Bibliografia

1) Acemoglu, Daron; Robinson, James A. Why nations fail: the origins of power, prosperity, and poverty, 1st ed.

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4) Coutinho, Diogo R. O direito nas políticas públicas, Eduardo Marques e Carlos Aurélio Pimenta de Faria (eds.) “Política Pública como Campo Disciplinar”, São Paulo, Ed. Unesp.

5) FARIA COSTA, José; COSTA ANDRADE, Manuel. Sobre a concepção e os princípios do Direito Penal Económico, Temas de direito penal econômico/organizador Roberto Podval - São Paulo: Editora, Revista dos Tribunais, 2000.

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13) North, Douglas. Instituições, mudança institucional e desempenho econômico, tradução Alexandre Morales, São Paulo: Três Estrelas, 2018.

14) OCDE - Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico:

- Diretrizes para combater o conluio entre concorrentes em contratações públicas (2009);

- Recommendation of the OECD Council on Fighting Bid Rigging in Public Procurement (2012); e

- Preventing corruption in Public Procurement (2016).

15) OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Infrações e sanções administrativas. 2ª ed. São Paulo: RT, 2005.

16) PRADO, Luiz Regis; CARVALHO, Érika Mendes de; CARVALHO, Gisele Mendes de. Curso de Direito Penal Brasileiro, 13ª ed., THOMSON REUTERS, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2014.

17) REALE JÚNIOR, Miguel - Direito penal econômico e da empresa: Direito penal econômico / PRADO, Luiz Regis. DOTTI, René Anel organizadores - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. (Coleção doutrinas essenciais)

18) SALLES JÚNIOR, Romeu de Almeida. Curso Completo de Direito Penal - São Paulo: Ed. Saraiva, 4ª ed., revista e aumentada 1995.

19) SCHONEMANN, Berd. Artigo: Cuestiones basicas de dogmatica juridico-penal y de politica criminal acerca de la criminalidad de empresa. (Strafrechtsdogmatische and kriminalpolitische Grundfragen der Unternehmenskriminalitdt (WIsTRA, Zeitschrift fiir Wirtschaft, Steuer, Strafrecht, ado I, fasciculo 2, 15 de marzo de 1982, pp. 41-50) realizada por Daniela BROCKNER (Universidad de Mannheim) y Juan Antonio LASCURAIN SANCHEZ (Universidad Autónoma de Madrid). Anuario de derecho penal y ciencias penales, ISSN 0210-3001, Tomo 41, Fasc/Mes 2, 1988.

20) Sen, Amartya. Desenvolvimento como liberdade / Amartya Sen; tradução Laura Teixeira Motta; revisão técnica Ricardo Doninelli Mendes. - São Paulo: Companhia das Letras, 2010.

21) SOUZA, Celina. In Políticas Públicas: uma revisão da literatura, Sociologias, Porto Alegre, ano 8, nº 16, jul/dez 2006.

22) Weber, Max, 1864-1920. Economia e sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva/Max Weber; tradução de Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa; Revisão técnica de Gabriel Cohn - Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1999.


[1]https://www.ibge.gov.br/explica/pib.php#:~:text=O%20PIB%20%C3%A9%20a%20soma,cidade%2C%20geralmente%20em%20um%20ano.&text=O%20PIB%20do%20Brasil%20em,%24%201%20803%2C4%20bilh%C3%B5es.

[2] Stakeholders ou partes interessadas (tradução livre) são as pessoas, naturais ou jurídicas, e as organizações. públicas ou privadas, afetadas por um projeto ou empreendimento, de forma direta ou indireta, positiva ou negativamente.

[3] Costa, Caio César de Medeiros; Terra, Antônio Carlos Paim. In Compras públicas: para além da economicidade -- Brasília: Enap, 2019, pag. 7.

