Resumo: O trabalho aborda a regra legal que prevê a penhora do bem de família do fiador de contrato de locação, analisando o tratamento do tema pela lei, pela doutrina e pela jurisprudência. São elencados fundamentos jurídicos que demonstram a inconstitucionalidade dessa regra, inconciliável com o direito social à moradia, com a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, com o princípio da função social dos contratos e com os princípios basilares do Direito Civil Constitucional.
Palavras-chave: Bem de família legal. Direito Civil Constitucional.
Sumário: Introdução. 1. Penhora do bem de família do fiador de contrato de locação. 2. Inconstitucionalidade do inciso VII do artigo 3º da Lei nº 8.009/1990. Conclusão. Referências.
Introdução
A origem histórica do bem de família remonta à proteção ao homestead (local do lar) do Direito Americano do Século XIX, como ensina Sílvio de Salvo Venosa (2004, p. 355):
O governo da então República do Texas, com o objetivo de fixar famílias em suas vastas regiões, promulgou o Homestead Exemptio Act, de 1839, garantindo a cada cidadão determinada área de terras, isenta de penhora. O êxito foi grande, tanto que o instituto foi adotado por outros Estados da nação norte-americana, tendo ultrapassado suas fronteiras; hoje é concebido na grande maioria das legislações, com modificações que procuram adaptá-lo às necessidades de cada país.
No Brasil, o bem de família recebeu tratamento legal em diversas normas: Código Civil, de 1º de janeiro de 1916; Código de Processo Civil, de 18 de setembro 1939; Decreto-lei nº 3.200, de 19 de abril de 1941; Código de Processo Civil, de 11 de janeiro de 1973; Lei de Registros Públicos, de 31 de dezembro de 1973; Lei nº 8.009, de 29 de março de 1990; Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991; Código Civil, de 10 de janeiro de 2002.
O bem de família é um instituto que protege determinada porção de bens com a garantia de impenhorabilidade, visando a resguardar o direito de moradia para a entidade familiar (seja esta decorrente de casamento, de união estável ou de outra origem), compreendida a entidade monoparental, bem como o imóvel onde reside pessoa solteira, separada ou viúva[2].
O ordenamento jurídico brasileiro prevê um tratamento dualista ao bem de família, que compreende o bem de família voluntário ou convencional (tratado nos artigos 1.711 a 1.722 do Código Civil de 2002) e o bem de família legal (tratado na Lei nº 8.009/1990).
O presente trabalho irá abordar o bem de família legal, especificamente no que concerne à possibilidade de penhora por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação (prevista no inciso VII do artigo 3º da na Lei nº 8.009/1990, com redação dada pelo artigo 82 da Lei nº 8.245/1991), regra que há mais de uma década vem sendo chancelada pela jurisprudência majoritária do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.
No entanto, este artigo apontará fundamentos jurídicos (doutrinários, legais e jurisprudenciais) capazes de demonstrar a inconstitucionalidade da referida regra, inconciliável com o direito social à moradia, com a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, com o princípio da função social dos contratos e com os princípios basilares do Direito Civil Constitucional: dignidade da pessoa humana, solidariedade social e isonomia.
Por fim, será comentada recente decisão do Supremo Tribunal Federal, que sinaliza uma possível mudança paradigmática, vez que decidiu pela impenhorabilidade do bem de família do fiador na locação comercial.
1. Penhora do bem de família do fiador de contrato de locação
A Lei nº 8.009/1990, ao dispor sobre a impenhorabilidade do bem de família, estabelece que:
Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei.
Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados.
Nos termos do referido diploma legal, a impenhorabilidade do bem de família será “oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza” (artigo 3º, caput). Contudo, ao excepcionar a regra geral em certas hipóteses, a lei permite a penhora do bem de família “por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação” (artigo 3º, VII).
Tal exceção sempre suscitou divergência na doutrina, sobretudo após a promulgação da Emenda Constitucional nº 26, de 14 de fevereiro de 2000, que alterou o artigo 6º da Constituição da República para reconhecer expressamente, no rol dos direitos sociais, o direito fundamental à moradia.
