I – Introdução
Há muito incorporadoras e empresas de construção civil ansiavam por uma regulação mais clara e transparente dos efeitos do desfazimento do contrato de promessa de compra e venda de imóveis nas hipóteses de atraso de obra, de inadimplemento das obrigações de pagar dos promitentes compradores, e, ainda, nas hipóteses de desistência e de arrependimento (1).
Ainda em 2015, ao propor a regulamentação da questão, o Deputado Federal Celso Russomanno, autor do texto original do Projeto de Lei 1220/2015, justificou assim a proposição (2):
“A desistência de compra de imóveis na planta tem se tornado um tormento ao consumidor em face da ausência de norma legal que regulamente a questão. Atualmente os Tribunais de todo o País e as Ações Civis Públicas propostas pelo Ministério Público vem estabelecendo como justa a possibilidade de retenção pelas incorporadoras do valor de 10 % (dez por cento) sob título de ressarcimento de custos, todavia, algumas empresas ofertam a devolução de quantias menores aos consumidores, obrigando-os a procurarem o judiciário”.
A justa demanda dos consumidores provocou uma avalanche de ações judiciais, que, como era de se imaginar, submeteu a questão dos efeitos do desfazimento do vínculo contratual ao casuísmo próprio da jurisprudência dos diversos tribunais do país.
As decisões vinham em todos os matizes:
a) decidia-se pela validade da cláusula do prazo de tolerância em relação à data prevista para entrega da obra, mas também em sentido contrário;
b) julgava-se ser do adquirente a obrigação de arcar com a comissão de corretagem na hipótese de desistência do negócio mas também da empresa de incorporação;
c) deferia-se a cumulação da multa prevista em cláusula penal com lucros cessantes, ora não;
d) invocava-se o princípio da simetria ou equivalência contratual para justificar inversão de cláusula penal, ora passava-se ao largo de tal questão;
e) autorizava-se a retenção pela incorporadora de 10% a 25% do valor das parcelas pagas pelo consumidor que desistisse do negócio mas também houve decisões que impunham o percentual sobre o preço total do negócio.
Atento a tamanha disparidade de soluções para as mesmas situações de fato, o Superior Tribunal de Justiça valeu-se do procedimento previsto pelos artigos 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil (2015) e propôs a afetação de recursos representativos de controvérsia de pelo menos três importantes questões caras ao mercado imobiliário, gerando os seguintes temas de recursos repetitivos, sendo que um deles, referente à responsabilidade do consumidor pela comissão de corretagem, foi julgado em sintonia com a alteração agora promovida pela Lei 13.786/18:
Tema 938 – tese firmada: (i) Incidência da prescrição trienal sobre a pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem ou de serviço de assistência técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere (artigo 206, § 3º, IV, CC). (vide REsp n. 1.551.956/SP) (ii) Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem; (vide REsp n. 1.599.511/SP) (ii, parte final) Abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel. (vide REsp n. 1.599.511/SP)
Tema 970 – questão submetida a julgamento: Definir acerca da possibilidade ou não de cumulação da indenização por lucros cessantes com a cláusula penal, nos casos de inadimplemento do vendedor em virtude do atraso na entrega de imóvel em construção objeto de contrato ou promessa de compra e venda (pendente de julgamento até esta data).
Tema 971 – questão submetida a julgamento: Definir acerca da possibilidade ou não de inversão, em desfavor da construtora (fornecedor), da cláusula penal estipulada exclusivamente para o adquirente (consumidor), nos casos de inadimplemento da construtora em virtude de atraso na entrega de imóvel em construção objeto de contrato ou de promessa de compra e venda (pendente de julgamento até esta data).
Ou seja, dado o grau de incerteza jurídica em torno desses e outros temas, o tormento referido pelo Parlamentar autor do Projeto que gerou a Lei 13.786/2018 vinha sendo igualmente experimentado, há anos, não apenas pelos consumidores adquirentes de imóveis na planta mas também pelas empresas de incorporação imobiliária e de construção civil.
A nova lei, portanto, tem como objetivo e objeto imprimir maior segurança jurídica às relações de compra e venda de imóveis na planta, em claro benefício aos mercados consumidor e imobiliário.
