I – O FATO
Uma postagem do ministro da Educação, Abraham Weintraub, nas redes sociais provocou novo tensionamento nas relações entre o Brasil e a China. Após usar o personagem Cebolinha, da Turma da Mônica, para ridicularizar o sotaque dos chineses, Weintraub disse ontem que pode até pedir desculpas à embaixada do país asiático por sua “imbecilidade”, desde que a China forneça respiradores ao Brasil para o combate ao novo coronavírus.
O ministro da Educação chegou a publicar a capa de um gibi da Turma da Mônica com personagens na Muralha da China para questionar quem sairia fortalecido da crise mundial provocada pela pandemia, insinuando interesses do país asiático. No texto, Weintraub trocou a letra r pela l , como Cebolinha, fazendo chacota com erros cometidos por chineses com o idioma português.
“Geopoliticamente, quem podeLá saiL foLtalecido, em teLmos Lelativos, dessa cLise mundial? PodeLia seL o Cebolinha? Quem são os aliados no BLasil do plano infalível do Cebolinha paLa dominaL o mundo? SeLia o Cascão ou há mais amiguinhos?”, escreveu o ministro, que depois apagou a mensagem.
II – O ENQUADRAMENTO NO CRIME DE DIFAMAÇÃO
Quanto à difamação, admite-se que a pessoa jurídica seja vítima, já que dispõe de um conceito de valores diante da sociedade. Uma instituição pode ter sua reputação prejudicada ao ser denegrida por algum fato dito ou exposto de outra forma. Há certa concordância neste caso entre doutrinadores e juristas.
A ação consiste em atribuir a alguém a prática de determinado fato, que lhe ofende a reputação ou o bom nome. A reputação, na lição de Maggiore, II, 820, é a estima que se goza na sociedade, em virtude do próprio engenho ou de qualidades morais.
Já em relação à injúria, seria impossível admitir a pessoa jurídica como vítima de tal crime. A injúria fere o íntimo do ser natural. Ela agride a honra subjetiva, ou seja, o sentimento de autoestima. A honra subjetiva é o julgamento que o indivíduo faz de si mesmo. E ainda há o fator consumativo, no qual este crime se difere dos demais crimes contra honra. No caso da difamação e calúnia o momento consumativo se dá quando terceiros tomam conhecimento da ofensa, e na injúria quando a vítima toma conhecimento. Sendo assim, não faz sentido dizer que pessoa jurídica possa ser vítima de injúria por não possuir consciência como o ser humano. Daí porque há os que entendem que não há crime de injúria contra pessoa jurídica. Aliás, Magalhães Noronha (Direito penal, volume II, 1976, pág. 138), assim dizia: “A pessoa jurídica doutrinariamente pode ser injuriada, aliás, como já dissemos no n. 356, a opinião ultimamente dominante é que ela pode ser vítima de delitos contra a honra. Todavia, como ali dissemos, acreditamos, havê-la o Código excluído neste título, em que se trata de pessoa humana.”
Sobre isso, ainda dizia Magalhães Noronha (obra citada, pág. 131 e 132):”Vimos, também, que a pessoa jurídica não pode ser caluniada, por não ser sujeito ativo de delito. A verdade, entretanto, é que se vai generalizando, entre os autores, opinião diversa, isto é, que os entes coletivos podem ser sujeitos passivos dos crimes contra a honra”.
Daí porque se entende que a respeito da difamação, não há óbice que existe quanto ao crime antecedente, pois não se trata de imputar a pessoa jurídica um delito. Por outro lado, não se contesta que ela goze de reputação e conceito.
Mas, alerte-se, não haverá difamação se não houver referência a fato determinado.
Imputação de fato, ensina a doutrina, implica em afirmar ocorrência de fato identificável ou de conteúdo certo, embora não necessariamente descrito detalhadamente em todas as suas circunstâncias.
O certo é que com relação a crime contra honra no que comporta ao sujeito passivo, há assola grande controvérsia doutrinária: Parte dos autores admite que ela possa ser vítima apenas do delito de difamação. Na jurisprudência, já se entendeu que a pessoa jurídica não pode ser vítima de crime de calúnia (STF, RHC 64.860, DJU de 30 de abril de 1987, pág. 7650), mas pode sê-lo do delito de difamação (STF, RTJ 113/88, dentre outras decisões). Já se entendeu que a pessoa jurídica pode ser vítima de injúria (TACrAP, RT 776/609) e de difamação (TRF da 1ª Região, Ap. 1.011, DJU de 30 de abril de 1990, pág. 82.226). Assim se entendeu que a pessoa jurídica não pode ser vítima de injúria ou de calúnia, mas sim de difamação (RT 631/317).