[4] OCDE - Preventing corruption in Public Procurement. 2016. “Public procurement is one of the government activities most vulnerable to corruption. In addition to the volume of transactions and the financial interests at stake, corruption risks are exacerbated by the complexity of the process, the close interaction between public officials and businesses, and the multitude of stakeholders.” Disponível em: http://www.oecd.org/gov/ethics/Corruption-Public-Procurement-Brochure.pdf.

[5] Conforme o art. 90 da Lei do CADE, os atos de concentração são: fusões de duas ou mais empresas anteriormente independentes; aquisições de controle ou de partes de uma ou mais empresas por outras; incorporações de uma ou mais empresas por outras; ou, ainda, a celebração de contrato associativo, consórcio ou joint venture.

[6] O grupo econômico é o conjunto de sociedades empresariais que, de algum modo, coordenam sua atuação para maximizar o lucro e a produtividade, diminuir custos e garantir posição no mercado.

[7] OCDE. Diretrizes para combater o conluio entre concorrentes em contratações públicas (2009). Disponível em: https://www.oecd.org/daf/competition/cartels/44162082.pdf

[8] A interferência do Estado na ordem econômica pode ocorrer de três modos, a saber: (a) ora dar-se-á através de seu "poder de polícia", isto é, mediante leis e atos administrativos expedidos para executá-las, como "agente normativo e regulador da atividade econômica" – caso no qual exercerá funções de "fiscalização" e em que o "planejamento" que conceber será meramente "indicativo para o setor privado" e "determinante para o setor público", tudo conforme prevê o art. 174; (b) ora ele próprio, em casos excepcionais, como foi dito, atuará empresarialmente, mediante pessoas que cria com tal objetivo; e (c) ora o fará mediante incentivos à iniciativa privada (também supostos no art. 174), estimulando-a com favores fiscais ou financiamentos, até mesmo a fundo perdido. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. In Curso de direito administrativo. 32ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2015, pag. 818.

[9] O Direito Econômico é definido por Luís de Moncada como o ramo do direito público que regula a relação entre o Estado e os agentes privados, na perspectiva da intervenção do Estado na economia. MONCADA, Luís Cabral de. In Direito Econômico, 6ª ed., Coimbra, 2007, pag.15.

[10] O Direito Econômico é composto por um conjunto de normas de conteúdo econômico, que tem por objeto regulamentar as medidas de política econômica referentes às relações e interesses individuais e coletivos, harmonizando-as pelo princípio da economicidade, com a ideologia adotada na ordem jurídica. Prossegue o autor, cuida-se de ramo do Direito que se aplica a regulamentar as medidas de política econômica que adota uma linha de maior vantagem nas suas decisões. GRAU, Eros Roberto. In A Ordem Econômica na CF de 1988, (Interpretação e crítica), 14ª ed., Malheiros, 2010, pag. 152.

[11] FARIA COSTA, José; COSTA ANDRADE, Manuel. Sobre a concepção e os princípios do Direito Penal Económico, Temas de direito penal econômico/organizador Roberto Podval-São Paulo:Editora, Revista dos Tribunais, 2000, p. 103.

[12] No julgamento do HC 104410, o STF decidiu que em normas como a do art. 173, §4º, é possível identificar um mandato de criminalização expresso, tendo em vista os bens e valores envolvidos. Aduz o STF que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso, como também de proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela. Nessa linha, o mandato constitucional de repressão previsto nesse dispositivo impõe ao legislador a adoção de uma legislação que reprima o abuso do poder econômico, observado o princípio da proporcionalidade. (HC 104410, Rel.: GILMAR MENDES, 2º Turma, julg. 6/3/2012, Acórdão Eletrônico DJe-062, div. 26/3/2012, pub. 27/3/2012)

[13] No julgamento no qual examinou a Lei Anticorrupção, o STJ decidiu que o rol do art. 173, §5º, da CF não é taxativo, mas apenas prescreve um mínimo de responsabilização, de modo que não veda a elaboração de leis disciplinando a responsabilização das pessoas jurídicas pela prática de atos diversos das hipóteses nele veiculadas, como é o caso da Lei Anticorrupção. Assim, não está vedado ao legislador elaborar leis nas quais seja disciplinada a responsabilização das pessoas jurídicas pela prática de atos diversos das hipóteses veiculadas no dispositivo. (STJ - REsp: 1803585-RN 2019/0073461-4, Relator: Min. HERMAN BENJAMIN, Data de Publicação: DJ 22/04/2020).

