1. Introdução.

O momento de instabilidade social, econômica e política decorrente da pandemia[1] do Coronavírus (Covid-19) – declarada pela OMS no dia 11 de março de 2020 – está causando reflexos sem precedentes nas relações jurídicas, impactando diretamente nos negócios imobiliários e no desenvolvimento nacional, um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil[2].

Evidente que no momento a atenção deve estar voltada para a saúde, direito de todos e dever do Estado[3], envidando-se todos os esforços necessários da administração pública e do povo brasileiro para prevenir e conter a disseminação do Coronavírus no país.

Nesse passo, diante da declaração da Organização Mundial da Saúde (OMS) de situação de Emergência de Saúde Pública de Importância Internacional (ESPII)[4] – o maior nível de alerta da OMS, diga-se de passagem –, foi instituído no Brasil em 03 de fevereiro de 2020 o Comitê de Crise para Supervisão e Monitoramento dos Impactos da Covid-19[5], órgão de articulação da ação governamental e de assessoramento ao Presidente da República sobre a consciência situacional em questões decorrentes dessa pandemia.

Como se observa no atual cenário nacional, diversas medidas estão sendo adotadas pelo Poder Público visando conter a disseminação da Covid-19 e a proteção da saúde e da coletividade, a começar pelo distanciamento social, isolamento domiciliar e quarentena impostos pela Lei n. 13.979, de 06 de fevereiro de 2020[6].

Também foram editadas a Medida Provisória n. 926[7] – estabelecendo procedimentos para aquisição de bens, serviços e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública – e a Medida Provisória n. 927[8] – estabelecendo as novas medidas trabalhistas que podem ser adotadas pelos empregadores para preservação do emprego e da renda e para enfrentamento do estado de calamidade pública.

Essas medidas “não afastam a competência concorrente nem a tomada de providências normativas e administrativas pelos estados, pelo Distrito Federal e pelos municípios”, conforme decidido liminarmente nos autos da ADI 6341[9] pelo ministro Marco Aurélio Mello, do Supremo Tribunal Federal (STF),

A propósito da competência concorrente, o Estado do Espírito Santo também adotou diversas medidas para enfrentamento da Covid-19 por meio dos Decretos n. 4.593, 4.600-R e 4.605-R, dentre elas a suspensão do funcionamento de estabelecimentos comerciais, centros comerciais (shopping centers), academias de esporte de todas as modalidades, atendimento ao público em todas as agências bancárias e em concessionárias prestadoras de serviço público.

Posta assim a questão, é de se dizer que em razão da instabilidade social, econômica, política e jurídica decorrente da situação de Emergência de Saúde Pública de Importância Internacional (ESPII)⁴ e das medidas adotadas pelo Poder Público, inúmeras controvérsias surgem em relação aos negócios imobiliários, dentre as quais podemos enumerar: (1) nos contratos imobiliários: (a) nulidades, (b) juros, (c) correção monetária, (d) inexecução contratual e suas consequências, (e) revisão e (f) resolução contratual; (2) nas locação não residenciais: (a) valor do aluguel, (b) inadimplemento, (c) multa pelo pagamento em atraso, (d) devolução antecipada do imóvel pelo locatário, (e) locação em shopping centers e (f) contrato built-to-suit (construído para servir); (3) na compra e venda de imóveis: (a) prazos para pagamento, (b) inadimplemento, (c) prazo para purgação da mora, (d) multa pelo pagamento em atraso, (e) atraso na entrega do imóvel e (f) desistência da compra; (4) nos condomínios: (a) direito de propriedade, (b) limitação ao uso de áreas comuns, (c) limitação de circulação de pessoas, (d) cancelamento de assembleias ordinárias e extraordinárias e (e) suspensão de autorização para obra.

Em verdade, na atual conjuntura o maior impacto nos negócios imobiliários será o inadimplemento das obrigações pecuniárias, considerando-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma pactuados (art. 394, CC[10]).

À vista do até aqui exposto, como devem ser analisados os negócios imobiliários vigentes frente às controvérsias resultantes desse novo cenário mundial?

O desate dos negócios imobiliários não podem ser desvinculados da atual realidade mundial, a despeito da pandemia da Covid-19 e das medidas adotadas pelo Poder Público, de sorte que os ajustes devem ser direcionados para a consecução de finalidades que atendam aos interesses da coletividade e aos princípio da boa-fé objetiva e da função social do contrato.