Além disso, a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, com fulcro no parágrafo 1º do artigo 5º da Constituição, segundo o qual “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”, também demonstra a inadequação do inciso VII do artigo 3º da Lei nº 8.009/1990 com a proteção constitucional conferida no âmbito das relações privadas.
No entanto, em 2006, o Supremo Tribunal Federal, através do julgamento do Recurso Extraordinário 407.688 / AC[3], firmou entendimento (que já vinha sendo aplicado pela maioria dos tribunais) no sentido de que a penhorabilidade do bem de família do fiador do contrato de locação não viola o direito constitucional de moradia, entendendo pela constitucionalidade dessa exceção à impenhorabilidade do imóvel de residência da entidade familiar.
Em seu voto, o Relator do caso, Ministro Cesar Peluso, sustentou que a impenhorabilidade do bem de família do fiador poderia comprometer o equilíbrio do mercado imobiliário, “despertando exigência sistemática de garantias mais custosas para as locações residenciais, com conseqüente desfalque do campo de abrangência do próprio direito constitucional à moradia”.
Em seguida, no ano de 2010, o STF reconheceu a repercussão geral da questão constitucional suscitada no Recurso Extraordinário 612.360 RG / SP[4], quando foi então fixada a seguinte tese:
É constitucional a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, em virtude da compatibilidade da exceção prevista no art. 3°, VII, da Lei 8.009/1990 com o direito à moradia consagrado no art. 6° da Constituição Federal, com redação da EC 26/2000.
Nesse mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça, apesar de reconhecer a “proteção legal do bem de família como instrumento de tutela do direito fundamental à moradia da entidade familiar e, portanto, indispensável à composição de um mínimo existencial para uma vida digna[5]”, sedimentou o seu entendimento, com base em diversos precedentes[6], pela legitimidade da penhora incidente sobre o bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, chegando a editar, em 2015, a Súmula 549[7] da sua jurisprudência.
2. Da inconstitucionalidade do inciso VII do artigo 3º da Lei nº 8.009/1990
Em que pese o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça possuírem entendimento pacífico sobre a validade da penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, a nova geração de doutrinadores civilistas vem defendendo a tese da inconstitucionalidade da regra em questão, com base em diversos fundamentos, tais como a violação ao princípio da função social dos contratos e aos princípios basilares do Direito Civil Constitucional: dignidade humana, solidariedade social e isonomia.
O princípio da função social do contrato, previsto no artigo 421 do Código Civil, reverbera o princípio constitucional da função social da propriedade, previsto expressamente na Lei Maior por meio dos artigos 5º, XXIII e 170, III.
De acordo com o Código Civil, a “liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”, e nenhuma convenção poderá prevalecer caso contrarie preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos para assegurar a função social da propriedade e dos contratos (artigos 421 e 2.035, parágrafo único).
Nesse contexto, o Enunciado 23 da I Jornada de Direito Civil, promovida em 2002 pelo Conselho da Justiça Federal, preconiza que:
A função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana.
Ademais, segundo Judith Martins-Costa (1998, p. 12-13), a função social é mais do que uma restrição à liberdade contratual, representando, em verdade, um elemento integrante do conceito de contrato:
Integrando o próprio conceito de contrato, a função social tem um peso específico, que é o de entender-se a eventual restrição à liberdade contratual não mais como uma “exceção” a um direito absoluto, mas como expressão da função metaindividual que integra aquele direito.
Destarte, a função social do contrato, além de servir como critério para a interpretação dos contratos, corresponde a uma norma jurídica de natureza cogente (observância obrigatória pelas partes contratantes), a ser visualizado de acordo com o contexto da sociedade, de modo a mitigar a autonomia privada e a força obrigatória do contrato, com vistas ao alcance do bem comum.
O princípio dignidade da pessoa humana, por sua vez, foi erigido como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (CR, artigo 1º, III). De acordo com Flávio Tartuce (2016, p. 60), esse “superprincípio” possui estreita relação com a personalização do Direito Civil e a consequente proteção da liberdade e dos direitos individuais:
A proteção da dignidade humana, a partir do modelo de Kant, constitui o principal fundamento da personalização do Direito Civil, da valorização da pessoa humana em detrimento do patrimônio. A tutela da dignidade humana representa a proteção da liberdade e dos direitos subjetivos na ordem privada.