[14] “Não há de se cogitar de qualquer distinção substancial entre infrações e sanções administrativas e infrações e sanções penais. O que as aparta é única e exclusivamente a autoridade competente para impor a sanção, conforme correto e claríssimo ensinamento, que boamente sufragamos, de Heraldo Garcia Vitta”. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit., pag. 871.

[15] HUNGRIA, Nelson. Ilícito administrativo e ilícito penal. Revista de direito administrativo, nº 1, pp. 24-31.

[16] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de direito administrativo. Tradução de Arnaldo Setti. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p. 876.

[17] FIGUEIREDO DIAS, Jorge; COSTA ANDRADE, Manuel. Op. cit. pag. 87.

[18] Existe uma autonomia relativa entre o sistema de Direito Penal e o do subsistema de Direito Penal Econômico. O sistema de direito penal, que ele denomina de atividade do Estado de primeira linha, visa proteger os direitos fundamentais através de uma atuação especificamente pessoal, embora não necessariamente individual, do homem. Já o subsistema do Direito Penal Econômico, de segunda linha, visa proteger a esfera de atuação social e que se conforma em princípio através dos seus direitos e deveres econômicos, sociais e culturais ou, numa expressão com este amplíssimo sentido, dos seus direitos sociais. FIGUEIREDO DIAS, Jorge. In Temas de direito penal econômico / organizador Roberto Podval - São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2000, pag. 37/38.

[19] O crime de empresa é o delito econômico cometido a partir ou através de uma empresa. A pessoa jurídica tem uma atividade lícita e, eventualmente, é utilizada para o cometimento de crimes em sua atuação no mercado. Na esfera cível, o delito mais comum das empresas é o abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial. No âmbito penal os crimes empresariais mais frequentes são: a corrupção; os cometidos contra a ordem tributária; a sonegação fiscal; crimes contra o sistema financeiro nacional; contra a economia popular; contra as relações de consumo; contra o mercado de capitais; contra a propriedade industrial; contra a propriedade intelectual; falimentares; a lavagem de dinheiro; a evasão de divisas; a apropriação indébita previdenciária; a concorrência desleal; o contrabando; o descaminho; os crimes licitatórios; os crimes ambientais; e os crimes informáticos. A grande maioria desses crimes possui legislação específica e as ações punem as pessoas jurídicas e os sócios ou administradores.

[20] A empresa criminosa é a empresa fictícia, fantasma, só de papel, que não tem funcionamento efetivo e nem se destina a atividade lícita. Em geral com endereços falsos, sem funcionários e equipamentos. Esse tipo de empresa é constituída apenas documentalmente e é utilizada para cometer crimes. A empresa criminosa busca dissimular a origem dos negócios ilícitos para enriquecimento pessoal de quem está praticando o crime. Normalmente são dirigidas por pessoas as quais se denomina “laranja”. O “laranja” é um agente intermediário que efetua em seu nome, por ordem de terceiros, transações comerciais ou financeiras, ocultando a identidade do real agente ou beneficiário. Em alguns casos, o “laranja” tem ciência de que está sendo utilizado e é, inclusive, remunerado pela “prestação dos serviços”. Em outros, pessoas inocentes, na maioria das vezes com pouca instrução e baixo poder aquisitivo, são utilizados como “laranjas”, sem saber.