É nessa linha que passo a analisar os negócios imobiliários em geral.

2. Do Negócio Jurídico: Contato Imobiliário.

O contrato é um negócio jurídico bilateral ou plurilateral que visa à criação, modificação ou extinção de direitos e deveres com conteúdo patrimonial. É, portanto, um ato jurídico em sentido amplo – em que há o elemento norteador da vontade humana que pretende um objetivo de cunho patrimonial – e constitui um negócio jurídico por excelência[11].

Em um conceito pós-moderno, o Professor Paulo Nalin[12] define o contrato como “a relação jurídica subjetiva, nucleada na solidariedade constitucional, destinada à produção de efeitos jurídicos existenciais e patrimoniais, não só entre os titulares subjetivos da relação, como também perante terceiros”.

Analisando a feição interna do contrato, Maria Helena Diniz[13] assinala dois elementos essenciais para a formação do instituto: um estrutural, constituído pela alteridade presente no conceito de negócio jurídico; e outro funcional, formado pela composição de interesses contrapostos, mas harmonizáveis.

Analisando detidamente o elemento funcional do contrato, o Professor Silvio Rodrigues[14] sintetiza com peculiar mestria que o princípio da autonomia da vontade parte do pressuposto de que as partes contratantes se encontram em condições de igualdade, sendo ao nosso ver livres para aceitar ou rejeitar os termos do contrato, ainda que contrapostos.

A par disso, dentre os princípios que regulam a vontade das partes está o princípio da obrigatoriedade das convenções, conhecido juridicamente como pacta sunt servanda, que advém do latim “acordos devem ser mantidos”.

É certo que os contratos, atrelados à legalidade do que foi convencionado entre as partes, são pactuados com o intuito de serem cumpridos, de sorte que se torna obrigatório, via de regra, em decorrência da proposta e aceitação integral.

Não obstante isso, a doutrina calcada nos lapidares conceitos expendidos por Flávio Tartuce[15] assevera que o princípio da força obrigatória ou da obrigatoriedade das convenções constitui exceção à regra geral da socialidade, estando mitigado ou relativizado, sobretudo pelos princípios sociais da boa-fé objetiva e da função social do contrato, princípio que impera dentro da nova realidade do direito privado contemporâneo.

Cumpre-nos analisar, assim, os princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato.

2.1. Princípio da Boa-Fé Objetiva.

Luiz Antonio Scavone Junior[16] muito bem nos ensina que “os negócios jurídicos, antes de qualquer princípio e antes mesmo da obrigatoriedade do que foi convencionado, devem respeito à boa-fé”, tanto que estão amplamente previstos no Código Civil (arts. 113, 187 e 422[17]) e no Código de Defesa do Consumidor (arts. 4º, inc. III e 51, inc. IV)[18].

Da leitura desses dispositivos legais, infere-se que a boa-fé se divide em subjetiva e objetiva.

A boa-fé subjetiva delineia-se na síntese magistral de Luiz Antonio Scavone Junior[19] como aquela que traduz conduta psicológica do contratante, que acredita não estar prejudicando o outro. É a consciência de não prejudicar com a prática do negócio jurídico.

Já a boa-fé objetiva, consoante abalizado magistério de Flávio Tartuce[20], é a exigência de conduta leal dos contratantes, relacionada com os deveres anexos ou laterais de conduta, que são ínsitos a qualquer negócio jurídico, não havendo sequer a necessidade de previsão no instrumento negocial[21].

Como deveres anexo decorrentes dessa construção doutrinária, destaco o (1) dever de cuidado em relação à outra parte negocial, (2) dever de respeito, (3) dever de informar a outra parte sobre o conteúdo do negócio, (4) dever de agir conforme a confiança depositada, (5) dever de lealdade e probidade, (6) dever de colaboração ou cooperação, (7) dever de agir com honestidade e (8) dever de agir conforme a razoabilidade, a equidade e a boa razão.

Em caráter legal, imperioso se faz salientar que o Código Civil prevê como função da boa-fé objetiva a (a) função de interpretação – art. 113 do CC¹⁷, (b) função de controle – art. 187 do CC¹⁷ e (c) função de integração – art. 422 do CC¹⁷.