Já o princípio da solidariedade social constitui um dos objetivos fundamentais da República (artigo 3º, I) e relaciona-se, primordialmente, à erradicação da pobreza e da marginalização, à redução das desigualdades sociais e regionais, bem como à garantia de existência digna para todos, com base nos preceitos da justiça social (CR, artigos 3º, III e 170, caput).
Por fim, o princípio da isonomia enuncia a igualdade de todos, sem distinções, perante a lei, com a garantia de “inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade” (CR, artigo 5º, caput).
No que concerne ao tema do presente estudo, salta aos olhos a violação à isonomia perpetrada pela norma que permite a penhora por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. Isso porque a Lei nº 8.009/1990, apesar de reconhecer a impenhorabilidade do bem de família do devedor principal (locatário), possibilita a penhora do bem de família do devedor subsidiário (fiador), ao passo que o contrato de fiança (assessório) acaba por gerar mais obrigações do que o contrato de locação (principal).
Assim, vem a calhar a lição de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2003, p. 289):
À luz do Direito Civil Constitucional – pois não há outra forma de pensar modernamente o Direito Civil –, parece-nos forçoso concluir que este dispositivo de lei viola o princípio da isonomia insculpido no art. 5.º da CF, uma vez que trata de forma desigual locatário e fiador, embora as obrigações de ambos tenham a mesma causa jurídica: o contrato de locação.
A propósito, a decisão monocrática proferida em 2005, no Recurso Extraordinário 352.940 / SP[8], da lavra do Ministro Carlos Veloso, foi categórica ao reconhecer que o inciso VII do artigo 3º da Lei nº 8.009/1990 viola o princípio da isonomia (ao conferir tratamento desigual a idênticas situações) e o direito social à moradia:
Posto isso, veja-se a contradição: a Lei 8.245, de 1991, excepcionando o bem de família do fiador, sujeitou o seu imóvel residencial, imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, à penhora. Não há dúvida que ressalva trazida pela Lei 8.245, de 1991, — inciso VII do art. 3º — feriu de morte o princípio isonômico, tratando desigualmente situações iguais, esquecendo-se do velho brocardo latino: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio, ou em vernáculo: onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de Direito. Isto quer dizer que, tendo em vista o princípio isonômico, o citado dispositivo — inciso VII do art. 3º, acrescentado pela Lei 8.245/91, não foi recebido pela EC 26, de 2000. Essa não recepção mais se acentua diante do fato de a EC 26, de 2000, ter estampado, expressamente, no art. 6º, C.F., o direito à moradia como direito fundamental de 2ª geração, direito social. Ora, o bem de família — Lei 8.009/90, art. 1º — encontra justificativa, foi dito linha atrás, no constituir o direito à moradia um direito fundamental que deve ser protegido e por isso mesmo encontra garantia na Constituição.
Lamentavelmente, a citada decisão restou superada pelo julgamento do já mencionado Recurso Extraordinário 407.688 / AC, através do qual o STF, no ano de 2006, firmou entendimento no sentido oposto.
Também merece ser mencionado o julgamento proferido, no ano de 2008, pela Décima Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais[9], com destaque para o voto do Desembargador Elpídio Donizetti, para quem a penhorabilidade do bem de família do fiador, além de violar o direito à moradia e princípios constitucionais, desestimula a prestação de fiança em contratos de locação, por tornar tal garantia excessivamente gravosa:
Não se olvida que a penhorabilidade do bem de família do fiador, além de afrontar o direito à moradia, fere os princípios constitucionais da isonomia e da razoabilidade. Isso devido ao fato de que não há razão para estabelecer tratamento desigual entre o locatário e o seu fiador, sobretudo porque a obrigação do fiador é acessória à do locatário, e, assim, não há justificativa para prever a impenhorabilidade do bem de família em relação a este e vedá-la em relação àquele. Por derradeiro, insubsistente é o argumento de que a possibilidade de penhora do bem de família do fiador estimula e facilita o acesso à habitação arrendada. É que, diante tal possibilidade, poucos se aventurarão a prestar fiança, o que dificultará sobremaneira o cumprimento de tal requisito por parte do locatário, que terá a penosa tarefa de conseguir um fiador.
