1. CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS
A tributação é tema da mais alta relevância no contexto econômico, político, social e jurídico das nações racionalmente organizadas, pois envolve interesses de praticamente todos os estratos das suas sociedades.
Quando um tribunal toma decisões sobre tal matéria, especialmente nas situações em que tais decisões também envolvem direitos fundamentais, como o da liberdade, é natural que surjam especulações de distintas naturezas, a exemplo de ocorrência de ativismo judicial - tomado sob os variados aspectos que circundam o seu amplo espectro conceitual.
No julgamento do RHC 163.334-SC, o Supremo Tribunal Federal adotou o entendimento de que constitui ilícito penal a falta de pagamento do ICMS - Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação inserido nos preços das operações praticadas pelos seus respectivos contribuintes.
O presente artigo visa analisar o referido julgado à luz do debate em torno do ativismo judicial, comumente confundido com judicialização política ou judicialização da vida em sociedade. Não se tratará neste escrito da constitucionalidade ou da adequação das sanções de direito criminal às condutas violadoras do ordenamento tributário.
Sob o prisma internacional, o referido fenômeno (judicialização política ou judicialização da vida em sociedade) teve início após a segunda guerra mundial. Em função dos horrores então vivenciados, as pessoas buscaram a segurança do Judiciário para a resolução das suas desavenças, em uma crescente que ainda não chegou ao final.
No Brasil, tal fenômeno surgiu com o advento da Constituição de 1988, analítica na sua essência, em momento histórico de um cenário pretérito carente de previsão normativa para a implementação de políticas públicas e privadas efetivas, com vistas à salvaguarda dos direitos pelos quais clamava a população.
2. CONTEXTO HISTÓRICO DO ICMS
O atual Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) tem origem no Sistema Tributário disposto na Emenda Constitucional 18, de 1965, que não chegou a entrar em vigor, uma vez que foi substituído pelo Sistema Tributário da Constituição de 1967, a qual restabeleceu a discriminação constitucional de rendas tributárias, enumerando os impostos concernentes a cada um dos entes políticos componentes da Federação (1).
Dispunha a Emenda 18/65, na seção IV, relativa aos tributos incidentes sobre a produção e a circulação, que:
Art. 12. Compete aos estados o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias, realizadas por comerciantes, industriais e produtores.
§ 1.º A alíquota do imposto é uniforme para todas as mercadorias, não excedendo, nas operações que se destinem a outro Estado, o limite fixado em resolução do Senado Federal, nos termos do disposto em lei complementar.
§ 2.º O imposto é não cumulativo, abatendo-se, em cada operação, nos termos do disposto em lei complementar, o montante cobrado nas anteriores, pelo mesmo ou outro Estado, e não incidirá sobre venda a varejo, diretamente ao consumidor, de gêneros de primeira necessidade, definidos como tais por ato do Poder Executivo Estadual.
Art. 13. Compete aos municípios cobrar o imposto referido no artigo com base na legislação estadual a ele relativa, e por alíquota não superior a 30% (trinta por cento) da instituída pelo Estado.
Parágrafo único. A cobrança prevista neste artigo é limitada às operações ocorridas no território do Município, mas independente da efetiva arrecadação, pelo Estado, do imposto a que se refere o artigo anterior.
Estabelecia, ainda, o caput do art. 15:
Art. 15. Compete aos municípios o imposto sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos na competência tributária da União e dos estados.
O antigo ICM incidia exclusivamente sobre operações relativas à circulação de mercadorias realizadas por comerciantes, industriais e produtores, o que excluía as pessoas físicas que não desenvolviam com habitualidade a atividade comercial, industrial ou produtora.
Apesar de constar do art. 15 a tributação de serviços de qualquer natureza, também em relação à União e aos estados, o texto da Emenda 18/65 em nenhum momento fez referência a essa tributação, de sorte a incidir a regra do art. 5.º da Emenda, segundo o qual “os impostos componentes do sistema tributário nacional são exclusivamente os que constam desta Emenda, com as competências e limitações nela previstas”.
A tributação dos serviços de comunicação e de transportes interestadual e intermunicipal de passageiros somente veio a ser inserida na competência impositiva da União com o advento da Constituição de 1967.
A Constituição de 1988 transferiu a citada competência para os estados.
