1. Introdução
Já tardava para o Brasil um marco legal para a prevenção e o tratamento do superendividamento.
Consumidores que, por qualquer infortúnio da vida, se afogassem em meio a impagáveis dívidas ficavam com praticamente nenhuma saída. Com o “nome sujo”, sem crédito na praça e sem boa reputação, o indivíduo oscilava entre conformar-se com a sua exclusão social ou tentar soluções heterodoxas, como “usar o nome emprestado” para tentar iniciar negócios ou obter crédito.
Desdenhar desse consumidor é adotar uma visão absolutamente reducionista e distorcida da realidade. É ignorar que a falta de transparência e as práticas comerciais abusivas frequentam o mercado de consumo na oferta de créditos.
A Lei do Superendividamento nasce com o objetivo de suprir essa lacuna.
E aqui cabe registrar elogios a professores que desempenharam um papel fundamental da Academia: a luta pela efetiva concretização da Justiça. A Professora Cláudia Lima Marques, ao lado de outros talentosos juristas – como a juíza Clarissa Costa de Lima –, atuou com abnegação pela aprovação da proposição. A classe dos civilistas expressou seu apoio por meio de renomadas instituições, como o Instituto Brasileiro de Direito Contratual (IBDCont), sob a presidência do Professor Flávio Tartuce, e o Brasilcon (Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor), sob a presidência do promotor Fernando Rodrigues Martins.
A proposição nasceu no Senado como Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 283, de 2013, fruto dos trabalhos da Comissão Temporária de Modernização do Código de Defesa do Consumidor. Seguiu para a Câmara dos Deputados como Projeto de Lei (PL) nº 3.514/2015, retornando ao Senado como Projeto de Lei (PL) nº 1.805, de 2021 (Substitutivo).
O nascimento da nova lei também deve ser creditado a várias robustas produções acadêmicas e doutrinárias sobre o assunto, a exemplo das obras da professora Clarissa Costa de Lima[1] e da professora Marília de Ávila e Silva Sampaio[2].
2. Princípio do crédito responsável e o superendividamento
Princípios, em nosso sentir, são normas. Mas não é o nosso objetivo iniciar aqui esse interminável debate.
Chama-se de princípio do crédito responsável a norma que direciona o ordenamento jurídico em favor de práticas negociais saudáveis abrangentes das mais variadas formas de crédito. Trata-se de conceito já admitido pela doutrina[3] e pela jurisprudência[4].
Esse princípio é uma norma implícita na Constituição e foi concretizado pela Lei do Superendividamento mediante alterações no CDC e no Estatuto do Idoso. Consiste em promover o “crédito responsável”, ou seja, a prática adotada por credores, por devedores e pelo Poder Público com vistas a evitar o superendividamento.
Superenvidamento, por sua vez, é a situação de um indivíduo de boa-fé que não tem condições de pagar suas dívidas sem comprometer o mínimo existencial. O art. 54-A, § 1º, do CDC[5] define esse conceito com olhos no consumidor pessoa física. O conceito, porém, deve ser estendido para não consumidores também.
Quanto ao “crédito”, este deve ser entendido como o direito ao cumprimento de uma obrigação que, em geral, é pecuniária.
O princípio do crédito responsável é norma que impõe condutas tendentes a que se alcance um estado de coisas caracterizado pelo atendimento de três principais diretrizes.
A primeira mira o Poder Público. Cabe-lhe direcionar seus atos normativos, suas políticas públicas e suas atividades de fiscalização no sentido de reprimir práticas que contrariem o crédito responsável.
A segunda dirige-se aos credores. Há um dever jurídico dos credores de não fornecer créditos irresponsáveis, assim entendidos aqueles que, por um exame prévio do caso concreto, não são factivelmente pagáveis pelo devedor. Esse dever jurídico tem conexão com o dever de boa-fé objetiva, que exige comportamento ético de todos os particulares. Um dos desdobramentos da boa-fé objetiva é o duty to mitigate the loss, segundo o qual o credor tem o dever de cooperar com o devedor e adotar um comportamento que não estimule o aumento da dívida. Em síntese, o credor não deve estimular o endividamento imprudente do devedor.
A terceira endereça-se aos próprios devedores. O devedor tem o dever jurídico de adotar um comportamento de prudência ao contrair dívidas, buscando abster-se de assumir compromissos além de sua capacidade de pagamento.