Nesse contexto, a Lei 13.786/2018 acrescentou à Lei 4.591/64 os artigos 35-A, 43-A e 67-A.
II – Artigo 35: novas exigências formais para validade do contrato
O caput do artigo 35-A condiciona a validade (3) dos novos contratos de promessa de compra e venda à existência de um “quadro-resumo” logo no início de seu texto e que contenha informações claras e transparentes a respeito das obrigações assumidas (4), estabelecendo em seu parágrafo primeiro que eventual omissão a respeito das informações exigidas deverá ser sanada em 30 (trinta) dias, sob pena de rescisão contratual por justa causa, hipótese em que as partes deverão ser restituídas ao estado em que antes dele se achavam, nos termos do artigo 182 do Código Civil (5).
Nessa hipótese de rescisão por vício formal do contrato, o consumidor fará jus a receber de volta a integralidade do que houver pago ao incorporador, corrigido monetariamente e sem nenhuma espécie de retenção, mas aqui não haverá incidência de pena convencional em desfavor da incorporadora, já que a lei não prevê penalidade para essa hipótese.
Todavia, caso alegue prejuízo decorrente, por exemplo, da indisponibilidade dos valores pagos à vendedora e consequente perda da chance de realizar outro negócio no mesmo período, o consumidor poderá reclamar indenização por perdas e danos.
O parágrafo 2º do Artigo 35-A exige, ainda, que o consumidor adquirente do imóvel firme sua assinatura junto a cada uma das cláusulas que trate das consequências do desfazimento do contrato, bem como que essas cláusulas em específico sejam redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão, conforme disposto no § 4º do artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor (6). Eventual desatendimento dessas exigências igualmente autoriza rescisão contratual por justa causa.
III – Artigo 43-A: o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias e as consequências para o incorporador em mora
O artigo 43-A procura regulamentar a questão do prazo de tolerância em relação à “data prevista para conclusão do empreendimento”.
Embora a redação do caput do artigo seja omissa a respeito, deve-se entender “data prevista para conclusão do empreendimento” como data prevista para conclusão do empreendimento e efetiva disponibilização das unidades aos respectivos adquirentes adimplentes.
Afinal, a mera finalização da obra sem a efetiva disponibilização da unidade não interessa ao consumidor que nutre legítima expectativa de receber o imóvel. Tanto assim, segundo jurisprudência dominante (7), que somente após a entrega das chaves do imóvel é que o consumidor passa a ser responsável pelo pagamento de taxas condominiais – independentemente da data de instituição do condomínio (CC 108; 1.332) – e IPTU do imóvel. Nessa linha de entendimento, o § 2º do novel artigo 67-A também faz expressa referência à efetiva disponibilidade da unidade imobiliária ao tratar de pagamento de condomínio e impostos reais, de modo que a redação do caput do artigo 43-A deve realmente ser interpretada como “como data prevista para conclusão do empreendimento e efetiva disponibilização das unidades aos respectivos adquirentes adimplentes”.
Ao estabelecer que atraso de até 180 (cento e oitenta) dias em relação à data prevista para conclusão do empreendimento e efetiva disponibilização das unidades aos respectivos adquirentes adimplentes, desde que expressamente pactuado, de forma clara e destacada (CDC 54, § 4º C/C Artigo 35-A, inciso XII), “não dará causa à resolução do contrato por parte do adquirente nem ensejará o pagamento de qualquer penalidade pelo incorporador”, o legislador, também aqui, foi ao encontro do entendimento jurisprudencial a respeito da validade do prazo de tolerância (8).
Portanto, durante o prazo legal de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, o promitente comprador só poderá desistir do negócio mediante pagamento de multa que poderá ser de 25% a 50% (cinquenta por cento) do total que houver pago ao incorporador no curso do contrato, além de arcar com outras retenções, conforme previsto pelo Artigo 67-A, analisado mais adiante.