Nessa vereda, é inaugurado pelo art. 421 do Código Civil[22] o princípio da função social do contrato.

2.2. Princípio da Função Social do Contrato.

Tratado como princípio de ordem pública no parágrafo único do art. 2.035[23] do Código Civil, o princípio da função social do contrato deve ser interpretado e visualizado de acordo com o contexto da sociedade, tanto com eficácia entre as partes – eficácia interna –, quanto eficácia para além das partes – eficácia externa[24].

Prima facie, a eficácia interna da função social dos contratos tem como preceitos a (1) proteção dos vulneráveis contratuais, (2) vedação da onerosidade excessiva ou desequilíbrio contratual, (3) proteção da dignidade humana e dos direitos da personalidade no contrato, (4) nulidade de cláusulas antissociais, tidas como abusivas e (5) tendência de conservação contratual, sendo a extinção do contrato, a última medida a ser tomada.

Noutra angulação, a eficácia externa trata (1) da proteção dos direitos difusos e coletivos e (2) da tutela externa do crédito.

A despeito disso, no expressivo dizer de Flávio Tartuce[25], não devemos mais interpretar os contratos apenas de acordo com aquilo que foi pactuado e assinado pelas partes. É imperioso levar em conta a realidade social que os circunda, sendo a real função do contrato atender aos interesses da pessoa humana, e não mais a segurança jurídica.

Seguindo esta esteira de raciocínio, o legislador estabeleceu que condições extremas e inesperadas poderiam surgir durante a vigência dos negócios jurídicos, aptos a não exigir o cumprimento obrigatório do contrato – caso fortuito ou força maior – ou ensejar eventual revisão ou resolução do contrato – tecnicamente chamado de teoria da imprevisão (art. 478, CC²⁷), sobre as quais passo a comentar.

3. Covid-19. Caso Fortuito ou Força Maior x Acontecimento Extraordinário e Imprevisível.

À vista do até aqui exposto, devemos considerar a pandemia da Covid-19 e a situação de emergência de saúde pública de importância internacional como acontecimentos extraordinários e imprevisíveis ou como caso fortuito ou força maior?

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Em primeiro lugar, impende notar que se classificada como caso fortuito ou força maior, a pandemia da Covid-19 poderia justificar a não obrigatoriedade do cumprimento obrigacional, nos termos do art. 393 do Código Civil[26]. Por outro lado, se classificada como fato imprevisível e extraordinário, embasaria eventual pedido de revisão ou resolução contratual, com fundamento nos arts. 317, 478 e 479, todos do Código Civil[27].

Em outras palavras:

(1) A pandemia da Covid-19 se enquadra no conceito de caso fortuito ou força maior, o que poderia justificar a não obrigatoriedade do cumprimento do negócio imobiliário, nos termos do art. 393 do Código Civil²⁹.

ou

(2) A pandemia da Covid-19 deve ser considerada como fato imprevisível e extraordinário, embasando eventual revisão ou resolução do negócio imobiliário, com fundamento nos arts. 317, 478 e 479, todos do Código Civil²⁹.

A par dos esclarecimentos e das regras emolduradas nos dispositivos legais supracitados, passo a analisar os impactos da Covid-19 nos negócios imobiliários.

3.1. Caso Fortuito ou Força Maior. Não Obrigatoriedade de Cumprimento Obrigacional. Inteligência do Art. 393 do Código Civil²⁶.

Em primeiro lugar destaco o caso de inexecução involuntária, isto é, o descumprimento do negócio imobiliário por fato alheio à vontade dos contratantes.

Com a pandemia da Covid-19 e as medidas adotadas pelo Poder Público, estar-se-ia diante de impossibilidade de cumprimento da obrigação em decorrência de caso fortuito (evento totalmente imprevisível) ou de força maior (evento previsível, mas inevitável), regra esta insculpida no parágrafo único do art. 393 do Código Civil [28].

Como consequência, a outra parte contratual não poderia pleitear perdas e danos, sendo tudo o que foi pago devolvido e retornando a obrigação à situação primitiva (resolução sem perdas e danos)[29].

