As pessoas e os grupos sociais têm o direito de ser iguais quando a diferença as inferioriza, e o direito a ser diferentes quando a igualdade as descaracteriza.
Resumo: O artigo é fruto do curso de pós-graduação em direito militar no IBEDF que trouxe como possibilidade a relação entre a previsão do artigo 69-A do Estatuto dos Militares que trata da possibilidade de licença para acompanhamento de cônjuge e companheiro e sua leitura através de um viés constitucional que combine o espírito constitucional com as intenções do legislador castrense no caso. Como método será aplicada a revisão de literatura sobre o assunto culminando com as seguintes hipóteses: a necessidade de avaliação e conformidade constitucional da leitura do artigo 69-A do Estatuto e a aplicação extensiva do entendimento sobre a equiparação dos casamentos homoafetivos com o casamento civil ora tratado.
Palavras-Chave: Casamento. Licença. Estatuto dos Militares. Constituição Federal.
INTRODUÇÃO
O artigo 69-A do Estatuto dos Militares traz a seguinte previsão:
Art. 69-A. A licença para acompanhar cônjuge ou companheiro é a autorização para o afastamento total do serviço concedida a militar de carreira que a requeira para acompanhar cônjuge ou companheiro servidor público da União ou militar das Forças Armadas que for, de ofício, exercer atividade em órgão da administração pública federal situado em outro ponto do território nacional ou no exterior, diverso da localização da organização militar do requerente. (BRASIL, 2019).
[...]
§ 3o Para a concessão da licença para acompanhar companheiro(a), há necessidade de que seja reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, de acordo com a legislação específica. (BRASIL, 2007).
Trata de direito dos militares existentes em decorrência da própria previsão constitucional do artigo 142, onde se prevê que os militares terão estatuto próprio com a previsão das condições de ingresso, permanência, direitos e deveres na carreira, considerando-se ainda a família como valor de igual magnitude prevista no artigo 226 da Constituição, não se poderia deixar de prever a possibilidade de licença para que o militar pudesse acompanhar a transferência de seu cônjuge ou companheiro.
Ainda no mesmo dispositivo vemos a preocupação, inserida em 2007, de definição em seu parágrafo terceiro das situações de união estável, equiparada com o casamento civil, especificando expressamente a relação entre homem e mulher. Os questionamentos que o presente ensaio pretende fazer são: qual a forma de leitura que deve ser feita sobre esse dispositivo em específico considerando o entendimento do Supremo Tribunal sobre o casamento gay e a necessidade de dispensa de tratamento igualitário e respeito no ambiente militar.
Inicialmente avaliaremos um pouco sobre o histórico do Estatuto dos Militares e a natureza da licença para acompanhamento de cônjuge. Em um segundo momento vamos relacionar as decisões do STF com o espírito de igualdade, respeito e dignidade com a população LGBT+ previstos constitucionalmente, concluindo pela necessária leitura principiológica que deve ser feita na aplicação e avaliação dos diplomas legislativos, em especial, o Estatuto.
1 ESTATUTO DOS MILITARES: HISTÓRICO E BALIZAS E A NATUREZA DO ARTIGO 69-A
A preocupação de uma legislação que cuidasse dos interesses dos servidores militares remonta à herança portuguesa que temos em nosso país, uma vez que Portugal era uma nação em armas, totalmente ligada à questão militar e defesa de seu território por terra e mar (ASSIS, 2020).
A estrutura administrativa era mantida através das previsões legais para o correto e regular funcionamento das atividades militares e, pelo menos desde 1508, havia uma preocupação em colocar no papel todas as normas relacionadas à atividade castrense, com garantias e direitos para além de obrigações e deveres para os militares.
Durante todo o período do Brasil colônia, acabava existindo, em razão da relação com a metrópole, a previsão de normas que cuidavam desse dia a dia militar. O regulamento de 1816 pode ser considerado o embrião do hoje, Estatuto dos Militares, e juntamente com a cultura jurídica portuguesa, em especial através da Universidade de Coimbra, lançam as bases do direito administrativo militar.
Ingressando no tema que envolve o presente ensaio, qual sejam, as licenças, ou seja os direitos e garantias dos servidores militares, cumpre destacar que no Brasil República essas benesses eram igualitárias tanto para civis quanto para militares e em diversos documentos esparsos existiam eventuais direitos espalhados para a classe militar.
Com a necessidade de unificar a legislação administrativa militar, edita-se o primeiro Estatuto unificado em 1941 (Decreto-Lei nº 3.084), alterado outra duas vezes, em 1969 e 1971, até que em 1980, entra em vigor o atual Estatuto dos Militares, através da Lei nº 6880.
