I – O FATO
Por unanimidade, os cinco ministros da Primeira Turma do Supremo entenderam estar suspenso artigo da Constituição do Rio de Janeiro que estende aos vereadores, no Estado, a prerrogativa dos deputados estaduais de serem julgados por desembargadores, e não por um juiz de primeira instância. O relator do caso no STF foi o ministro Alexandre de Moraes, cujo voto foi referendado pelos ministros Luiz Fux, Marco Aurélio Mello, Rosa Weber e Luís Roberto Barroso. O julgamento ocorreu no plenário virtual.
O MP-RJ propôs, em 1991, no STF, uma ação direta de inconstitucionalidade questionando o foro de vereadores.
Como acentuou o site UOL, Politica,
com isso, Carlos Bolsonaro (Republicanos) será afetado e terá uma investigação sobre funcionários fantasmas em seu gabinete rebaixada para a primeira instância. O vereador carioca é investigado pelo MP-RJ desde o ano passado por suspeitas de que empregava servidores que não cumpriam suas funções. Segundo uma denúncia feita pela Revista Época, Carlos empregou sete parentes de Ana Cristina Valle, ex-mulher do presidente Jair Bolsonaro (sem partido), sendo que dois deles admitiram à publicação que nunca trabalharam para o filho do presidente.
II – A PRERROGATIVA DE FORO
Ainda no período da escravidão, e apenas dois anos após a independência da coroa portuguesa, a prática de foro especial já estava proibida. A Constituição de 1824 dizia que à exceção de causas próprias dos juízos particulares, não haveria foro privilegiado, nem comissões especiais nas causas cíveis e nos crimes (artigo 179, inciso XVII).
As constituições que vieram em seguida mantiveram a mesma linha.
A Constituição de 1891, que marcou o início da República, teve texto semelhante ao do império: “À exceção das causas que, por sua natureza, pertencem a juízos especiais, não haverá foro privilegiado”, instruiu o artigo 72, § 23.
A Constituição de 1934 acrescentou que, além de não haver foro privilegiado, não haveria tribunais de exceção, mas continuou admitindo juízos especiais em razão da natureza das causas (artigo 113 § 25).
A Constituição de 1937 nem chega a mencionar foro especial, e a de 1946 reitera que “não haverá foro privilegiado nem juízes e tribunais de exceção” (artigo 141, § 26).
Trinta anos depois a mesma orientação foi repetida pela Constituição de 1967, em seu artigo 150, § 15.
Ao promulgar a Constituição de 1988, a Assembleia Nacional Constituinte manteve nos direitos e garantias fundamentais a proibição de juízo ou tribunal de exceção (artigo 5º, inciso XXXVII), porém abriu as várias possibilidades de foro especial já mencionadas.
Segundo o site do STF, por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o foro por prerrogativa de função conferido aos deputados federais e senadores se aplica apenas a crimes cometidos no exercício do cargo e em razão das funções a ele relacionadas. A decisão foi tomada na sessão desta quinta-feira (3) no julgamento de questão de ordem na Ação Penal (AP) 937. O entendimento deve ser aplicado aos processos em curso, ficando resguardados os atos e as decisões do STF – e dos juízes de outras instâncias – tomados com base na jurisprudência anterior, assentada na questão de ordem no Inquérito (INQ) 687.
Prevaleceu no julgamento o voto do relator da questão de ordem na AP 937, ministro Luís Roberto Barroso, que estabeleceu ainda que, após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo, ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo.
Um motivo relevante cuida da chamada “competência por prerrogativa de função”, ou seja, de uma jurisdição especial, exercida ratione personae, a qual, muito embora criticada por alguns, não objetiva beneficiar ou privilegiar certas pessoas colocando-as acima dos cidadãos comuns.
Ao revés, essa previsão constitucional visa a permitir que determinados cargos e funções públicas de maior relevo na estrutura do Estado possam ser exercidos com a necessária independência. Diz José Frederico Marques sobre o assunto: Não se trata de privilégio de foro, porque a competência, no caso, não se estabelece ‘por amor dos indivíduos’, e sim em razão ‘do caráter, cargos ou funções que eles exercem’, como ensinava J. A. Pimenta Bueno. Ela está baseada na ‘utilidade pública e no princípio da ordem e da subordinação e na maior independência do Tribunal Superior’ – como o disse, em 1874, o Supremo Tribunal de Justiça (Paula Pessoa, Código de Processo Criminal, p. 195, nota 1.905).