Embora tenha sido introduzida a categoria de lei complementar pela Emenda 18/65, relativamente à não incidência do imposto, na verdade, imunidade objetiva do ICM atinente aos gêneros de primeira necessidade, referida no § 2.º do art. 12, ficou a cargo do Executivo a definição do seu respectivo conteúdo.
Não se vislumbrava, na época, o surgimento da guerra fiscal entre os estados, o que aconteceu logo após a entrada em vigor da Constituição de 1967.
A cobrança do ICM pelos municípios, com a alíquota não superior a 30%, prevista no art. 13, não se concretizou, porque o Ato Complementar 31, de 28.12.1966, considerando a necessidade de adequar o gravame ao novo Sistema Tributário previsto no Projeto da Constituição de 1967, que já havia sido aprovado pelo Congresso Nacional, determinou, no seu art. 1.º, a partilha do ICM na proporção de 80% para os estados e 20% para os municípios.
Prescrevia a Constituição de 1967, em seu art. 24:
Art. 24. Compete aos estados e ao Distrito Federal decretar impostos sobre:
[…]
II – operações relativas à circulação de mercadorias, realizadas por produtores, industriais e comerciantes (2).
[…]
§ 4.º A alíquota do imposto a que se refere o n.º II será uniforme para todas as mercadorias; o Senado Federal, através de resolução tomada por iniciativa do Presidente da República, fixará as alíquotas máximas para as operações internas, para as operações interestaduais e para as operações de exportação para o estrangeiro (3).
§ 5.º O imposto sobre circulação de mercadorias é não cumulativo, abatendo-se, em cada operação, nos termos do disposto em lei, o montante cobrado nas anteriores, pelo mesmo ou outro Estado, e não incidirá sobre produtos industrializados e outros que a lei determinar, destinados no exterior.
A Constituição de 1969 (Emenda 1/69), por sua vez, dispôs em seu art. 23:
Art. 23. Compete aos estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
[…]
II – operações relativas à circulação de mercadorias, realizadas por produtores, industriais e comerciantes, impostos que não serão cumulativos e dos quais se abaterá, nos termos do disposto em lei complementar, o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.
[…]
§ 5.º A alíquota do imposto a que se refere o item II será uniforme para todas as mercadorias nas operações internas e interestaduais; o Senado Federal, mediante resolução tomada por iniciativa do presidente da República, fixará as alíquotas máximas para as operações internas, as interestaduais e as de exportação.
Preservada, assim, a uniformidade de alíquotas para todas as mercadorias, com o acréscimo da expressão “nas operações internas e interestaduais”.
A não cumulatividade do ICM encontrava-se regulada no § 1.º do art. 3.º do Decreto-lei 406, de 31.12.1968. Por imposição constitucional, o montante do tributo exigido nas operações anteriores pelo mesmo ou outro Estado deveria ser deduzido daquele apurado nas saídas de mercadorias (4).
Na Constituição de 1988, o antigo ICM obteve ampliação no seu campo de incidência, passando a abranger os serviços de transporte intermunicipal e interestadual e o de comunicação. Contrariamente ao que estatuíam as ordens constitucionais antecedentes em relação ao ICM, a Carta Política de 1988, no tocante ao ICMS, procedeu à estruturação em estilo analítico.
Por meio do inciso II do art. 155, o ICMS foi inserido na competência tributária dos estados e do Distrito Federal.
Os §§ 2.º, 3.º, 4.º e 5.º, cada um deles contendo incisos e alíneas, completaram a regulamentação em minúcias, pouco deixando de margem para a intervenção dos legisladores estaduais.
A competência legislativa “plena” dos estados da Federação e do Distrito Federal também sofreu com as limitações impostas pela Lei de regência nacional do ICMS, Lei Complementar n. 87, de 13.09.1996, bem como com as resoluções do Senado Federal previstas na Constituição de 1988.
Todo esse aparato legislativo tornou-se necessário, tendo em vista a outorga aos estados e ao Distrito Federal de um imposto que, na realidade, possui vocação nacional (5).
3. ICMS, UM TRIBUTO INDIRETO
São considerados indiretos os tributos em relação aos quais as respectivas leis estabelecem que sejam destacados nos documentos fiscais de venda e que componham o valor total da operação (6, 7 e 8), como é o caso do IPI (Imposto Sobre Produtos Industrializados), do ICMS e, via de regra, também do ISS (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza).