Em junho de 2018, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, através do julgamento do Recurso Extraordinário 605.709 / SP[10] (iniciado em outubro de 2014), decidiu pela impenhorabilidade do bem de família do fiador na locação comercial, de modo a atenuar a autonomia privada e prestigiar o direito fundamental à moradia, que tem por escopo a proteção da entidade familiar, conforme o voto da Ministra Rosa Weber, Redatora para o acórdão:
A dignidade da pessoa humana e a proteção à família exigem que se ponham ao abrigo da constrição e da alienação forçada determinados bens. É o que ocorre com o bem de família do fiador, destinado à sua moradia, cujo sacrifício, com a vênia dos que pensam em sentido contrário, não pode ser exigido a pretexto de satisfazer o crédito de locador de imóvel comercial ou de estimular a livre iniciativa. Tal interpretação do art. 3º, VII, da Lei nº 8.009/1990 não foi, a meu juízo, recepcionada pela EC nº 26/2000. A restrição do direito à moradia do fiador em contrato de locação comercial tampouco se justifica à luz do princípio da isonomia. Eventual bem de família de propriedade do locatário, vale recordar, não se sujeitará à constrição e alienação forçada, para o fim de satisfazer valores devidos ao locador. Não vislumbro, assim, justificativa para que o devedor principal, afiançado, goze de situação mais benéfica do que a conferida ao fiador (garante), sobretudo porque tal disparidade de tratamento, ao contrário do que se verifica na locação de imóvel residencial, não se presta à promoção do próprio direito fundamental à moradia.
Acrescento que, no caso de locação comercial, a imposição de restrições ao direito fundamental à moradia do fiador, por meio da penhora do único imóvel destinado à sua residência, tampouco se justifica sob o ângulo da proporcionalidade. A uma, porque a medida não é necessária, ante a existência de instrumentos outros suscetíveis de viabilizar a garantia da satisfação do crédito do locador de imóvel comercial, notadamente caução, seguro de fiança locatícia e cessão fiduciária de quotas de fundos de investimento (art. 37 da Lei nº 8.245/1991). A duas, porque conjecturas meramente teóricas, sobre a dificuldade ou a onerosidade na prestação de outras modalidades de garantia ou, ainda, sobre empecilho na obtenção de fiadores com mais de um imóvel, não legitimam, segundo compreendo, o sacrifício do direito fundamental à moradia em nome de projetada promoção da livre iniciativa.
Considerações a respeito da autonomia da vontade e da liberdade contratual do fiador não podem relegar a segundo plano a necessidade de observar os limites estabelecidos em normas de ordem pública, de natureza cogente, voltadas à promoção de outros valores constitucionalmente protegidos.
Eventual desestímulo à livre iniciativa que decorra da afirmação da impenhorabilidade do bem de família do fiador em contrato de locação de imóvel comercial não se reveste de envergadura suficiente para suplantar a necessidade de observar o direito constitucionalmente assegurado à moradia, enquanto desdobramento da própria dignidade da pessoa humana e da proteção à família (arts. 1º, III, e 226, caput, da Magna Carta).
A imposição de limites à penhora de certos bens constitui conquista civilizatória, endereçada a assegurar o mínimo existencial. Admitir a penhora de bem de família para satisfazer débito decorrente de locação comercial, em nome da promoção da livre iniciativa, redundaria, no limite, em solapar todo o arcabouço erigido para preservar a dignidade humana em face de dívidas [...].
A partir dessa recente decisão da Suprema Corte, que poderá representar iminente ruptura com a atual jurisprudência, alguns tribunais começaram a adotar um novo entendimento, como é o caso da Segunda Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, que, em outubro de 2018, no julgamento do Agravo de Instrumento 0713539-93.2018.807.0000[11], também decidiu pela impenhorabilidade do bem de família do fiador na locação comercial.
Em seu voto, a Relatora do caso, Desembargadora Sandra Reves, consignou que, mediante a técnica de ponderação, deverá prevalecer o direito à moradia sobre o direito à livre iniciativa:
Isso porque, num exercício de ponderação entre os direitos à moradia e à livre iniciativa, ambos de índole constitucional, deve aquele preponderar, garantindo-se que o bem sobre o qual os devedores estabeleçam entidade familiar não seja alcançado em razão de garantia fidejussória prestada em negócio jurídico de locação de imóvel de natureza comercial.