Em geral, tem-se entendido a pandemia da Covid-19 como caso fortuito ou força maior de notório alcance nacional. Inclusive, já tramita o Projeto de Lei n. 708/20 que visa proibir a cobrança multa, juros e outras sanções no caso de inadimplência do consumidor por caso fortuito ou força maior “de notório alcance nacional”. Nesses casos, a dívida teria sua exigibilidade suspensa por 120 dias ou até 30 dias após o fim das medidas adotadas pelo Poder Público. Em análise na Câmara dos Deputados, o texto insere a medida no Código de Defesa do Consumidor[30].

Será esse o entendimento que deve prevalecer em qualquer negócio imobiliário?

4. Acontecimento Extraordinário e Imprevisível: Revisão ou Resolução Contratual. Inteligência dos Arts. 317, 478 e 479 do Código Civil²⁹.

Antes de tudo, delineia-se oportuno ressaltar que “a rescisão contratual (gênero) possui as seguintes espécies: resolução (extinção do contrato por descumprimento) e resilição (dissolução por vontade bilateral ou unilateral, quando admissível por lei, de forma expressa ou implícita, pelo reconhecimento de um direito potestativo)”[31].

Dito isso, a respeito da revisão contratual por fato superveniente, surgem duas correntes sobre a teoria adotada pelo Código Civil²⁹, como destaca com propriedade o Professor Flávio Tartuce[32]:

A primeira corrente doutrinária afirma que o atual Código Civil consagrou a teoria da imprevisão, de origem francesa, que remonta à antiga cláusula rebus sic stantibus[33]. Estamos filiados a essa corrente, que parece ser a majoritária, pois predomina na prática a análise do fato imprevisível a possibilitar a revisão por fato superveniente. Na jurisprudência do mesmo modo predominam as menções à teoria da imprevisão (ver: STJ, AgRg no Ag 1.104.095/SP, 3.ª Turma, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 12.05.2009, DJe 27.05.2009; e STJ, AgRg no REsp 417.989/PR, 2.ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 05.03.2009, DJe 24.03.2009).

Para uma segunda corrente, o Código Civil de 2002 adotou a teoria da onerosidade excessiva, com inspiração no Código Civil Italiano de 1942, eis que o nosso art. 478 equivale ao art. 1.467 do Codice[34].

Nos perfilhamos à primeira corrente (teoria da imprevisão), posicionamento este também do Professor Flávio Tartuce, entendendo que Código Civil de 2002 consagra a revisão contratual por fato superveniente diante de uma imprevisibilidade somada a uma onerosidade excessiva (fato superveniente + imprevisibilidade + onerosidade excessiva).

A fortiori, o Enunciado n. 176 do CJF/STJ, da III Jornada de Direito Civil estabeleceu que “em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, o art. 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial dos contratos e não à resolução contratual”.

De outra parte, não é demasiado lembrar a célebre advertência efetuada por Maria Helena Diniz[35], ao afirmar que

“o Estado intervém no contrato, não só mediante a aplicação de normas de ordem pública, mas também com a adoção de revisão judicial dos contratos, alterando-os, estabelecendo-lhes condições de execução, ou mesmo exonerando a parte lesada, conforme as circunstâncias, fundando-se em princípios de boa-fé e de supremacia do interesse coletivo, no amparo do fraco contra o forte, hipótese em que a vontade estatal substitui a vontade dos contratantes, valendo a sentença como se fosse declaração volitiva do interessado”.

Assim sendo, dentre os requisitos legais para a aplicação da revisão contratual por fato superveniente, destacamos:

(1) motivo imprevisível (art. 317²⁹) ou acontecimentos imprevisíveis e extraordinários (art. 478²⁹), supervenientes ao momento da contratação;

(2) onerosidade excessiva (ou quebra do sinalagma obrigacional), caracterizada pelo desequilíbrio econômico-financeiro para uma das partes (em geral a mais fraca ou vulnerável), que assumiu o compromisso obrigacional, em comparação à prestação oposta;

(3) contrato de execução futura: a discussão se dá em relação às prestações futuras, ainda não vencidas quando da superveniência do fato gerador que resultou em onerosidade excessiva.

No entanto, diferença existe quando analisamos o negócio jurídico sob a ótica do Código Civil ou do Código de Defesa do Consumidor. Enquanto que nas relações jurídicas pautadas pelo Código Civil é necessário que a onerosidade excessiva tenha decorrido de fato imprevisto, sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor a imprevisão é irrelevante.