[21] Fraude ocupacional é o delito perpetrado por um dos sócios, administradores ou funcionários contra a própria empresa ou contra os demais sócios. É definida como o uso da posição ou do cargo para enriquecimento pessoal por meio do uso indevido deliberado ou da má aplicação dos recursos ou bens da organização. São fraudes como furto, desvio de ativos, representações errôneas e falsificações.

[22] “La criminalidad de empresa (Unternehmenskriminalitat), como suma de los delitos económicos que se cometen a partir de una empresa – o, formulado de otra manera, a traves de una actuación para una empresa –, establece asi una delimitación tanto respecto a los delitos económicos cometidos al margen de una empresa, como respecto a los delitos cometidos dentro de la empresa contra la empresa misma, o por miembros particulares contra otros miembros de la empresa”. SCHONEMANN, Berd. Artigo “Cuestiones basicas de dogmatica juridico-penal y de politica criminal acerca de la criminalidad de empresa”. Traduccion del articulo “Strafrechtsdogmatische and kriminalpolitische Grundfragen der Unternehmenskriminalitdt (WIsTRA, Zeitschrift fiir Wirtschaft, Steuer, Strafrecht”, ado I, fasciculo 2, 15 de marzo de 1982, pp. 41-50) realizada por Daniela BROCKNER (Universidad de Mannheim) y Juan Antonio LASCURAIN SANCHEZ (Universidad Autonoma de Madrid). Localização: Anuario de derecho penal y ciencias penales, ISSN 0210-3001, Tomo 41, Fasc/Mes 2, 1988, págs. 529-558. Disponível em: https://dialnet.unirioja.es/ejemplar/5203. Consultado em 25/5/2020.

[23] Reale JÚNIOR, Miguel - Direito penal econômico e da empresa: Direito penal econômico/ PRADO, Luiz Regis. DOTTI, René Anel organizadores - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011 - (Coleção doutrinas essenciais; p. 1100).

[24] A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que nem toda irregularidade administrativa caracteriza improbidade, nem se confunde o administrador inábil com o administrador ímprobo. A Corte fixou também fixou o entendimento de que não cabe invocar o princípio da insignificância se a conduta do agente foi improba ou se violou bens e valores protegidos pela LIA. Para o STJ, é iniquo punir como improbidade, quando desnecessário ou além do necessário, bem como absolver comportamento social e legalmente reprovado, incompatível com o marco constitucional e a legislação que consagram e garantem os princípios estruturantes da boa administração. Logo, sobretudo no campo dos princípios administrativos, “não há como aplicar a lei com calculadora na mão, tudo expressando, ou querendo expressar, na forma de reais e centavos”. Assim, os atos de improbidade punidos pela norma não se confundem com simples irregularidades administrativas. O ato antijurídico só adquire a natureza de improbidade se, com culpa ou dolo, ferir os princípios constitucionais da Administração Pública e a ordem jurídica de regência da atuação do agente público. (REsp 769317/AL, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 27/3/2006 e REsp 892.818/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/11/2008, DJe 10/02/2010)

[25] CADE: caso SDE x TBA e Microsoft - processo nº 08012.008024/1998-49

[26] Nos termos da jurisprudência do STJ é inviável o manejo da Ação de Improbidade Administrativa (AIA) exclusivamente contra o particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda. De acordo com a Corte, a participação de agente público é requisito indispensável à incidência da LIA. Consequentemente, só é possível a punição de terceiros que tenham agido em conluio com um agente público. Não sendo divisada a participação do agente público, estará o terceiro sujeito a sanções outras que não aquelas previstas na LIA. (REsp 1.409.940⁄SP, Rel. Min. OG FERNANDES, 2ª Turma, DJe de 22⁄9⁄2014;  AgRg no AREsp 574.500⁄PA, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, 2ª Turma, DJe de 10⁄6⁄2015; REsp 1.405.748⁄RJ, Rel. p⁄ acórdão Min. REGINA HELENA COSTA, 1ª Turma, DJe de 17⁄8⁄2015; REsp 1678206/RS, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, 2ª Turma, julgado em 26/5/2020, DJe 5/6/2020)

[27] A desconsideração da personalidade jurídica permite estender a obrigação de ressarcimento dos prejuízos identificados pelo ato improbo aos sócios, pessoas naturais e/ou pessoas jurídicas controladoras, ou administradores, que responderão com seus bens pessoais.