Apesar do ano de sua vigência, chamo atenção para o ano da inclusão do artigo 69-A, ora avaliado, em 2019 e o ano da edição do seu polêmico parágrafo terceiro, em 2007. Ambos os dispositivos já foram pensados em um período em que já debatíamos o conceito amplo e plural de família, especialmente após decisões do Supremo Tribunal Federal em 2011 que serão avaliadas em momento posterior.
O dispositivo em comento trata da possibilidade de licença para que o militar possa acompanhar, em razão da união familiar, com transferência de unidade, seu cônjuge ou companheiro, servidor civil ou militar, transferido em razão do interesse público. Todavia, no parágrafo terceiro, para fins de união estável e deferimento dessa licença, exige que haja comprovação da relação entre homem ou mulher, ou seja, excluindo de pronto relações homossexuais.
Acerca da natureza do ato administrativo que concede a licença por motivo de deslocamento do cônjuge ou companheiro, temos que alguns defendem a natureza discricionária do ato administrativo, outros, com razão, defendiam a natureza vinculada do ato administrativo, desde que preenchidos, obviamente, os requisitos legais, sendo essa a tese vencedora no Superior Tribunal de Justiça:
Nesse sentido, o princípio constitucional da proteção da unidade familiar requer o preenchimento dos pressupostos fáticos e jurídicos para sua realização normativa. No caso presente, quando a Lei permite que um cônjuge acompanhe o outro, por meio de licença e condiciona essa licença a realização de determinados pressupostos e são esses pressupostos realizados está o legislador concretizando o princípio constitucional da unidade familiar. Assim, não pode Administração Pública arbitrariamente, invocando uma suposta discricionariedade, inviabilizar a eficácia normativa desse mencionado princípio da unidade familiar. (MATOS Júnior, 2010).
É importante que essa análise seja feita, pois a lei acaba se tornando um obstáculo para gozo da igualdade entre os pares e igualdade entre as relações pautadas no espírito constitucional de não discriminação, especialmente em se tratando de uma licença com natureza vinculada, caso haja preenchimento dos requisitos (que devem ser orientados pela igualdade entre as pessoas), e pela importância da garantia da unidade de qualquer família, sem distinção pela Constituição Federal.
2 CASAMENTO HOMOSSEXUAL: UMA RELAÇÃO DAS DECISÕES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COM O ESPÍRITO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
O conceito de família estabelecido constitucionalmente não comporta limitações ou qualquer tipo de restrição. Tanto por isso que, em 5 de maio de 2011, o Supremo Tribunal Federal acolheu as ações ADI 4.277-DF e ADPF 132-RJ, por votação unânime, com eficácia contra todos e efeito vinculante, interpretando o artigo 1.723 do Código Civil, para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida essa como sinônimo perfeito de família.
Não haveria como fazer qualquer distinção entre os núcleos familiares, em qualquer campo, especialmente o ora avaliado, campo administrativo militar, especialmente quando as diferenças acabam trazendo consequências negativas no gozo desses direitos.
O Estado Democrático de Direito baseado em um novo constitucionalismo se pauta nos princípios do pluralismo, da liberdade, da igualdade, da dignidade da pessoa humana e da não discriminação, especialmente considerando a proteção constitucional da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas.
A omissão do legislador ou, como no caso, a adoção de claro requisito excludente de famílias homossexuais, traz prejuízos e ignora a proibição de discriminação em decorrência da orientação sexual ou da identidade de gênero, bem como vai de encontro com as realidades objetivas e estatísticas sociais, econômicas e culturais, que demonstram a existência de agudo e condenável preconceito e práticas discriminatórias em nosso País em virtude da orientação sexual e da identidade de gênero.
A Constituição de 1988, ao tratar da categoria social, cultural, afetiva e jurídica da família, inclusive da família monoparental, do casamento e da união estável não exclui a união homoafetiva, que, de igual modo, deve ser considerada uma entidade familiar e merecer especial proteção do Estado, para fins e efeitos do disposto em sede do artigo 226, § 3º da Constituição Federal, não podendo existir qualquer tipo de discriminação nesse sentido:
A Constituição Federal é cuidadosa em vetar qualquer forma de discriminação, referência que se encontra inclusive no seu preâmbulo, ao garantir uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.
Ao identificar os objetivos fundamentais da República, a chamada Lei Maior assume o compromisso de promover o bem de todos sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade ou qualquer outra forma de discriminação. (DIAS, 2019).
Em face do efeito vinculante e eficácia erga omnes do julgado promovido pelo Supremo Tribunal Federal, inúmeros juízes e tribunais passaram a admitir a conversão das uniões homoafetivas em casamento, até que o Superior Tribunal de Justiça, em momento posterior, reafirmando a decisão da corte constitucional, garantiu acesso ao casamento, mediante habilitação direta perante o Registro Civil.