Em tais casos, teremos duas figuras, a do contribuinte de direito e a do contribuinte de fato.
De direito é o contribuinte que, por realizar o fato gerador, é obrigado pela legislação ao consequente pagamento. Entretanto, sob o ponto de vista prático, tal recolhimento assume ares de mera formalidade, já que quem efetivamente suporta o ônus é o comprador (contribuinte de fato).
Contribuinte de fato é aquele que, não estando obrigado por lei a efetuar o recolhimento em face do Fisco, suporta indiretamente o peso da tributação, na medida em que a ele, como destinatário ou adquirente, é repassada a carga tributária (9).
4. CRIMINALIZAÇÃO DE CONDUTAS LIGADAS À TRIBUTAÇÃO
Infrações à legislação tributária, em geral, resultam em sanções pecuniárias, que têm como fundamento as normas do direito tributário penal.
Por vezes, todavia, o legislador criminaliza determinadas condutas que apresentam especial caráter ofensivo, exigindo inibição e repressão mais intensas. Assim é que se tornam crimes, dando ensejo à aplicação de penas privativas de liberdade, sem prejuízo das sanções de outras naturezas a que estão sujeitos aqueles que os praticam.
Estamos, então, no âmbito do direito penal tributário (10).
A primeira disposição normativa concernente à matéria surgiu com a Lei n. 4.729/65, de baixa eficácia, conhecida como Lei de Sonegação Fiscal, segundo a qual:
Art. 1o Constitui crime de sonegação fiscal:
I – prestar declaração falsa ou omitir, total ou parcialmente, informação que deva ser produzida a agentes das pessoas jurídicas de direito público interno, com a intenção de eximir-se, total ou parcialmente, do pagamento de tributos, taxas e quaisquer adicionais devidos por lei;
II – inserir elementos inexatos ou omitir rendimentos ou operações de qualquer natureza em documentos ou livros exigidos pelas leis fiscais, com a intenção de exonerar-se do pagamento de tributos devidos à Fazenda Pública etc.
Pena: Detenção, de seis meses a dois anos, e multa de duas a cinco vezes o valor do tributo.
§ 1o Quando se tratar de criminoso primário, a pena será reduzida à multa de 10 (dez) vezes o valor do tributo.
Em vigor nos presentes dias, assim dispõe a Lei n. 8.137/90:
Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;
IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;
V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.
Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.
Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:
I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;
III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal;
IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;
V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
A configuração dos tipos penais de crimes materiais contra a ordem tributária praticados por particulares, como a supressão ou a redução de tributo mediante omissão de informação ou declaração falsa, com alteração de teor de nota fiscal, ou, ainda, o não fornecimento de documento fiscal de venda de mercadoria ou prestação de serviço, depende da constituição definitiva do crédito tributário e da sua respectiva exigibilidade.
O STF editou a Súmula Vinculante 24, com o seguinte teor: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1o, incisos I a IV da Lei 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.
Conforme o § 4o do art. 83 da Lei n. 9.430/96, com a redação dada pela Lei n. 12.382/11, se for pago o parcelamento do montante devido, satisfazendo integralmente o crédito tributário, inclusive as quantias acessórias, como multas e acréscimos legais, extingue-se a punibilidade.
5. O JULGAMENTO DO RHC 163.334-SC
Em dezembro de 2019, na terceira sessão do plenário do STF dedicada ao tema da aplicação das normas penais à sonegação fiscal do ICMS, o ministro relator, Luis Roberto Barroso, e outros cinco julgadores votaram pela criminalização da prática: Alexandre de Moraes, Luiz Fux, Luiz Edson Fachin, Rosa Maria Pires Weber e Cármen Lúcia.
Outros três integrantes da Corte discordaram e entenderam que não é crime: Gilmar Ferreira Mendes, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio Mello.
O ministro Celso de Mello não estava presente e o julgamento foi concluído sem o seu voto.
O Tribunal, por maioria, negou provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do Relator, revogando a liminar anteriormente concedida.
Fixou-se a seguinte tese: O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990 (11).
A discussão girou em torno da falta de pagamento, no prazo legal, de ICMS descontado ou cobrado de outrem, na qualidade de sujeito passivo da obrigação principal, que o particular deveria recolher aos cofres públicos.