[28] AgInt nos EREsp 728.341⁄SP, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, 1ª Seção, julg. 28⁄2⁄2018, DJe 3⁄4⁄2018; AgRg no AgRg no REsp 1288585⁄RJ, Rel. Min. OLINDO MENEZES (Desembargador Conv. TRF 1ª Região), 1ª Turma, julg. 16⁄2⁄2016, DJe 9⁄3⁄2016; AgRg no REsp 1512393⁄SP, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, 2ª Turma, julg. 19⁄11⁄2015, DJe 27⁄11⁄2015; AgInt no REsp 1538079/CE, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, 1ª Turma, julg. 26/6/2018, DJe 2/8/2018.

[29] A doutrina e a jurisprudência são uníssonas no sentido de que nessas situações só uma norma é aplicável, excluídas as demais por princípios lógicos e de valoração jurídica do fato. Conforme o STJ, três são os princípios que regulam a solução do conflito aparente de normas: o da especialidade, o da subsidiariedade e o da consunção. O pressuposto fundamental é que haja um só fato (embora complexamente considerado) e que as leis que concorram estejam ambas em vigor. Se uma lei sucede a outra, não há, evidentemente, conflito. Dessa forma, ocorre o conflito aparente de normas quando há a incidência de mais de uma norma repressiva numa única conduta delituosa, sendo que tais normas possuem entre si relação de hierarquia ou dependência, de forma que somente uma é aplicável. Consequentemente, quando da aplicação conjunta dos dois instrumentos legais é necessário resolver o conflito aparente de normas sancionatórias para evitar o bis in idem. (STJ - REsp: 1376670 SC 2013/0119375-3, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 16/02/2017, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/05/2017)

[30] REsp 751.634 MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI. 1º Turma, julgado em 26/6/2007.

[31] “O tipo administrativo sancionador está sujeito aos princípios: da legalidade, da anterioridade, da tipicidade, da exigência de voluntariedade para incursão na infração, da proporcionalidade, do devido processo legal e da motivação.” MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. Cit., pags. 874/883.

[32] “Define-se antijuridicidade, sob o aspecto formal, como oposição a uma norma legal; e, sob o aspecto material como contrariedade do fato às condições de vida social, tendo em conta a tarefa do Estado de proteger pela norma bens essenciais”. SALLES JÚNIOR, Romeu de A. Curso Completo de Direito Penal/São Paulo:Saraiva, 4ª ed., 1995, p. 18.

[33] Tipo é o conjunto de elementos de comportamento punível previsto na lei administrativa. Segundo o autor, os elementos do tipo dividem-se em objetivos, subjetivos e normativos: os primeiros dizem respeito ao lugar, tempo, condições do sujeito e objeto da ação punível; os segundos dizem respeito ao fim visado pelo agente, o intuito que o animou à prática do ato; os últimos conduzem a um juízo de valor em relação aos pressupostos do injusto típico (“sem licença de autoridade competente”, “funcionário público”, “sem as formalidades legais”, “decoro”, “injusta” e outras expressões jurídicas ou extrajurídicas que exigem uma compreensão geral do direito ou da realidade social). Faltando algum destes elementos, desde que expressos no tipo, não haverá infração. OLIVEIRA, Regis Fernandes de. In Infrações e sanções administrativas. 2ª ed. São Paulo: RT, 2005. p. 20/21.

