelo STF, por meio da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF n. 324 cujo relator foi o Ministro Luís Roberto Barroso.
Outro ponto importante é o fato da Terceirizada não ser mais obrigada a ter registro no Ministério do Trabalho e Emprego, ou seja, basta ter o Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica - CNPJ e o registro na junta comercial, assim como o capital social que deve ser proporcional ao número de empregados.
Um ponto relativamente positivo foi a proibição imposta ao empregador que dispensa o trabalhador para contratá-lo como pessoa jurídica pelo prazo de 18 meses, conforme o texto do Art. 5º- C da CLT:
Não pode figurar como contratada, nos termos do art. 4º-A desta Lei, a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos dezoito meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados.(Brasil, 2017)
Após a apresentação do caminho percorrido pela terceirização no Brasil, desde a época em que era proibida, momento em que a jurisprudência passou a autorizar de forma tímida, normas legais e suas alterações, iniciaremos o ponto mais importante deste artigo, o qual, trataremos dos impactos e suas consequências.
Trataremos, contudo, da terceirização à luz da Constituição Federal de 1988, das Normas e Tratados Internacionais de Direitos Humanos e da Organização Internacional do Trabalho.