No que concerne à aplicação das normas do art. 1o, incisos I a IV da Lei 8.137/90, além do dolo de apropriação e da contumácia, ganham importância as expressões “descontado e cobrado”.
A questão trata de tributo indireto. Conforme o que já foi acima exposto, nessa situação, o contribuinte de direito repassa para o contribuinte de fato, ou seja, “desconta e cobra” o ônus tributário suportado quando da incidência do gravame.
A apropriação indébita tem pena de seis meses a um ano de prisão, com pagamento de multa.
Segundo informações prestadas ao Supremo tribunal Federal em 2018, a dívida declarada e não paga de ICMS em 22 estados era de mais de R$ 12 bilhões.
O julgado do RHC 163.334-SC decorreu de recurso de lojistas de Santa Catarina, denunciados pelo Ministério Público Estadual por crime contra a ordem tributária, devido à falta de repasse aos cofres públicos, nos prazos determinados, dos valores referentes ao ICMS em diversos períodos de apuração, entre 2008 e 2010.
Segundo a defesa, a simples inadimplência fiscal não caracterizaria crime, pois não existiria fraude, omissão ou falsidade de informações ao Fisco.
De acordo com a legislação tributária, desde que efetuada a comunicação ao sujeito passivo da existência da relação jurídica e da dívida, este passa a ser considerado inadimplente.
Quanto à aplicação de penas privativas de liberdade, até então, o entendimento não era uniforme nos tribunais nacionais: alguns consideravam que o devedor também poderia ser processado criminalmente; outros, que a única possibilidade seria de o Poder Público exigisse o pagamento da dívida.
A decisão do STF uniformiza a interpretação.
Embora o julgamento seja apenas de um específico caso, a interpretação da mais alta Corte do País abrirá as portas para que outros tribunais adotem a mesma tese.
Luis Roberto Barroso, ministro relator, explicou que quem arca com o custo do imposto é o adquirente do produto, bem ou serviço, já que o vendedor insere o ICMS no preço. Portanto, se não repassa o montante ao Fisco, comete crime. “Se o sujeito furtar uma caixa de sabão em pó no mercado, o direito penal é severo. Penso que quando há crime tributário, deve ser igualmente sério. Tratar diferentemente furto da sonegação dolosa faz parte da seletividade do brasileiro, que considera que crime de pobre é mais grave do que crime de rico”.
Para Alexandre de Moraes, a sonegação fiscal é tratada de forma condescendente no País: “Existem duas formas de se combater a sonegação fiscal: a brasileira e a correta. No Brasil, nem se pedir pra ser preso um sonegador vai conseguir. É mais arriscado jogar na roleta em Las Vegas do que sonegar imposto no Brasil. Está introjetada na cultura do povo essa possibilidade de sonegar, como se isso não fosse tão grave quanto a corrupção”.
Os três ministros que remanesceram no grupo minoritário ressaltaram que tal espécie de dívida somente pode ser criminalizada nas hipóteses de comprovação do cometimento de fraude.
Segundo o ministro Gilmar Ferreira Mendes: sem fraude, simulação, sonegação ou omissão, que a Fazenda use os meios comuns de cobrança: aplicação de multa, execução fiscal e penhora de bens.
Para o citado jurista, o que o direito repele é responder com tipo penal a falta de pagamento de dívida: somente é permitido em caso de fraude. De fato, em um cotejo analítico, na qualidade de bem jurídico tutelado, a intervenção criminal só se justifica na medida em que houver fraude pelo agente. Na falta de tal elemento, resta cristalino o vilipêndio da criminalização do mero inadimplemento (12).
6. DOS AGENTES PÚBLICOS NÃO RECRUTADOS PELA VIA ELEITORAL
Na maior parte da história do Brasil, segundo Rodrigo Brandão (13), o Poder Legislativo teve precedência sobre o Judiciário. O autor afirma que, antes da Constituição de 1988, os magistrados se limitavam a chancelar as deliberações do Legislativo, por meio de sentenças e acórdãos que, simplesmente, observavam a literalidade das leis.
Após a Carta Constitucional de 1988, paulatinamente, o Supremo Tribunal Federal e demais órgãos judicantes assumiram postura de maior relevância social.
O STF eliminou lacunas normativas, como, por exemplo, no caso do aborto de fetos anencéfalos.
“Legalizou” a união estável e o casamento entre pessoas do mesmo sexo.