A competência por prerrogativa de função, como afirmou o Ministro Victor Nunes Leal, na Reclamação 473, DJ de 6 de junho de 1962, é instituída, não no interesse pessoal do ocupante do cargo, mas no interesse público do seu bom exercício com alto grau de independência que resulta da certeza de que seus atos venham a ser julgados com plenas garantias e completa imparcialidade.
Disse ele: a jurisdição especial, como prerrogativa de certas funções públicas, é, realmente, instituída não no interesse pessoal do ocupante do cargo, mas no interesse público do seu bom exercício, isto é, do seu exercício com alto grau de independência que resulta da certeza de que seus atos venham a ser julgados com plenas garantias e completa imparcialidade.
Tal prerrogativa, como acentuou o Ministro Cezar Peluso, em voto no HC 91.473/PI, não é instituída no interesse pessoal do ocupante do cargo, mas no interesse de seu bom exercício, integrando os predicados objetivos do devido processo legal, de sorte que seu beneficiário não tem por onde renunciar a tal direito para ser julgado por órgão de menor categoria. Mas, leve‐se em conta que a prerrogativa de foro não visa beneficiar o cidadão, mas proteger o cargo ocupado.
Mas, sem dúvida essa situação não pode garantir um atalho para a impunidade. Daí porque a prerrogativa de foro é vista com desconfiança pela opinião pública. A discussão em juízo, data vênia, de entendimento contrário, deve ser feita por ação popular e não por ação de descumprimento de preceito fundamental, de jurisdição constitucional do Supremo Tribunal Federal.
As categorias variam de Estado para Estado. No Rio de Janeiro e no Piauí, há casos de foro para vice-prefeitos e vereadores. No Maranhão, para delegados. No Rio Grande do Norte, para auditores do Tribunal de Contas.
A maioria prevê foro privilegiado para vice-governadores, prefeitos, secretários estaduais, juízes estaduais e membros do Ministério Público. Também há casos de defensores públicos, procuradores do Estado, além de comandantes das Polícias Militar e Civil e Bombeiros sendo julgados diretamente pelos desembargadores.
III – PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ESTABELECIDOS
O art. 125, parágrafo primeiro da Constituição Federal estabelece que os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos na Constituição, ressalvando que a competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça.
Na palavra de Raul Machado Horta(A autonomia do Estado-Membro no direito constitucional brasileiro, Belo Horizonte, 1964, pág. 225), os princípios constitucionais estabelecidos são os que limitam a autonomia organizatória dos Estados; aquelas regras que revelam, previamente, a matéria de sua organização e as normas constitucionais de caráter vedatório, bem como os princípios de organização política, social e econômica, que determinam o retraimento da autonomia estabelecida cuja identificação reclama pesquisa no texto constitucional.
IV – OS VEREADORES E A PRERROGATIVA DE FORO
Como ficam então os vereadores com relação a chamada prerrogativa de foro?
Trago à colação sobre o tema o RE 464.935/RJ, de relatoria do Min. Cezar Peluso, cuja ementa transcrevo, in verbis :
“COMPETÊNCIA CRIMINAL. Originária. Ação penal. Crime comum. Réu então vereador. Feito da competência do Tribunal de Justiça. Art. 161, IV, "d", nº 3, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. Foro especial por prerrogativa de função. Constitucionalidade reconhecida. Precedentes do Supremo. Processo anulado. Recurso extraordinário improvido.
O Ministro Gilmar Mendes concedeu liminar no Habeas Corpus nº. 110.496, quando teve a oportunidade de afirmar que "a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que dispositivo de constituição estadual que estabelece prerrogativa de foro a vereador é constitucional e observa o princípio da simetria”.
Ocorre que a Constituição Federal assegurou a prerrogativa de foro, na esfera municipal, apenas aos prefeitos (art. 29, X, da CF). E, por sua vez, a Suprema Corte, em mais de uma oportunidade, assentou que o Estado-membro não tem competência para estabelecer regras de imunidade formal e material aplicáveis a vereadores, e que as garantias que integram o universo dos membros do Congresso Nacional (CF, art. 53, §§ 1º , 2º, 5º e 7º) não se comunicam aos componentes do Poder Legislativo dos Municípios (ADI 371/SE).