Explica-se.

Nas relações consumeristas, basta apenas que o contrato se torne excessivamente oneroso ou desproporcional, não necessitando ser imprevisto, para que justifique a solução legal que se limita à revisão contratual, consoante preconiza o seu art. 6º, inc. V[36].

Destacamos breve fragmento da ovacionada e prestigiosa obra do professor Luiz Antonio Scavone[37] ao afirmar que “nos contratos de consumo, o evento superveniente que torna que torna o contrato desproporcional não necessita ser imprevisto e a solução legal se limita a revisão do contrato, restabelecendo a comutatividade. Admite-se, inclusive, a alteração de cláusula contemporânea à formação do contrato, que tenha previsto prestações desproporcionais entre as partes”.

Por outro lado, nos contratos imobiliários regidos pelo Código Civil, isto é, para as relações que não sejam de consumo, para que o contrato se torne excessivamente oneroso ou desproporcional para uma das partes, é necessário seja decorrente de um fato imprevisto, sendo possível escolher pela revisão ou resolução do contrato, consoante dicção dos arts. 317, 478 e 479, todos do Código Civil²⁹.

Neste sentido também leciona o ilustre professor Luiz Antonio Scavone Junior[38] que “nos contratos meramente civis, mister se faz que o evento que torne a avença excessivamente onerosa entre as partes seja superveniente à formação do contrato e, demais disso, imprevisível. Nesses casos, o prejudicado pode escolher entre a resolução ou revisão”.

Ao ensejo da conclusão deste item, temos de forma didática o comparativo entre  a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil na revisão contratual por fato superveniente:

4. Conclusão: Prevalência da Boa-fé Objetiva, da Função Social do Contrato e do Interesse Coletivo na Interpretação e Cumprimento dos Negócios Imobiliários.

Em virtude das considerações ventiladas, entendo que não podemos classificar a pandemia da Covid-19 de forma geral e teórica entre (1) caso fortuito ou força maior ou (2) fato imprevisível e extraordinário.

Partilho o entendimento do Professor Anderson Schreiber[39], no sentido de que é preciso, antes de se qualificar acontecimentos em teoria, compreender o que aconteceu em cada negócio imobiliário indagando se:

(1) Ocorreu efetivamente a impossibilidade de cumprimento da prestação pelo devedor?

(2) Houve excessiva onerosidade para o cumprimento da prestação?

(3) Houve algum impacto diverso sobre a relação contratual, v. g. inadimplemento pecunário?

(4) Não houve qualquer impacto?

Ex positis, entendo que cada caso deve ser analisado de acordo com suas especificidades para auferir se resta configurado (1) caso fortuito ou força maior ou (2) fato imprevisível e extraordinário.

Até porque, os impactos da Covid-19 em geral não estão sendo causados isoladamente pela pandemia, mas também pelas normas editadas e pelas medidas adotadas pelo Poder Público na esfera federal, estadual, municipal e do Distrito Federal.

Apesar de terem função primordial garantir a saúde de todos nós – esse deve ser o foco principal – e resguardar os interesses públicos e da coletividade em detrimento dos interesses pessoais, entendo que as restrições impostas pelo Poder Públicos e as influências decorrentes em cada negócio imobiliário é que precisam ser analisadas individualmente com cautela.

A título exemplificativo, o Decreto do Estado do Espírito Santo que suspendeu o funcionamento de estabelecimentos comerciais claramente impede o cumprimento do objetivo fim de um contrato de locação comercial, que é a locação de imóvel para fins comerciais.

Na seara dos acontecimentos, diante da situação de Emergência de Saúde Pública de Importância Internacional (ESPII)⁴ e de calamidade pública no Brasil⁷, nos posicionamos pela (1) prevalência da boa-fé objetiva, (2) da função social do contrato e (3) do interesse coletivo na interpretação e cumprimento dos negócios imobiliários, pautados na mediação, na razoabilidade, na equidade e na boa razão para reestabelecer o equilíbrio contratual, quando necessário, revisando-se amigavelmente o negócio jurídico para impedir a frustação da atividade econômica.

Em remate, somos a favor da tendência de conservação contratual e dos negócios imobiliários, sendo a extinção (resolução) do contrato por descumprimento obrigacional a última medida a ser tomada, a ultima ratio.