Tem-se que o fato pode implicar em crime de difamação.
Extingue-se a punibilidade nos crimes de difamação se o querelado se retrata cabalmente, antes de proferida a sentença (artigos 143 e 108 do CP).
A lei atribui eficácia a esse arrependimento, dada a evidente satisfação que ele significa para o ofendido.
Mas a retratação há de ser cabal, completa, perfeita e não reticente ou incerta como ensinou Heleno Cláudio Fragoso (Lições de direito penal, parte especial, 7ª edição).
III – O CRIME DE RACISMO
Para Uadi Lammêgo Bulos (Constituição federal anotada, 6ª edição, pág. 260), racismo é todo e qualquer tratamento discriminador da condição humana em que o agente dilacera a autoestima e o patrimônio moral de uma pessoa ou de um grupo de pessoas, tomando como critérios raça ou cor da pele, sexo, condição econômica, origem etc.
Há a diferença entre a discriminação e o preconceito:
O professor do curso de Direito do Centro Universitário Municipal de São Caetano (IMES) Alessandro Chiarottino esclarece: “a diferença efetiva entre discriminação e preconceito é que a primeira se configura quando você, efetivamente, trata com diferença uma pessoa de outra cor, ou deficiente físico, por exemplo. Agora o preconceito é algo que alguém carrega consigo. Uma pessoa pode ser preconceituosa e, nem por isso, praticar a discriminação”.
O STF construiu no julgamento do HC 82.424 – 2, o conceito de racismo:
“Habeas corpus impetrado perante o Supremo Tribunal Federal em favor de Siegfried Ellwanger, escritor e editor que fora condenado em instância recursal pelo crime de anti-semitismo e por publicar, vender e distribuir material anti-semita. O art. 5º, inciso XLII, da Constituição brasileira, estabelece que “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível”. Os impetrantes, baseados na premissa de que os judeus não são uma raça, alegaram que o delito de discriminação anti-semita pelo qual o paciente fora condenado não tem conotação racial para se lhe atribuir a imprescritibilidade que, pelo art. 5º, XLII, da Constituição Federal, teria ficado restrita ao crime de racismo.
O Plenário do Tribunal, partindo da premissa de que não há subdivisões biológicas na espécie humana, entendeu que a divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo meramente político-social. Desse processo, origina-se o racismo que, por sua vez, gera a discriminação e o preconceito segregacionista. Para a construção da definição jurídico-constitucional do termo “racismo”, o Tribunal concluiu que é necessário, por meio da interpretação teleológica e sistêmica da Constituição, conjugar fatores e circunstâncias históricas, políticas e sociais que regeram a sua formação e aplicação. Apenas desta maneira é possível obter o real sentido e alcance da norma, que deve compatibilizar os conceitos etimológicos, etnológicos, sociológicos, antropológicos e biológicos. Asseverou-se que a discriminação contra os judeus, que resulta do fundamento do núcleo do pensamento do nacional-socialismo de que os judeus e os arianos formam raças distintas, é inconciliável com os padrões éticos e morais definidos na Constituição do Brasil e no mundo contemporâneo, sob os quais se ergue e se harmoniza o Estado Democrático de Direito.
Assim, consignou-se que o crime de racismo é evidenciado pela simples utilização desses estigmas, o que atenta contra os princípios nos quais se erige e se organiza a sociedade humana, baseada na respeitabilidade e dignidade do ser humano e de sua pacífica convivência no meio social. Reconheceu-se, portanto, que a edição e publicação de obras escritas veiculando idéias anti-semitas, que buscam resgatar e dar credibilidade à concepção racial definida pelo regime nazista, negadoras e subversoras de fatos históricos incontroversos como o holocausto, consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualificação do povo judeu, equivalem à incitação ao discrímen com acentuado conteúdo racista, reforçadas pelas conseqüências históricas dos atos em que se baseiam.