3. Boa-fé do devedor e princípio do crédito responsável
Como já dito, o princípio do crédito responsável exige do devedor um comportamento prudente e em consonância com a boa-fé objetiva ao assumir dívidas para evitar futura inadimplência.
Para tal efeito, a avaliação do que seja boa-fé não é singela. O mero fato de um devedor ter contraído uma dívida além de sua capacidade de pagamento não pode ser considerado uma conduta de má-fé.
O fato de o consumidor haver contraído dívida em situação de vulnerabilidade econômica não significa, por óbvio, de per si, haver atuado em violação à boa-fé.
Contrariamente, se o devedor efetivamente agiu (dolosamente) para praticar um golpe, o Direito não deve amparar esse tipo de comportamento.
Tudo dependerá da apurada análise do caso concreto.
4. Consumidor de produtos de luxo e o princípio do crédito responsável
Vigora no ordenamento jurídico brasileiro o princípio da proteção simplificada do luxo[6] , segundo o qual o Direito protege situações de luxo sem o mesmo prestígio de situações essenciais ou úteis. Esse conceito está atrelado ao conceito de paradigma da essencialidade, revelado pela Professora Teresa Negreiros. Segundo a jurista carioca, os direitos devem ser classificados quanto à essencialidade em direitos essenciais, direitos úteis e direitos supérfluos. Quanto menor for o grau de essencialidade do direito, menor deve ser a intervenção do Direito[7].
Esse princípio guia também a proteção dada aos casos de superendividamento. O intervencionismo estatal em favor de quem está em situação de superendividamento não deve alcançar casos oriundos de aquisição de produtos de luxo de alto valor, mesmo no caso de consumo. Quem, por exemplo, endivida-se por adquirir um veículo luxuoso de altíssimo valor não pode, posteriormente, invocar as ferramentas interventivas da Lei do Superendividamento. Sobram-lhe, apenas, as proteções gerais do Direito, sem prestígios interventivos. A própria Lei de Superendividamento é expressa nesse sentido (art. 54-A, § 3º, CDC).
5. A tutela do patrimônio mínimo e o princípio do crédito responsável
Sem dúvida, o princípio do crédito responsável tem como pedra fundamental a preocupação com a dignidade da pessoa humana.
O superendividamento contém traços de uma morte civil social. O indivíduo com o “nome sujo” e sem margem de crédito tende ao ostracismo. Não consegue montar novos negócios. Enfrenta estigmas ao buscar emprego. Sujeita-se a viver “de favor”. Enfim, o superendividamento pode levar o indivíduo a um estado de desesperança e, nas palavras de Raul Seixas, na música Ouro de Tolo, ficar sentado “no trono de um apartamento, com a boca escancarada cheia de dentes, esperando a morte chegar”.
O motivo é que o superendividamento fulmina o mínimo existencial do indivíduo.
A Lei do Superendividamento foca a proteção do mínimo existencial (art. 6º, XII, e 54-A, § 1º, do CDC). Não alcança, pois, situações em que esse mínimo existencial está a salvo.
Note-se que a garantia do mínimo existencial vai ao encontro do resguardo do patrimônio mínimo, na perspetiva da doutrina do eminente civilista Luiz Edson Fachin.[8]
É verdade que o conceito de patrimônio mínimo é aberto ou indeterminado. Não haveria, porém, como ser diferente, porque é preciso que o juiz, observando o caso concreto e atentando para o padrão do homo medius, avalie o que é patrimônio mínimo. Um indivíduo que está sem condições de fazer viagens internacionais e de se hospedar em hotéis cinco estrelas evidentemente não pode invocar a tutela da Lei do Superendividamento. Ele está privado de direitos supérfluos, e não de direitos essenciais, para utilizamos a classificação de direitos quanto à essencialidade da jurista Teresa Negreiros.
Feitas, portanto, essas considerações iniciais, cuidemos de analisar, objetivamente, os dispositivos do novo diploma.
6. Política Pública e o superendividamento (art. 4º, IX e X, art. 5º, VI e VII, do CDC)
“Art. 4º .....................................
..................................................
IX - fomento de ações direcionadas à educação financeira e ambiental dos consumidores;
X - prevenção e tratamento do superendividamento como forma de evitar a exclusão social do consumidor.”(NR)
“Art. 5º .....................................
..................................................
VI - instituição de mecanismos de prevenção e tratamento extrajudicial e judicial do superendividamento e de proteção do consumidor pessoa natural;
VII - instituição de núcleos de conciliação e mediação de conflitos oriundos de superendividamento.
..................................................”
