Como acentuou Merval Pereira, em sua coluna no Globo, em 28 de agosto do corrente ano, “surpreendente, devido às posições anteriores de contenção do foro privilegiado, mas nem tanto, pelas decisões recentes alinhadas ao governo Bolsonaro, o posicionamento da Procuradoria-Geral da República (PGR), defendendo que o Supremo Tribunal Federal (STF) recuse o recurso do Ministério Público do Rio de Janeiro que questiona decisão do Tribunal de Justiça do Rio a favor do foro privilegiado do senador Flávio Bolsonaro no caso das “rachadinhas” não tem como prosperar se a jurisprudência do Supremo for seguida, como tem sido até hoje.”
O parecer afronta entendimentos já externados pelo STF na matéria.
Os ministros Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes, da Segunda Turma, em que o presente caso de Flavio Bolsonaro será julgado, enviaram inquéritos de Aécio para a Justiça Eleitoral. A maioria dos ministros do Supremo considera desnecessária a especificação cobrada pela Procuradoria-Geral da República, pois ambas as Turmas têm usado a mesma interpretação da legislação.
A Procuradoria destaca, ainda, que não há ‘efeito vinculante’ na decisão do STF que restringiu o alcance do foro privilegiado. “A decisão, com efeito, não foi proferida em sede de controle concentrado. Não vincula os demais órgãos do Poder Judiciário. Não há efeito vinculante em julgamento proferido no bojo de uma ação penal, cujo desfecho limita-se a condenar ou absolver. A questão de ordem, a seu turno, é de índole endógena, não sendo possível atribuir-lhe efeito vinculante”, registra o documento.
Em outro trecho do parecer, Humberto Jacques de Medeiros ainda faz referência ao fato de que o Ministério Público do Rio perdeu o prazo para apresentar recurso à decisão da 3ª Câmara Criminal que garantir foro a Flávio. “Aconteceu o trânsito em julgado. Noutros termos, reclamante e reclamado concordaram com o acerto da decisão monocrática, mesmo tendo a possibilidade de um reexame mediante a interposição de recurso. Aceitaram o trânsito em julgado da decisão que firmava a ausência de competência do Supremo Tribunal Federal para julgar a reclamação”, afirmou o vice-procurador-geral no parecer enviado ao Supremo.
Com o devido respeito, o atual vice-procurador geral da República não parece ter entendido a lição do ministro Marco Aurélio no que concerne à matéria.
Observo o que foi dito na RCL 32989 / RJ.
Disse o ministro Marco Aurélio:
“O Pleno do Supremo, na sessão do dia 3 de maio de 2018, ao apreciara questão de ordem na ação penal nº 937, relator ministro Luís Roberto Barroso, procedeu à reinterpretação da Constituição Federal, considerada a prerrogativa de foro, afirmando que o instituto pressupõe delito cometido no exercício do mandato e a este, de alguma forma, ligado. Excepcionou o entendimento conforme o estágio no qual o processo se encontre, afirmando ter a fase de alegações finais o efeito de prorrogar a competência. Acompanhei o Relator em parte, por entender pertinente a interpretação conferida ao preceito constitucional, tendo formado na corrente vencida tão somente quanto à ressalva, ante a premissa segundo a qual é improrrogável competência absoluta.
Reitero o que sempre sustentei: a competência do Tribunal é de Direito estrito, está delimitada, de forma exaustiva, na Constituição Federal. As regras respectivas não podem merecer interpretação ampliativa. A Lei Maior, ao prever cumprir ao Supremo julgar Deputado se Senadores, há de ter abrangência definida pela conduta criminosa: no exercício do mandato e relacionada, de algum modo, a este último.”
O que é a reclamação constitucional?
Trata-se de writ constitucional e não meramente incidente processual.
É certo que não substitui o habeas corpus, uma ação rescisória ou eventual revisão criminal.
Em duas situações se pode falar em reclamação: nas hipóteses de preservação de competência e ainda na garantia da autoridade das decisões. Na primeira, se ocorrer um ato que se ponha contra a competência do STF, quer para conhecer e julgar, originalmente, as causas mencionadas no item I, do artigo 102 da Constituição Federal, quer para o recurso ordinário no habeas corpus, o mandado de segurança, habeas data ou mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão, quer para o recurso extraordinário quando a decisão em única ou última instância, contrariar dispositivo constitucional, declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, ou julgar válida lei ou ato de governo local contestado perante a Constituição Federal, é cabível a reclamação. A segunda hipótese para ajuizamento de reclamação abrange a garantia da autoridade das decisões.
Na correta lição de José da Silva Pacheco (O mandado de segurança e outras ações constitucionais típicas, ,2ª edição, pág. 435) há de se preservar a autoridade da decisão, quer seja proferida em instância originária, quer em recurso ordinário ou em recurso extraordinário pelo STF; ou em instância originária, em recurso ordinário ou em recurso especial, pelo STJ.
Não obstante os pressupostos assinalados por Amaral Santos (RTJ 56/539), reconhecidos por Alfredo Buzaid (RT 572/399), de que para haver reclamação são necessários: “a) a existência de uma relação processual em curso; b) e um ato que se ponha contra a competência do STF ou contrarie decisão deste proferida nessa relação processual ou em relação processual que daquela seja dependente”, o certo é que não há falar em reclamação sem a iniciativa ou provocação de um interessado ou da procuradoria-geral da República.