Os Ministros entenderam que, no caso, a conduta do paciente, consistente em publicação de livros de conteúdo anti-semita, foi explícita, revelando manifesto dolo, vez que baseou-se na equivocada premissa de que os judeus não só são uma raça, mas, mais do que isso, um segmento racial atávica e geneticamente menor e pernicioso. Dessa forma, a discriminação cometida, que seria deliberada e dirigida especificamente contra os judeus, configura ato ilícito de prática de racismo, com as conseqüências gravosas que o acompanham.
O Plenário consignou que a Constituição Federal impôs aos agentes de delitos dessa natureza, pela gravidade e repulsividade da ofensa, a cláusula de imprescritibilidade, para que fique, ad perpetuam rei memoriam, verberado o repúdio e a abjeção da sociedade nacional à sua prática. A ausência de prescrição nos crimes de racismo justifica-se como alerta grave para as gerações de hoje e de amanhã, para que se impeça a restauração de velhos e ultrapassados conceitos que a consciência jurídica e histórica não mais admitem.
Assentou-se, por fim, que, como qualquer direito individual, a garantia constitucional da liberdade de expressão não é absoluta, podendo ser afastada quando ultrapassar seus limites morais e jurídicos, como no caso de manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal. Por isso, no caso concreto, a garantia da liberdade de expressão foi afastada em nome dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica. Vencidas a tese que deferia a ordem para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva e a tese que deferia habeas corpus de ofício para absolver o paciente por atipicidade da conduta. Conseqüentemente, o Plenário do Tribunal, por maioria de votos, denegou a ordem.”
Essa a lição do STF aqui repetida:
“Assim, consignou-se que o crime de racismo é evidenciado pela simples utilização desses estigmas, o que atenta contra os princípios nos quais se erige e se organiza a sociedade humana, baseada na respeitabilidade e dignidade do ser humano e de sua pacífica convivência no meio social.”
O crime de racismo, previsto na Lei n. 7.716/1989, implica conduta discriminatória dirigida a determinado grupo ou coletividade e, geralmente, refere-se a crimes mais amplos. Nesses casos, cabe ao Ministério Público a legitimidade para processar o ofensor. A lei enquadra uma série de situações como crime de racismo, por exemplo, recusar ou impedir acesso a estabelecimento comercial, impedir o acesso às entradas sociais em edifícios públicos ou residenciais e elevadores ou às escadas de acesso, negar ou obstar emprego em empresa privada, entre outros.
Para o caso aplica-se ainda a conduta no artigo 20 da legislação, que consiste em “praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional”.
Tem-se da lei:
Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. (Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15/05/97) Pena: reclusão de um a três anos e multa. § 1º Fabricar, comercializar, distribuir ou veicular símbolos, emblemas, ornamentos, distintivos ou propaganda que utilizem a cruz suástica ou gamada, para fins de divulgação do nazismo. (Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15/05/97) Pena: reclusão de dois a cinco anos e multa. § 2º Se qualquer dos crimes previstos no caput é cometido por intermédio dos meios de comunicação social ou publicação de qualquer natureza: (Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15/05/97) Pena: reclusão de dois a cinco anos e multa. § 3º No caso do parágrafo anterior, o juiz poderá determinar, ouvido o Ministério Público ou a pedido deste, ainda antes do inquérito policial, sob pena de desobediência: (Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15/05/97) I - o recolhimento imediato ou a busca e apreensão dos exemplares do material respectivo; II - a cessação das respectivas transmissões radiofônicas ou televisivas. § 4º Na hipótese do § 2º, constitui efeito da condenação, após o trânsito em julgado da decisão, a destruição do material apreendido. (Parágrafo incluído pela Lei nº 9.459, de 15/05/97).
São três, portanto, as condutas:
Praticar discriminação’ – é conduta abrangente o bastante para reunir os verbos ‘impedir”, “recusar”, “negar” e “obstar”, como qualquer outra forma menos explícita de comportamento discriminatório. “Induzir” – significa conduzir, levar para dentro, inspirar, incutir, arrastar. Neste caso, o agente cria no outro a disposição para a prática do crime. “Incitar” – provocar, desafiar, estimular, açular, mover, impelir. Aqui, o agente limita-se a reforçar uma disposição já existente.
Sem dúvida, a declaração do agente pode ser inserida no dispositivo legal referenciado.