Importante destacar que o incorporador não poderá tentar dilatar o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias argumentando a existência de caso fortuito ou força maior, a exemplo de greves de trabalhadores, escassez de matéria-prima ou excesso de chuvas no período da construção. Segundo os tribunais, toda e qualquer situação capaz de ocorrer no curso da obra deve ser previamente considerada pelo construtor para cômputo do prazo previsto como de conclusão:
“(...) 3. Prazo de tolerância de 180 dias válido, pois regra padrão dos contratos de compra e venda que visa justamente resguardar a construtora dos atrasos por caso fortuito ou força maior. (...)”Apelação, Número do Processo: 0562511-71.2014.8.05.0001,Relator(a): MOACYR MONTENEGRO SOUTO, Publicado em: 17/12/2018
De outro lado, se o atraso do incorporador ultrapassar o prazo legal de 180 (cento e oitenta) dias, ao promitente comprador é assegurado o direito de resolver o contrato (CC 475) e, no prazo de 60 (sessenta) dias da resolução (art. 43-A, § 1º), receber do incorporador vendedor a integralidade de todos os valores pagos, corrigidos monetariamente nos termos do § 8º do Artigo 67-A (9), e, ainda, multa estabelecida a título de cláusula penal compensatória que também poderá ser até 50% dos valores que houver pago (CC 408) (10).
Ainda na hipótese de atraso superior a 180 (cento e oitenta) dias, caso o comprador prefira exigir o cumprimento do contrato ao invés de considera-lo resolvido, ele fará jus à indenização em valor equivalente a 1% (um por cento) do valor efetivamente pago à incorporadora (cláusula penal moratória CC 411), para cada mês de atraso, pro rata die, corrigido monetariamente conforme índice estipulado em contrato. Nessa hipótese, o § 2º do Artigo 43-A prevê que o valor da indenização deverá ser paga por ocasião da entrega da unidade (11).
Tenha-se, ainda, de acordo com o § 3º do Artigo 43-A aqui em análise, que a multa moratória prevista no § 2º, ou seja, multa pelo atraso superior a 180 (cento e oitenta) dias caso o consumidor prefira exigir o cumprimento do contrato ao invés de considera-lo resolvido, não poderá ser cumulada com a multa compensatória prevista no § 1º, “que trata da inexecução total da obrigação” (12).
Ao ressalvar expressamente a impossibilidade de cumulação das duas penalidades, o legislador procurou pacificar questão jurisprudencial controvertida, que ora permitia a cumulação, ora não (13).
IV – Artigo 67-A: penalidades para o consumidor que der causa ao desfazimento do contrato
A inovação à Lei 4.591/64 se encerra com o artigo 67-A, que disciplina especificamente os efeitos da inadimplência do consumidor.
Logo em seu caput, o artigo 67-A estabelece que ao consumidor que der causa ao desfazimento do vínculo contratual, seja por mera desistência (excluída a hipótese de arrependimento no prazo legal de sete dias), seja por impossibilidade de continuar arcando com o pagamento das parcelas do preço do imóvel, será assegurada a restituição dos valores que houver pago à incorporadora vendedora, que, por sua vez, mediante compensação, terá o direito de reter do montante a ser restituído o valor da comissão de corretagem e o valor da multa convencional (calculada, vale frisar, sobre o valor efetivamente pago e não sobre o valor do contrato).
Ainda nessa hipótese do consumidor dar causa ao desfazimento do vínculo e caso a unidade imobiliária já lhe tenha sido disponibilizada (entrega das chaves), a incorporadora também poderá reter do montante a ser restituído ao comprador, além da comissão de corretagem e do valor da multa convencional, valor do IPTU e cotas condominiais do período, valor equivalente a 0,5% (cinco décimos por cento) do valor atualizado do contrato pela fruição do imóvel no período correspondente à disponibilização, e, ainda, outros encargos incidentes sobre o imóvel e despesas previstas no contrato.
Se, todavia, o consumidor desistente ou inadimplente encontrar terceiro interessado em assumir as obrigações contratuais em seu lugar (artigo 346 do CC), e desde que haja anuência e aprovação do incorporador, o § 9º do Artigo 67-A prevê não incidência da cláusula penal aqui em tela.
Quanto ao valor da multa estabelecida a título de cláusula penal e do prazo para pagamento dos valores a serem restituídos ao consumidor, o artigo 67-A prevê duas situações distintas.