Por intermédio da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão n. 25, do Distrito Federal, foi trazida à baila a questão da omissão legislativa, por parte do Congresso Nacional, no sentido de editar a Lei Complementar prevista no art. 91 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT):
Art. 91. A União entregará aos estados e ao Distrito Federal o montante definido em lei complementar, de acordo com critérios, prazos e condições nela determinados, podendo considerar as exportações para o exterior de produtos primários e semielaborados, a relação entre as exportações e as importações, os créditos decorrentes de aquisições destinadas ao ativo permanente e a efetiva manutenção e aproveitamento do crédito do imposto a que se refere o art. 155, § 2º, X, a.
§ 1º Do montante de recursos que cabe a cada Estado, setenta e cinco por cento pertencem ao próprio Estado e vinte e cinco por cento aos seus municípios, distribuídos segundo os critérios a que se refere o art. 158, parágrafo único, da Constituição.
§ 2º A entrega de recursos prevista neste artigo perdurará, conforme definido em lei complementar, até que o imposto a que se refere o art. 155, II, tenha o produto de sua arrecadação destinado predominantemente, em proporção não inferior a oitenta por cento, ao Estado onde ocorrer o consumo das mercadorias, bens ou serviços.
§ 3º Enquanto não for editada a lei complementar de que trata o caput, em substituição ao sistema de entrega de recursos nele previsto, permanecerá vigente o sistema de entrega de recursos previsto no art. 31 e Anexo da Lei Complementar 87/96, com a redação dada pela Lei Complementar 115/02.
§ 4º Os Estados e o Distrito Federal deverão apresentar à União, nos termos das instruções baixadas pelo Ministério da Fazenda, as informações relativas ao imposto de que trata o art. 155, II, declaradas pelos contribuintes que realizarem operações ou prestações com destino ao exterior.
Ao votar, o ministro Gilmar Ferreira Mendes ressaltou a inexistência de dúvidas de que a partilha das receitas, especialmente de impostos, é uma questão fundamental do pacto federativo brasileiro, assim como de qualquer Estado fiscal que se estruture na forma de Federação.
A desejada autonomia política dos entes federativos não poderia existir sem que estivesse aliada à autonomia financeira. A disposição indicada como parâmetro para a omissão impugnada – o art. 91 do ADCT – não constava da redação original da Constituição Federal de 1988. Foi incluída pela Emenda Constitucional 42/2003, que, entre outras alterações, modificou também o art. 155, § 2º, X, a, do texto constitucional, para excluir a incidência do ICMS nas operações de exportação.
Por conseguinte, julgada procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão n. 25, do Distrito Federal, para declarar a mora do Congresso Nacional quanto à edição da Lei Complementar prevista no art. 91 do ADCT, fixando o prazo de 12 (doze) meses para o saneamento da omissão.
Na hipótese de transcurso in albis do mencionado prazo, indicado o Tribunal de Contas da União para: a) fixar o valor do montante total a ser transferido aos Estados membros e ao Distrito Federal, considerando os critérios dispostos no art. 91 do ADCT para determinação do montante a ser transferido anualmente, a saber, as exportações para o exterior de produtos primários e semielaborados, a relação entre as exportações e as importações, os créditos decorrentes de aquisições destinadas ao ativo permanente e a efetiva manutenção e aproveitamento do crédito do imposto a que se refere o art. 155, § 2º, X, a, do texto constitucional; b) calcular o valor das quotas de cada unidade, considerando os entendimentos entre os Estados membros e o Distrito Federal realizados no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ.
A Constituição de 1988, de forma expressa, atribuiu ao Judiciário, especialmente ao Supremo Tribunal Federal, como fez a maioria dos estados democráticos, significativa reserva de poder político para ser exercida por agentes públicos não recrutados pela via eleitoral, cuja atuação é de natureza predominantemente técnica e imparcial (14).
Tais agentes, ao observarem a Constituição e as leis, concretizam decisões já tomadas pelos constituintes ou pelos legisladores, isto é, pelos representantes do povo. Com isso, implementa-se a sistemática da separação de Poderes, assim como dos freios e contrapesos, na medida em que observado o dever do Judiciário de proteger valores e direitos indisponíveis, ainda que contra a vontade circunstancial dos detentores de maior número de votos ou poder econômico.