[34] O TCU havia determinado, dentre outras providências, a desconsideração da personalidade jurídica de uma empresa envolvida em desvios na construção do COMPERJ. Na liminar o Ministro Marco Aurélio decidiu que ao “Tribunal de Contas, órgão administrativo, não cabe o implemento de medida cautelar a restringir direitos de particulares, de efeitos práticos tão gravosos como a indisponibilidade de bens e a desconsideração da personalidade jurídica, em sanções patrimoniais antecipadas.”  Em seu voto, o Ministro Marco Aurélio explicou que não se trata de afirmar a ausência do poder geral de cautela do TCU, mas de assinalar que essa atribuição tem limites, dentro dos quais não se encontra o bloqueio, “por ato próprio, dotado de autoexecutoriedade”, dos bens de particulares contratantes com a administração pública. Para o Ministro, é imprópria a justificativa da medida com base no artigo 44 da Lei Orgânica do TCU (Lei 8.443/92), pois o dispositivo diz respeito à disciplina da atuação do responsável pelo contrato público, ou seja, do servidor público, sem abranger o particular. O Ministro lembrou ainda que a legislação infraconstitucional atribui ao TCU o poder de determinar por ato próprio ao particular a execução de certas penalidades. Exige, no entanto, a intervenção do Poder Judiciário, mediante a provocação do Ministério Público. O Mandado de Segurança começou a ser julgado pelo Plenário do STF em 25/6/2020. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5343207

[35] Tipo aberto é aquele que a lei penal não descreve detalhadamente a conduta que se quer proibir ou impor, ficando esse trabalho de acomodação entregue ao julgador, a exemplo do que ocorre, como regra, com os delitos culposos. Greco, Rogério. Código Penal: comentado / Rogério Greco. – 11. ed. – Niterói, RJ: Impetus, 2017, pag. 70.

[36] O concurso de delitos se verifica quando o agente, por meio de uma ou mais ações ou omissões, pratica dois ou mais delitos. Isso significa a presença de uma pluralidade delitiva. Não é sem razão o fato de ter sido denominado a "arte de contar os delitos". PRADO, Luiz Regis; CARVALHO, Érika Mendes de; CARVALHO, Gisele Mendes de. PRADO, Luiz Regis; CARVALHO, Érika Mendes de; CARVALHO, Gisele Mendes de. In Curso de Direito Penal Brasileiro, 13ª ed., THOMSON REUTERS, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2014, pag. 415.

[37] Corroborando esse entendimento, o Decreto nº 8.420, de 2015, que Regulamenta a Lei Anticorrupção, estabelece em seu art. 12 que os atos previstos como infrações administrativas nas várias Leis de licitações e que também sejam tipificados como atos lesivos na Lei Anticorrupção, serão apurados e julgados conjuntamente. (Art. 12. Os atos previstos como infrações administrativas à Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 , ou a outras normas de licitações e contratos da administração pública que também sejam tipificados como atos lesivos na Lei nº 12.846, de 2013 , serão apurados e julgados conjuntamente, nos mesmos autos, aplicando-se o rito procedimental previsto neste Capítulo).

[38] A norma amplia a proibição de participar de licitações e de ser contratada à empresa (art. 38): cujo administrador ou sócio detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital social seja diretor ou empregado da empresa pública ou sociedade de economia mista contratante; suspensa por Estatal; declarada inidônea pelos Entes Federados; constituída por sócio ou cujo administrador seja ou tenha sido sócio de empresa que estiver suspensa, impedida ou declarada inidônea; constituída por sócio que tenha sido sócio ou administrador de empresa suspensa, impedida ou declarada inidônea, no período dos fatos que deram ensejo à sanção; que tiver, nos seus quadros de diretoria, pessoa que participou, em razão de vínculo de mesma natureza, de empresa declarada inidônea.

