Emergência deriva de casos que impliquem risco imediato de vida ou de lesão irreparável para o paciente, caracterizada em declaração de médico assistente. Urgência, de sua vez, diz respeito aos casos resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional. A gravidade, seriedade e impossibilidade de sujeitar-se à espera afiguram-se-nos requisitos indissociáveis à caracterização da urgência e da emergência, a ponto de tornar abusiva qualquer disposição contratual que cerceie o atendimento, salvo se se tratar de situação inerente a estado pré-existente à contratação e de pleno conhecimento do segurado e da seguradora do plano de saúde, ocasião em que as disposições do contrato podem prevalecer.
Diz-se isto até porque, nos termos do artigo 35-c, da Lei n. 9.656/95, é obrigatória a cobertura do atendimento nos casos de emergência e de urgência, o que, somado a princípios constitucionais derivados da dignidade da pessoa humana, implica na vedação de imposição de observância a período de carência para consultas, internações, procedimentos e exames.
A necessidade de proteger a saúde e a vida do segurado, como exigência que emerge dos princípios fundamentais em que repousa o próprio Direito Natural, se sobrepõe a qualquer outro interesse, ainda que se ache tutelado pela lei ou pelo contrato. Nesse sentido, aliás, cabe até atenção o disposto no artigo 421, do Código Civil, que manda o contrato cumprir uma função social, o que serve para impedir que o contrato se transforme num instrumento para atividades abusivas, causando danos à parte contrária ou a terceiros, como ponderou o saudoso Miguel Reale.
Apenas para argumentar, até mesmo para que o segurado possa começar a usufruir da assistência medica da Previdência Social, não precisa ele observar o prazo de três meses de carência, nos casos de urgência ou emergência, como se pode defluir de singela interpretação do artigo 2º, da Lei n. 3.807/60, com as alterações introduzidas pela Lei n. 6.950/81. A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício (art. 2º, da Lei n. 8.080/90).
E, na duvida se o caso é de urgência ou emergência, deve-se concluir pela opção mais favorável ao consumidor, pois deixar para analisar minuciosamente e a posteriori dizer qual era, certamente levará tempo suficiente para que os danos se tornem irreversíveis e irremediáveis; afinal, é a vida que está em risco e não poderá ser reposta em caso de perda ou dano, como se de um bem material qualquer se tratasse.
Partindo de todas estas premissas, inconteste se desenha o dano moral, para se dizer pouco, em face da atitude da seguradora que, em momento de extrema delicadeza para o segurado, quando necessitava do serviço médico-hospitalar de suma importância para a sua vida, ou simplesmente para a manutenção da sua higidez física, negou-lhe cobertura e sugeriu sua remoção, causando-lhe momentos de apreensão, desconforto e desprazer, contribuindo inclusive para o agravamento da debilidade.
De igual, anulável, se não inexigível, qualquer obrigação pecuniária imputada ao consumidor segurado, notadamente aquelas estampadas em títulos dados em caução, face à recusa da seguradora em cobrir os gastos da intervenção de urgência ou emergência. Obviamente, qualquer caso de urgência ou emergência em discussão num processo judicial desafia tutela antecipada – não vemos a menor necessidade de preceder de ação cautelar preparatória – porquanto a probabilidade, conceito que se chega, ao aproximar as duas locuções contidas no artigo 273 da Lei Processual Civil (prova inequívoca e convencimento da verossimilhança) é o motivo que deixa presumir a verdade de um fato da preponderância das razões convergentes a aceitação de determinada proposição sobre os fundamentos divergentes, isto é, a saúde, como bem intrinsecamente relevante à vida e à dignidade humana, é condição de direito fundamental do homem, não podendo ela ser caracterizada como simples mercadoria, nem confundida com outras atividades econômicas, de tal sorte que a interpretação, validade e extensão das cláusulas contratuais não podem sobrepujar-se ao sério risco de vida, com receio de ineficácia do provimento final, o que justifica plenamente o deferimento da tutela antecipadamente.
Exemplificativamente, pode-se citar a recusa em internar um criança de tenra idade, sob o argumento de carência contratual ou ausência de cobertura, mesmo necessitando de internação em UTI pediátrica sob pena de não sobreviver. Evidente que, em casos que tais, aplicam-se diretamente princípios constitucionais que consagram direitos fundamentais da pessoa ao contrato havido entre as partes, flexibilizando-se o princípio do pacta sunt servanda à luz da nova teoria geral dos contratos e desconsiderando a cláusula de carência e cobertura ante a necessidade de atendimento à pessoa, respeito à sua dignidade humana e à sua vida, sendo que este último é o primeiro e supremo direito, dele decorrendo todos os demais.
Outro exemplo, já com a solução jurídica embutida, pode ser extraído da seguinte ementa:
"Cobertura negada, sob o fundamento de insatisfeito período de carência. Assistência, porem, conferida, em caráter emergencial, desde o primeiro atendimento cirúrgico, para correção de hérnia inguinal, em recém-nascido, até o tratamento subseqüente, com internação em UTI, primeiro devido à intercorrência de edema pulmonar e de síndrome de angustia respiratória, com risco à vida da paciente. Clausula de carência que, se genericamente não se deve reputar abusiva, na espécie, porem, exibe como tal sua aplicação cega, posto desconforme com a essência do plano de atendimento, com o equilíbrio da relação contratual, com o princípio da boa-fé objetiva e com o bem maior de vida por garantir. Espécie em que, ademais, como cláusula restritiva que é, não mereceu o devido destaque, no instrumento da celebração, como exige a legislação consumerista." (Apelação Cível n. 136.174-4/5-00, 10ª Câmara de Direito Privado do TJSP, São Paulo, Rel. Dês. Quaglia Barbosa, j. 08.04.2003, v.u.)
Por tudo isso, fácil concluir que apenas um atestado médico favorável à transferência ou à alta médica sem o menor risco é a única condição plausível e aceitável para definir se o segurado deve ser mantido ou aceito para internação, tratamento, exames ou procedimentos em caráter de emergência ou urgência, cabendo ao plano de saúde contratado suportar todos os gastos decorrentes de tais situações.