Inclusive, nesse aspecto cumpre destacar o projeto de código de diversidade sexual votado e promovido pela Ordem dos Advogados do Brasil que trazia diversas propostas de alteração de dispositivos que ainda permaneciam criando embaraços para o reconhecimento da legalidade do casamento homossexual. Dentre os dispositivos citados, propõe a alteração do §3º do artigo 69-A do Estatuto dos militares, retirando a necessidade de comprovação, para fins de união estável, da relação entre homem e mulher:
No seu primeiro dispositivo o Estatuto diz a que vem: promover a inclusão de todos, combater a discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero e criminalizar a homofobia. Também identifica a quem visa proteger, para que lhes seja assegurado igual dignidade jurídica: heterossexuais, homossexuais, lésbicas, bissexuais, transexuais, travestis, transgêneros e intersexuais. Como toda a legislação que se destina a tutelar segmento determinado, exposto a alguma espécie de vulnerabilidade, exclusão ou discriminação, indispensável a identificação dos princípios que a rege. Daí a consagração, como princípios fundamentais na interpretação e aplicação do Estatuto da Diversidade Sexual, a dignidade da pessoa humana, a igualdade e o respeito à diferença. Também são erigidos como princípios: a livre orientação sexual; o respeito à intimidade; a privacidade; a autodeterminação; e o reconhecimento da personalidade de acordo com a identidade de gênero. (DIAS, 2012).
Importante ainda ressaltar que o projeto coaduna com a valorização no âmbito das relações vivenciais do direito à convivência comunitária e familiar, à liberdade de constituição de família e de vínculos parentais. Mas talvez o mais significativo princípio seja o que diz com o direito fundamental à felicidade, que merece estar previsto na própria Constituição Federal, como princípio fundante do Estado, pois se trata de direito que deve ser garantido a todos os cidadãos:
O ambiente filosófico do direito constitucional contemporâneo é o do pós-positivismo, que se caracteriza pela reaproximação entre o Direito e a Ética. No conjunto de ideias ricas e heterogêneas que procuram abrigo nesse paradigma em construção, incluem-se (i) a reentronização dos valores na interpretação jurídica, (ii) o reconhecimento de normatividade aos princípios e (iii) o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre a dignidade da pessoa humana. Os princípios são a expressão jurídica dos valores e dos fins de uma sociedade. Neles estão contidos os direitos fundamentais, não apenas como direitos subjetivos, mas, igualmente, como uma ordem objetiva de valores que deve inspirar a compreensão e a aplicação do Direito. (BARROSO, 2011).
Além das normas constitucionais consagradoras de princípios, garantias e direitos fundamentais, deve-se considerar ainda as normas constantes de tratados e convenções internacionais dos quais o Brasil seja signatário, como por exemplo, os Princípios de Yogyakarta.
O princípio da igualdade compreende o direito à diferença e a proibição à discriminação. A exemplo temos condutas discriminatórias, tais como: proibir o ingresso ou a permanência em estabelecimento público ou estabelecimento privado aberto ao público; prestar atendimento seletivo ou diferenciado não previsto em lei; preterir, onerar ou impedir hospedagem em hotéis, motéis, pensões ou similares; dificultar ou impedir locação, compra, arrendamento ou empréstimo de bens móveis ou imóveis; proibir expressões de afetividade em locais públicos, sendo as mesmas manifestações permitidas aos demais cidadãos:
Ocorre, porém, que o não-reconhecimento das uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo não promove nenhum bem jurídico que mereça proteção em um ambiente republicano. Ao contrário, atende apenas a uma determinada concepção moral, que pode até contar com muitos adeptos, mas que não se impõe como juridicamente vinculante em uma sociedade democrática e pluralista, regida por uma Constituição que condena toda e qualquer forma de preconceito. Esta seria uma forma de perfeccionismo ou autoritarismo moral , próprio dos regimes totalitários, que não se limitam a organizar e promover a convivência pacífica, tendo a pretensão de moldar indivíduos adequados. Em suma, o que se perde em liberdade não reverte em favor de qualquer outro princípio constitucionalmente protegido. (BARROSO, 2011).
Tais práticas, além de configurarem crime de homofobia, geram responsabilidade por danos materiais e morais e normas que caminhem por essa linha, tal como a previsão do §3º do artigo 69-A do Estatuto dos militares, devem ser revisitadas.
Não há assim, qualquer dúvida acerca da constitucionalidade das decisões adotadas pelo STF e posteriormente reforçadas e instrumentalizadas pelo STJ com relação ao casamento homossexual, devendo toda a legislação inferior se adequar à essa leitura principiológica e constitucional.