O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a medida liminar, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 558, do Rio de Janeiro, decidiu: “Ação direta de inconstitucionalidade: impugnação a vários preceitos da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, com pedido de suspensão liminar dos arts. 100 (em parte), 159 (em parte), 176, caput, (em parte) e seu §2º, V, e e f; 346 e 352, parág. único: medida cautelar deferida parcialmente, sem suspensão do texto, quanto ao art. 176, §2º, V, e e f, e, integralmente, quanto aos arts. 346 e 352, parág. único. 1. (…) 2. (…) 3. (…) 4. Vereador, imunidade: impugnação à norma constitucional local que lhes estende imunidades processuais e penais asseguradas aos membros do Congresso Nacional (CF, art. 53, §§ 1º, 2º, 3º, 5º e 7º) e aos Deputados Estaduais (CF, art. 27, §1º; Const. Est. RJ, art. 102, §§ 1º, 2º, 3º, 5º e 6º), em face da competência privativa da União para legislar sobre Direito Penal e Direito Processual: suspensão liminar deferida.
Observo o que foi julgado no agravo regimental no Recurso Extraordinário nº. 632.343.
Segundo voto-vista do Ministro Luiz Fux, há jurisprudência do Supremo firmada nesse sentido. “A competência eventual do Tribunal de Justiça para julgar vereadores, de duvidosa constitucionalidade, não é apta a gerar a nulificação de todas as provas produzidas”, afirmou. O Ministro Marco Aurélio seguiu o mesmo entendimento, observando ainda que, à época da decisão do Juiz Federal pela produção das provas (escutas telefônicas), havia decisão do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro declarando a inconstitucionalidade da previsão relativa ao foro dos vereadores. Para o Ministro Marco Aurélio, não é possível à Constituição estadual ampliar a competência especial prevista na Constituição Federal, segundo a qual tem foro nos tribunais de Justiça apenas os prefeitos. Com voto da presidente da Turma, Ministra Rosa Weber, no mesmo sentido, o colegiado por unanimidade negou provimento ao recurso.
Aliás,
“o Estado-membro não tem competência para estabelecer regras de imunidade formal e material aplicáveis a Vereadores. A Constituição Federal reserva à União legislar sobre Direito Penal e Processual Penal. As garantias que integram o universo dos membros do Congresso Nacional (CF, artigo 53, §§ 1º, 2º, 5º e 7º), não se comunicam aos componentes do Poder Legislativo dos Municípios.
Precedentes. Ação direta de inconstitucionalidade procedente para declarar inconstitucional a expressão contida na segunda parte do inciso XVII do artigo 13 da Constituição do Estado de Sergipe.” (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 371/SE, Relator Ministro Maurício Corrêa).
Em sede de benefício de prerrogativa de função cabe a interpretação restrita.
As prerrogativas não são privilégios.
São atributos do órgão ou do agente público, inerentes ao cargo ou à função que desempenha na estrutura da organização administrativa, como revelou Hely Lopes Meirelles (Justitia, 123:188, n. 17).
As prerrogativas dizem respeito ao cargo enquanto as garantias, por outro lado, são da pessoa, do órgão, do oficio, da instituição.
Afinal, como se tem das lições de Carlos Maximiliano (Hermenêutica e aplicação do direito), as normas de ordem pública têm aplicação restrita.Não cabe falar para o caso em analogia que se entende como procedimento pelo qual se atribui a um caso não-regulamentado a mesma disciplina que a um caso regulamentado semelhante.
Como lecionou Norberto Bobbio (Teoria do Ordenamento Jurídico), há na analogia uma tendência do ordenamento jurídico a expandir-se.
Na analogia é preciso que entre os dois casos exista não uma semelhança qualquer, mas uma semelhança relevante, de forma que haja uma qualidade comum a ambos.
Na analogia há a criação de uma nova norma jurídica; na interpretação extensiva o efeito é da extensão de uma norma para casos não previstos por esta.
O intérprete deve eliminar a amplitude das palavras nessa hipótese constitucional.