De acordo com o § 5º do artigo 67-A, se a incorporação estiver submetida ao regime do “patrimônio por afetação”, a multa devida pelo promitente comprador que der causa ao desfazimento do vínculo, seja por inadimplência, seja por desistência, poderá ser de até 50% (cinquenta por cento) dos valores pagos pelo consumidor ao longo do contrato. Nessa situação, a restituição dos valores devidos ao adquirente, com a retenção do valor da multa, corretagem e outros encargos, deverá ser realizada no prazo máximo de 30 (trinta) dias após o “habite-se” ou documento equivalente expedido pelo órgão público municipal competente.
Vale lembrar que o regime de “patrimônio por afetação” tem previsão legal nos artigos 31-A a 31-F da própria Lei 4.591/64, e ocorre quando “o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes”. Por esse regime, no caso de falência do incorporador, a lei busca assegurar que os próprios adquirentes deem continuidade à obra.
Caso o empreendimento não esteja submetido ao regime de patrimônio por afetação, o inciso II do artigo 67-A estabelece que a multa não poderá ultrapassar 25% (vinte e cinco por cento) do valor pago pelo consumidor ao longo do contrato. Nesse caso, a restituição dos valores devidos ao adquirente, com a retenção do valor da multa, corretagem e, sendo o caso, outros encargos, deverá ser realizada “em parcela única, após o prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data do desfazimento do contrato”. Ou seja, antes de 180 (cento e oitenta) dias da data do término do vínculo contratual, o consumidor não poderá exigir a devolução de eventual saldo a seu favor, considerando-se os valores pagos e os valores a serem retidos pelo incorporador.
De outro lado, o § 7º do Artigo 67-A estabelece que, se houver “revenda da unidade antes de transcorrido o prazo a que se referem os §§ 5º ou 6º deste artigo” (trinta dias após “habite-se” e cento e oitenta dias após desfazimento do vínculo, respectivamente), o valor remanescente devido ao adquirente será pago em até 30 (trinta) dias da revenda.
Note-se, ademais, que Lei 13.786/18 não prevê incidência de juros sobre o valor a ser restituído ao consumidor que der causa ao desfazimento do vínculo, pois nessa hipótese, a incorporadora não estará em mora. É o entendimento que consta do VOTO do AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 474.503 – MG (20140029523-6):
“(...) 3. A Segunda Seção deste Tribunal Superior sufragou o entendimento de que "na hipótese de resolução contratual do compromisso de compra e venda por simples desistência dos adquirentes, em que postulada, pelos autores, a restituição das parcelas pagas de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros moratórios sobre as mesmas serão computados a partir do trânsito em julgado da decisão" (REsp 1.008.610RJ, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR, DJe 03.09.2008), porquanto somente a partir daí é que surgiu a mora da promitente-vendedora”.
V – Artigo 67-A: o direito de arrependimento durante 7 (sete) dias
Por fim, os §§ 10 e 11 do artigo 67-A tratam do direito de arrependimento assegurado ao consumidor, que deve exerce-lo durante o prazo improrrogável de 7 (sete) dias, quando os contratos houverem sido firmados em estandes de vendas e fora da sede do incorporador (CDC Artigo 49).
Uma vez exercido o direito de arrependimento de forma tempestiva e inequívoca mediante postagem de carta registrada ou outra forma prevista no próprio contrato (e-mail, por exemplo), ao adquirente é assegurado o direito de receber a integralidade do valor que houver pago, inclusive comissão de corretagem, sem retenção de qualquer espécie.
Após o prazo de 7 (sete) dias, o contrato torna-se irretratável (§ 2º do Artigo 32 da Lei 4.591/64) e, conforme exposto acima, o adquirente que desistir do negócio ficará sujeito a ver retido em seu desfavor, relativamente aos valores que houver pago, a multa convencional de até 25% (para contratos sem o regime de patrimônio de afetação) ou de até 50% (para contratos com o regimento de patrimônio de afetação) além de comissão de corretagem e, sendo o caso, do valor do IPTU, cotas condominiais e de fruição do imóvel, estes na hipótese de o imóvel já lhe ter sido disponibilizado.