Ora, para que esses entes possam fazê-lo, é mister que propugnem pela elisão de qualquer usurpação atentatória da competência de um desses dois tribunais ou pelo reconhecimento da autoridade de decisão já proferida por um deles.
Correta a ilação de que no que concerne ao asseguramento da integridade de decisão do tribunal supremo, não importa perguntar da sua natureza. Tal compreende tanto a decisão da matéria civil como a criminal. Assim será o caso de reclamação contra decisão exorbitante da instância ordinária, ao rever julgamento do STF, como já entendeu-se na Recl. 200 – SP, em 20 de agosto de 1986, em que foi Relator o Ministro Rafael Mayer.
A reclamação não é um mero incidente processual. Não é recurso não só porque a ela são indiferentes os pressupostos recursais da sucumbência e da reversibilidade, ou os prazos, mas, sobretudo, como advertiu José da Silva Pacheco (obra citada, pág. 444), porque não precisa que haja sentença ou decisões nem que se pugne pela reforma ou modificação daquelas, ´bastando que haja interesse em que se corrija um eventual desvio de competência ou se elida qualquer estorvo à plena eficácia dos julgados do STF ou do STJ’.
Ensinou o Ministro Marcelo Navarro Ribeiro Dantas(Reclamação Constitucional no direito brasileiro, 2000, pág. 461) que a reclamação constitucional é uma ação e, como tal, tutela direitos. Pois:
a) Por meio dela se provoca a jurisdição;
b) Através dela se faz um pedido de tutela jurisdicional – o de uma decisão que preserve a competência da corte, a qual esteja sendo usurpada por outro tribunal ou juízo inferior; ou que imponha o cumprimento de decisão daquela, que não esteja sendo devidamente obedecida;
c) Contém uma lide.
É, na realidade, a reclamação, uma ação, um writ constitucional, fundada no direito de que a resolução seja pronunciada por autoridade judicial competente, de que a decisão já prestada por quem tinha competência para fazê-lo, tenha plena eficácia, sem óbices ou se elidam os estorvos que se antepõem, se põem ou se pospõem à plena eficácia das decisões ou à competência para decidir, como ainda alertou José da Silva Pacheco (obra citada, pág. 444).
Bem explicitou Sidney Duran Gonçalves (Caso Flávio Bolsonaro: a decisão que alterou a competência foi equivocada):
“Segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o foro por prerrogativa de função deve ser adotado nos casos em que os fatos imputados se deram no exercício do cargo ou em razão dele, ou seja, excluídos os fatos que não possuem relação com o exercício do cargo daquele que possui foro especial. Um fato típico relativo à violência doméstica, por exemplo, não estaria abarcado pelo foro por prerrogativa; já o pagamento de valores para benefício futuro, quando o titular vier a exercer o cargo, estaria entre os casos de atração da competência especial.
Outra questão pacificada no julgamento da AP 937 foi quanto ao termo de fixação da competência, pois, em muitos casos, a assunção ou saída do cargo ensejavam a alteração da competência, o que acabava dificultando o tramite processual e retardando atos e etapas processuais, vejamos:
"A partir do final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais — do STF ou de qualquer outro órgão — não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo. A jurisprudência desta Corte admite a possibilidade de prorrogação de competências constitucionais quando necessária para preservar a efetividade e a racionalidade da prestação jurisdicional. Precedentes" (AP 937).
Fixou-se, junto ao Supremo Tribunal Federal, a tese de que, após o fim da instrução, a competência se perpetua ao juízo que atua naquele momento, ou seja, se após as alegações finais a autoridade deixa de ocupar o cargo que lhe garante o foro por prerrogativa de função, o processo continua a ser julgado pelo juízo ou tribunal em que se encontra.”
A decisão do STF, naquela AP 937, faz respeitar o princípio republicano, democrático por excelência, no sentido da intepretação restrita a prerrogativa de foro, que é um mal crônico desde a legislação do Império.
Em sendo um privilégio, sua interpretação deve ser restrita de modo que bem se houve o STF, em nome ainda da segurança jurídica, em limitá-lo ao máximo.
Afinal, como se tem das lições de Carlos Maximiliano (Hermenêutica e aplicação do direito), as normas de ordem pública têm aplicação restrita.
Qualquer interpretação feita por órgão jurisdicional fora dessa linha, afronta decisão emanada da Suprema Corte.
Ora, se a decisão discutida, de origem no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, confronta a AP 937, então é caso de reclamação constitucional. Quanto a isso não há dúvida.
Em 2018, o Supremo decidiu que o foro só vale para crimes cometidos no exercício do mandato e em função do cargo. A situação do filho do presidente Jair Bolsonaro não se enquadra nesses critérios, porque os fatos apurados não dizem respeito a suspeitas envolvendo seu atual cargo, mas sim, a seu gabinete, na época em que ele era deputado estadual.
Em junho, o ministro Marco Aurélio Mello disse ao Estadão que a decisão da Justiça do Rio “desrespeitou, de forma escancarada” o entendimento do STF sobre o alcance do foro privilegiado.