Ademais, a Desembargadora citou trecho do parecer do Subprocurador-Geral da República Odim Brandão Ferreira, apresentado nos autos do Recurso Extraordinário 605.709 / SP, no qual o membro do parquet opinara pela proteção à moradia, que representa uma das bases materiais da existência humana, através da impenhorabilidade do bem de família:
O critério decisivo quando se fala em proteção à moradia, por intermédio do bem de família, parece estar na determinação do grau de necessidade do bem por seus titulares. Logo, a índole formal do contrato não parece ser índice lógico capaz de fundar a disparidade entre as pessoas comparadas. Como dito, o ângulo do problema suscitado por eventual proteção ao bem de família irradiado pelo art. 6° da CR parece ser o objetivo da casa do fiador como uma das bases materiais de sua existência, ao lado do trabalho e da saúde. O parâmetro decisivo no exame do problema está na preservação do bem material sobre o que se assenta a vida de qualquer pessoa, de modo que pouco importará o título pelo qual sua titularidade é posta em risco.
No mesmo sentido, outros tribunais vêm seguindo o referido posicionamento adotado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, tais como a Vigésima Sétima Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo[12] e a Décima Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul[13].
Conclusão
Ao longo do presente trabalho, foram apontados fundamentos jurídicos, observados na doutrina, na lei e na jurisprudência, para evidenciar a inconstitucionalidade da regra legal que permite a penhora do bem de família do fiador de contrato de locação.
A referida regra mostra-se inconciliável com o direito social à moradia – direito fundamental de 2ª geração que corresponde a uma base material da própria existência humana – e, por conseguinte, com a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, adotada inclusive, no ano de 2005, pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, através do julgamento do Recurso Extraordinário 201.819 / RJ[14]:
I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados [...].
O princípio da função social dos contratos, considerando a sua eficácia interna nas relações contratuais[15], implica em desdobramentos que endossam a inconstitucionalidade da penhora do bem de família, tais como: a tutela da pessoa humana; a nulidade das cláusulas antissociais; a vedação da onerosidade excessiva ou desequilíbrio contratual; a proteção da parte mais fraca do contrato.
Nessa toada, os princípios basilares do Direito Civil Constitucional, ou seja, a dignidade da pessoa humana, a solidariedade social e a isonomia, servem para robustecer toda a linha argumentativa traçada no presente trabalho, pois tais normas correspondem a componentes ético-jurídicos inafastáveis que impõem uma releitura dos institutos jurídicos sob o prisma da personalização.
Sob essa perspectiva, o contrato (um dos pilares do Direito Civil, assim como a propriedade e a família) deverá não apenas servir para instrumentalizar a transferência de bens e interesses, mas também para atender as necessidades existenciais, conforme ensina Luiz Edson Fachin (2011, p. 20):
Afigurando-se como instrumento de trânsito econômico, emerge a noção de contrato como instrumento de satisfação de necessidades. Não há dúvida de que a função econômica do contrato constitui seu fio-condutor, não se podendo perder de vista, nada obstante isso, que a compreensão do dado econômico em sentido lato passa pelo atendimento de necessidades existenciais. Daí não haver total incompatibilidade entre a noção de contrato como instrumento de trânsito de bens e de interesses com a concepção de que ele serviria ao livre desenvolvimento da personalidade. O atendimento de necessidades existenciais, que também se qualificam como econômicas, vem na esteira do atendimento da dignidade da pessoa.
Assim sendo, e considerando que o instituto do bem de família tem por finalidade proteger o direito de moradia da entidade familiar (qualquer que seja o seu arranjo), torna-se imperiosa a conclusão de que o Supremo Tribunal Federal deve modificar o seu entendimento, de modo a afastar a aplicação da regra legal que possibilita a penhora do bem de família do fiador de contrato de locação, servindo como inspiração, para futura mudança paradigmática, a recente decisão da Suprema Corte que, em consonância com a perspectiva constitucional do Direito Civil, decidiu pela impenhorabilidade do bem de família do fiador na locação comercial.