Aspectos de Direito Administrativo e reflexos nas relações privadas
Os acréscimos nos arts. 4º e 5º do CDC inserem-se na Política Nacional de Relação de Consumo.
Em uma primeira análise, eles dizem respeito a um aspecto de Direito Administrativo, por se endereçarem ao Poder Público na sua atuação de defesa do consumidor. Servem de guia para a atividade de órgãos como os Procons, a Secretaria Nacional do Consumidor do Ministério da Justiça[9] (Senacon), o Conselho Nacional de Defesa do Consumidor[10] e outros órgãos federais ou estaduais que lidem com o consumidor. Essa constelação de órgãos integra o que se chama de Sistema Nacional de Defesa do Consumidor – SNDC (Decreto nº 2.181/1997).
Em uma análise mais aprofundada, porém, é preciso reconhecer que as normas que orquestram a Política Nacional de Relação de Consumo também disciplinam as relações entre particulares. Não são, pois, normas apenas de Direito Administrativo. Afinal de contas, os particulares, nas suas relações, têm de estar harmonizados com o ambiente normativo de proteção do consumidor. Portanto, temos que é plenamente viável que os arts. 4º e 5º do CDC possam ser invocados por particulares para resolver problemas contratuais, sem prejuízo da invocação dos preceitos do CDC que lhes sejam mais específicos. Note-se, aliás, que os maiores problemas de superendividamento envolvem instituições financeiras.
Crédito responsável como diretriz de Política Pública e uma sugestão aos Procons
O art. 4º do CDC lista os princípios da Política Nacional das Relações de Consumo. O art. 5º elenca os instrumentos a serem utilizados na execução dessa política pública.
Nesse diapasão, cabe ao Poder Público formular políticas públicas destinadas a promover a educação financeira do consumidor e a prevenir situações de superendividamento.
Como ferramentas, cabe ao Poder Público promover a criação de mecanismos de prevenção e de tratamento de situações de superendividamento.
Cabe aos agentes públicos exercer a criatividade para operacionalizar essa diretriz legal.
Apresentamos uma sugestão: os Procons, com sua capilaridade nacional, poderiam avançar, intermediando contatos entre os consumidores superendividados e os credores a fim de encontrar uma solução consensual viável. Poderiam oferecer serviços de mediação e conciliação, contando com a atuação de profissionais que fossem agentes públicos ou, até mesmo, em parceria com núcleos de práticas jurídicas vinculados às faculdades de direito da localidade.
Cite-se, nesse ponto, o princípio do estímulo à autocomposição extraível dos textos dos §§ 2º e 3º do art. 3º do CPC-15.
7. Superendividamento e mínimo existencial (art. 6º, XI e XII, e art. 54-A do CDC)
“Art. 6º .....................................
XI - a garantia de práticas de crédito responsável, de educação financeira e de prevenção e tratamento de situações de superendividamento, preservado o mínimo existencial, nos termos da regulamentação, por meio da revisão e da repactuação da dívida, entre outras medidas;
..................................................
XII - a preservação do mínimo existencial, nos termos da regulamentação, na repactuação de dívidas e na concessão de crédito;
..................................................”
“CAPÍTULO VI-A
DA PREVENÇÃO E DO TRATAMENTO DO SUPERENDIVIDAMENTO
Art. 54-A. Este Capítulo dispõe sobre a prevenção do superendividamento da pessoa natural, sobre o crédito responsável e sobre a educação financeira do consumidor.
§ 1º Entende-se por superendividamento a impossibilidade manifesta de o consumidor pessoa natural, de boa-fé, pagar a totalidade de suas dívidas de consumo, exigíveis e vincendas, sem comprometer seu mínimo existencial, nos termos da regulamentação.
§ 2º As dívidas referidas no § 1º deste artigo englobam quaisquer compromissos financeiros assumidos decorrentes de relação de consumo, inclusive operações de crédito, compras a prazo e serviços de prestação continuada.
§ 3º O disposto neste Capítulo não se aplica ao consumidor cujas dívidas tenham sido contraídas mediante fraude ou má-fé, sejam oriundas de contratos celebrados dolosamente com o propósito de não realizar o pagamento ou decorram da aquisição ou contratação de produtos e serviços de luxo de alto valor.”
Os dispositivos acima tratam da definição de superendividamento e do direito ao mínimo existencial em operações de crédito. Sobre o tema, reportamos o nosso leitor ao que expusemos nos itens 2 a 5 deste artigo.