7. CONSIDERAÇÕES CONCLUSIVAS
O equivocado lançamento dos valores devidos a título de ICMS na escrita fiscal e contábil, bem como nas guias e nas declarações atinentes às informações econômicas, não pressupõe a existência de conduta dolosa ou culposa. Erros das mais diversas naturezas, inclusive de sistemas de informática, podem ocorrer no dia a dia da contabilização fiscal das sociedades empresárias.
Comete crime de apropriação indébita tributária apenas aquele que, movido por evidente dolo de apropriação, de forma reiterada e consciente (contumaz), não recolhe o montante do tributo que repassou para o adquirente do produto, mercadoria ou serviço, elemento de caráter subjetivo sem o qual não há crime, mas ilícito administrativo, passível de cobrança com base na Lei n. 6.830/90 (Lei de Execução Fiscal).
As expressões “descontado e cobrado” delimitam o conjunto das pessoas sujeitas à imputação penal, porquanto não tipifica crime a mera falta de pagamento, mas a falta de pagamento de valor já recebido, pertencente ao Erário e não entregue (apropriação indébita).
Não se trata apenas do ICMS devido por substituição tributária, retido pelo contribuinte devedor na qualidade de sujeito passivo por substituição e não repassado para o Estado, mas daquele destacado no corpo do documento fiscal, referente às operações previstas nas hipóteses de incidência que, como a própria denominação do tributo indireto está a dizer (ICMS - Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação), são inúmeras.
Conforme já se disse anteriormente, as presentes reflexões não tiveram como escopo analisar a constitucionalidade ou a adequação da aplicação de normas de direito penal aos ilícitos tributários, mas sim de analisar o julgado resultante do RHC 163.334-SC sob o prisma do debate em torno do ativismo judicial.
Não há, a nosso sentir, ativismo judicial, mas judicialização de matéria com ampla repercussão política, econômica e social, decidida pelo competente órgão do Poder Judiciário, e não por instâncias sem legitimidade, fato que, natural e democraticamente, envolve alterações significativas na linguagem, na técnica de argumentação e no modo de participação da sociedade.
8. REFERÊNCIAS
1- Harada, Kiyoshi. ICMS: doutrina e prática. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2017. P. 1.
2- Cf. redação dada pelo Ato Complementar 40, de 30.12.1968.
3- Cf. redação dada pelo Ato Complementar 40, de 30.12.1968.
4- Harada, Kiyoshi. ICMS: doutrina e prática. 1. ed. São Paulo : Atlas, 2017. P. 3.
5- Harada, Kiyoshi. ICMS: doutrina e prática. 1. ed. São Paulo : Atlas, 2017. P. 11.
6- STJ, REsp 1.587.156/MS, rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, maio 2016.
7- STJ, AgRgREsp 1.421.880/PR, rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, nov. 2015.
8- STJ, AgIntAREsp 925.202/RN, rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, ago. 2016.
9- Paulsen, Leandro. Curso de direito tributário completo. 9. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. P. 270.
10- Paulsen, Leandro. Curso de direito tributário completo. 9. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. P. 498.
11- STF. Recurso Ordinário em Habeas Corpus: RHC 163.334-SC. Relator: Ministro Roberto Barroso. DJE de 17/12/2019. STF. Disponível em http://stf.jus.br/portal/diarioJustica/verDiarioProcesso.asp?numDj=280&dataPublicacaoDj=17/12/2019&incidente=5562955&codCapitulo=2&numMateria=31&codMateria=3. Acesso em 26 dez. 2019.
12- Coelho, Gabriela. Gilmar vota contra a criminalização por dívida de ICMS declarado. Revista Eletrônica: Consultor Jurídico, 11 de dezembro de 2019. Disponível em https://www.conjur.com.br/2019-dez-11/gilmar-vota-criminalizacao-divida-icms-declarado. Acesso em 26 dez. 2019.
13- Brandão, Rodrigo. Supremacia Judicial versus Diálogos Constitucionais: a quem cabe a última palavra sobre o sentido da Constituição? 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017, p. 111 e ss.
14- Barroso. Luis Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Artigo publicado no sítio da Internet da Faculdade de Direito de Franca. Disponível em https://www.direitofranca.br/direitonovo/FKCEimagens/file/ArtigoBarroso_para_Seleção.pdf. P. 12.