V – AS PROVAS OBTIDAS EM JUÍZO INCOMPETENTE
Na doutrina estrangeira, em especial na portuguesa e na alemã, debate-se a fronteira que separa as proibições de prova das meras regras de produção da prova (Beweisregelungen ou Beweisverfahrensregeln), distinguindo-se os efeitos nos casos de eventual vício (Manuel da Costa Andrade, Sobre as proibições de prova em processo penal, Coimbra Editora, p. 83). Isso porque “há provas que são dependentes do ilícito e provas em cujo procedimento houve uma ilicitude”, sendo certo que “não é apenas a relação da prova com a ilicitude que importa”.
Anota Luiz Guilherme Marinoni:
“A violação de uma norma processual pode ser graduada, partindo-se de uma simples irregularidade para se chegar a uma lesão a um direito fundamental processual. Se determinadas regras processuais infraconstitucionais simplesmente reproduzem os termos das normas constitucionais ou têm função de regulamentar um direito fundamental, há regras processuais que são imprescindíveis à efetividade de um direito fundamental processual. Assim, quando a prova é o resultado de um procedimento em que foi cometido um ilícito (e não o resultado direto da ilicitude), é preciso atribuir-lhe significado, uma vez que a prova e o ilícito, no caso, podem se separar. A repercussão do ilícito sobre a prova poderá ser maior ou menor, conforme a indispensabilidade da regra violada para a proteção dos direitos fundamentais processuais. (Prova Ilícita, Constituição Federal, avanços, contribuições e modificações no processo democrático brasileiro, coord. Ives Gandra Martins e Francisco Rezek, Editora RT, p. 199)”.
O que fazer com relação às provas colhidas em segundo grau, nos casos em que vereadores são investigados ou processados criminalmente?
Entendo que a matéria deve merecer aplicação do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que o próprio CPP permite a aplicação da lei processual civil de forma subsidiária.
A esse respeito, Daniel Amorim Assumpção Neves ensinou:
“No novo diploma processual o tratamento passa a ser homogêneo, prevendo o art. 64, § 4º do Novo CPC que os atos praticados por juízo incompetente são válidos, devendo ser revistos ou ratificados (ainda que tacitamente) pelo juízo competente. Significa dizer que durante o período de trânsito dos autos, que compreende a remessa dos autos pelo juízo que se declarou incompetente e sua chegada ao juízo competente, todos os atos já praticados continuaram a gerar efeitos, ficando a continuidade da eficácia de tais atos condicionados à postura a ser adotada pelo juízo competente que receberá os autos” (Manual de Direito Processual Civil. Salvador: Editora JusPodium, 2016. p. 166).
O Código de Processo Penal não trata do assunto de forma contrária ao NCPC.
Embora o art. 567 do CPP disponha que “a incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente”, a leitura desse dispositivo em conjunto com o art. 563 daquele diploma normativo permite inferir que, mesmo na seara penal, o aplicador da lei deverá sempre procurar a convalidação e o aproveitamento dos atos processuais praticados.
O art. 64, § 4º, do CPC vigente, adotando orientação inovadora, optou por homenagear a estabilidade e estimular o aproveitamento dos atos praticados pelo juízo reconhecido como incompetente, conservando seus efeitos até a ulterior e necessária manifestação do juiz natural da causa.
O § 4º do art. 64 do CPC de 2015 dispõe que os efeitos das decisões serão conservados, “salvo decisão judicial em sentido contrário”. O legislador conferiu ao órgão de cassação, portanto, uma espécie de poder geral de cautela, a fim de que, nos casos em que tal se fizer necessário, proceda esse último, de imediato, à análise da conveniência de se manter um ou mais atos decisórios.
A partir do julgamento do HC 83.006/SP, rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 29.8.2003, o Plenário do STF entendeu que, tanto a denúncia, como o seu recebimento, por mais que emanados de autoridade incompetente ratione materiae, seriam ratificáveis no Juízo competente. Em momento posterior, portanto, a jurisprudência do Tribunal evoluiu para admitir a possibilidade de ratificação, inclusive, quanto aos atos decisórios (v.g. HC 88.262, Ag.Reg. no RE 464.894, HC 98.373).
Em sendo assim, os atos processuais decisórios efetuados nessas investigações, envolvendo vereador na segunda instância, devem ser aproveitados.
A competência eventual do Tribunal de Justiça para julgar vereadores, de inconstitucionalidade evidente, não é apta a gerar a nulificação de todas as provas produzidas.