[39] “A fraude é vício de muitas faces. Está presente em sem-número de situações na vida social e no Direito. Sua compreensão mais acessível é a de todo artifício malicioso que uma pessoa emprega com intenção de transgredir o Direito ou prejudicar interesses de terceiros”. Venosa, Sílvio; Rodrigues, Cláudia. In Código Civil interpretado, 4ª. ed., São Paulo: Atlas, 2019, pag. 166.

[40] http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarTesauro.asp

[41] Cumpre destacar que a suspensão temporária de licitar e contratar com a Administração Pública Federal, tanto na LGL e na Lei das Estatais quanto na Lei do CADE, só produz efeitos ex nunc, não atingindo os contratos em andamento.

[42] Bid rigging happens when groups of firms conspire to raise prices or lower the quality of goods, works or services offered in public tenders. (Tradução livre: A manipulação de propostas acontece quando grupos de empresas conspiram para aumentar os preços ou diminuir a qualidade de bens, obras ou serviços oferecidos em contratações públicas.) OCDE - Recommendation of the OECD Council on Fighting Bid Rigging in Public Procurement – 2012. Disponível em: http://www.oecd.org/daf/competition/RecommendationOnFightingBidRigging2012.pdf

[43] HC n. 116.680/DF, 2ª Turma, Rel. Ministro TEORI ZAVASCKI, publicado no DJe de 13/2/2014.

[44] O STJ também tem jurisprudência pacífica indicando que, para a consumação do delito, basta a demonstração de que a competição foi frustrada, independentemente de demonstração de recebimento de vantagem indevida pelo agente e comprovação de dano ao erário. (HC 341.341/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 30/10/2018; AgRg no REsp 1793069/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, 5º Turma, julgado em 10/9/2019, DJe 19/9/2019)

[45] HC 11.840/RS, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 11/09/2001, DJ 22/10/2001, p. 336

[46] Maia, Rodolfo Tigre. Tutela Penal da Ordem Econômica: O Crime de Formação de Cartel, São Paulo: Malheiros, 2008, pag. 180.

[47] Segundo a Corte, não havendo descrição fática suficiente da concentração do poder econômico, ou de que os acordos teriam sido efetivamente implementados com domínio de mercado, não há falar em formação de cartel, porquanto não demonstrada ofensa à livre concorrência previstos no art. 4º, II, da Lei nº 8.137, de 1990. Dessa forma, se a conduta tida por anticompetitiva referir-se  exclusivamente a um procedimento licitatório, não se pode inferir que os acordos configuraram tentativa de domínio de mercado, apto a subsumir no delito do art. IIa , b e c , da Lei 8.137, de 1990. (REsp 1623985/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, 6ª Turma, julgado em 17/5/2018, DJe 6/6/2018; AgRg no AREsp 967.677/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, 5ª Turma, julgado em 9/6/2020, DJe 17/6/2020.)

[48] Associação criminosa: associarem-se três ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes:

[49] Organização criminosa:  associação de quatro ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a quatro anos, ou que sejam de caráter transnacional.

[50] Os responsáveis pelos crimes de cartel, de frustrar o caráter competitivo da licitação e de integrar associação ou organização criminosa respondem em concurso material porque são crimes distintos. Não há vínculo de dependência entre as condutas criminosas e os bens jurídicos tutelados são diferentes. A prática dos crimes do art. 4º, II, a, da Lei nº 8.137, de 1990, e do art. 90 da LGL independem da existência de uma associação ou organização criminosa.


Autor

  • Alexis Sales de Paula e Souza

    Economista e advogado. Doutorando em Direito, Mestre em Administração Pública, Pós-graduado em Direito Público, Direito da Regulação e em Direito Penal e Econômico Europeu pelo IDPEE da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.

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SOUZA, Alexis Sales de Paula e. Cartel em contratações públicas: sanções cíveis, administrativas e criminais e a solução dos conflitos aparentes de normas. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 26, n. 6435, 12 fev. 2021. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/88485. Acesso em: 22 jan. 2022.

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