Houve discriminação e preconceito.
Discriminar é significa promover qualquer tipo de distinção, exclusão, restrição ou preferência. Também discrimina quem não reconhece as diferenças culturais das diversas etnias que compõem o tecido social, tencionando eliminá-las de forma antidemocrática. Consiste na negação dos princípios da igualdade e do pluralismo, mediante imposição de restrições ou exigências desarrazoadas. Torna-se perceptível no momento da exteriorização objetiva de uma conduta no mundo exterior (práxis), estando sempre ligada a um resultado concretamente verificável ou em vias de concretizar. A ação discriminatória dirige-se a outra pessoa no sentido privá-la (ou dificultar ou limitar) do acesso ou gozo de determinado bem ou direito.
Preconceito diz respeito à esfera da intimidade.
Assim como na difamação, o elemento subjetivo é o dolo, que consiste na vontade deliberada de cometer essas condutas por razões raciais.
À luz do artigo 5º, XLII, tem-se que:
O crime de racismo é um crime inafiançável e imprescritível.
IV – A AÇÃO PENAL E A COMPETÊNCIA DO STF
Aplica-se para o caso a Súmula 714 do STF: "É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções".
Quanto a eventuais danos morais contra a República da China, a competência é da primeira instância do Distrito Federal, fugindo assim a regra do artigo 102, I, b, da Constituição. A propósito, tem-se:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;
b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República.
No crime de racismo, a ação penal é pública incondicionada, cabendo sua iniciativa, exclusivamente, ao Ministério Público, isto porque nesse crime o que se tem, é a ofensa, não a uma pessoa determinada, mas a toda uma coletividade, discriminando-a.
I) O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas; e (II) Após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo.
[Tese definida na AP 937 QO, rel. min. Roberto Barroso, P, j. 3-5-2018, DJE 265 de 11-12-2018.]
V – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Por outro lado, houve improbidade administrativa por ofensa aos ditames do artigo 11 da Lei 8.429/92 uma vez que foi agredido o princípio da moralidade administrativa.
Aplica-se o princípio da moralidade, em resumo, sempre que em matéria administrativa se verificar que o comportamento da Administração ou do administrado, que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de equidade, a ideia comum de honestidade.
O princípio constitucional da moralidade administrativa, ao impor limitações ao exercício do poder estatal, legitima o controle jurisdicional de todos os atos do Poder Público que transgridam os valores éticos que devem pautar o comportamento dos agentes e órgãos governamentais. (...)."(RTJ 182/525-526, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)
Quanto a competência para julgar tal ato tem-se:
. A ação civil pública por ato de improbidade administrativa que tenha por réu parlamentar deve ser julgada em Primeira Instância. 2. Declaração de inconstitucionalidade do art. 84, § 2º, do CPP no julgamento da ADI 2797.
[Pet 3.067 AgR, rel. min. Roberto Barroso, P, j. 19-11-2014, DJE 32 de 19-2-2015.]
Embargos de Declaração em Ação Direta de Inconstitucionalidade. Pedido de modulação temporal dos efeitos da decisão de mérito. Possibilidade. Ações penais e de improbidade administrativa contra ocupantes e ex-ocupantes de cargos com prerrogativa de foro. Preservação dos atos processuais praticados até 15 de setembro de 2005. (...). 4. Durante quase três anos os tribunais brasileiros processaram e julgaram ações penais e de improbidade administrativa contra ocupantes e ex-ocupantes de cargos com prerrogativa de foro, com fundamento nos §§ 1º e 2º do art. 84 do Código de Processo Penal. Como esses dispositivos legais cuidavam de competência dos órgãos do Poder Judiciário, todos os processos por eles alcançados retornariam à estaca zero, com evidentes impactos negativos à segurança jurídica e à efetividade da prestação jurisdicional. 5. Embargos de declaração conhecidos e acolhidos para fixar a data de 15 de setembro de 2005 como termo inicial dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do Código de Processo Penal, preservando-se, assim, a validade dos atos processuais até então praticados e devendo as ações ainda não transitadas em julgado seguirem na instância adequada.
[ADI 2.797 ED, rel. min. Menezes Direito, red p/ o ac. min. Ayres Britto, P, j. 16-5-2012, DJE 39 28-2-2013.]