3 A NECESSÁRIA LEITURA DO ESTATUTO DOS MILITARES EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E AS DECISÕES DO STF
Inicialmente, cumpre ressaltar o conceito de interpretação ora assumido, o de interpretação conforme:
A interpretação conforme a Constituição é uma das modernas formas de hermenêutica, que visa impedir a retirada precoce do ordenamento jurídico de normas infraconstitucionais que se revelam, num primeiro momento, incompatíveis com o Texto Maior. (DORNELES, 2006).
A interpretação conforme a Constituição é um método de salvamento da norma infraconstitucional, pela qual o intérprete alarga ou restringe o sentido dela, para colocá-la em consonância com a Constituição, evitando o descompasso com os preceitos da Carta Maior, que é o caso ora levantado no §3º do artigo 69-A do Estatuto dos Militares.
O Estatuto do Militares é um dos principais diplomas para regulação da carreira militar, militares estes que devem seguir à risca todos os dispositivos ali consagrados, baseados na hierarquia e disciplina, a fim de cumprirem suas atribuições em total consonância ao princípio da legalidade.
Contudo, o diploma em debate foi editado antes da Constituição Federal. Assim, fica o questionamento sobre quais dispositivos contidos no Estatuto dos Militares não foram recepcionados pela Carta Magna, tornando-os, desta forma, automaticamente revogados. No presente caso, os artigos mencionados são dos anos de 2017 e 2019, não havendo qualquer discussão sobre sua recepção, mas sim sobre sua constitucionalidade e alcance.
Sabe-se que o princípio da Legalidade, um dos basilares da Administração Pública, juntamente com os princípios da Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência, deve ser observado a todo momento pelo servidor público, seja ele da Administração Direta ou Indireta. Tal princípio não é respeitado pelo Estatuto dos Militares, ao trazer distinção acerca de quais relações são passíveis de defesa para gozo da licença de acompanhamento de cônjuge.
Para além da constituição, conforme demonstrado, existem decisões do Supremo Tribunal Federal no sentido de garantia e reconhecimento de todas as famílias, sem qualquer exceção, o que reforça que a legalidade estrita, valor da carreira militar, fica comprometida quando um dispositivo coloca de maneira expressa e contrariamente aos princípios da Constituição e das decisões do STF, os requisitos de uma família para fins de concessão de uma licença para acompanhamento de cônjuge.
A importância desse debate e dessa leitura constitucional repousa na necessidade de garantir igualdade, dignidade e respeito para diversos militares homossexuais que têm seus direitos excluídos unicamente pela sua orientação sexual, ferindo todas as garantias que essas famílias merecem e atacando de maneira inafastável a regularidade da vida castrense. (PINHONI, 2012).
A leitura fria da norma, sem a necessária relação com os princípios e com os valores constitucionais de nosso ordenamento, não merece prosperar:
A interpretação constitucional, como a interpretação jurídica em geral, não é um exercício abstrato de busca de verdades universais e atemporais. Toda interpretação é produto de uma época, de um momento histórico, e envolve as normas jurídicas pertinentes, os fatos a serem valorados, as circunstâncias do intérprete e o imaginário social. A identificação do cenário, dos atores, das forças materiais atuantes e da posição do sujeito da interpretação constitui o que a doutrina denomina de pré-compreensão11. É hoje pacífico que o papel do intérprete não é porque não pode ser apenas o de descobrir e revelar a solução que estaria abstratamente contida na norma. Diversamente, dentro das possibilidades e limites oferecidos pelo ordenamento, a ele caberá fazer, com frequência, valorações in concreto e escolhas fundamentadas. (BARROSO, 2011).
É em razão desses valores que deve o §3º do artigo 69-A do Estatuto dos Militares ser lido em consonância com os princípios, direitos e garantias constitucionais bem como seguindo a previsão apresentada pelo Supremo Tribunal Federal.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O estatuto dos militares é um documento infraconstitucional que surge para trazer segurança e previsibilidade para os militares que ingressarem nas forças armadas e vem garantir igualdade de tratamento, respeito e legalidade para aqueles que ingressam na vida castrense.
O fundamento constitucional de sua criação não pode ser colocado de lado no momento de interpretar e aplicar as previsões existentes em seu texto, como no presente caso, em razão da desigualdade promovida pela literal disposição do §3º do artigo 69-A que promove distinção de direitos para militares heterossexuais em detrimento dos homossexuais, sem qualquer justificativa legal:
Insista-se, para que não haja margem a dúvida: não tem pertinência a invocação do argumento de que o emprego da expressão união estável entre o homem e a mulher importa, a contrario sensu, em proibição à extensão do mesmo regime a uma outra hipótese. Tal norma foi o ponto culminante de uma longa evolução que levou à equiparação entre companheira e esposa. Nela não se pode vislumbrar uma restrição e uma restrição preconceituosa de direito. Seria como condenar alguém com base na lei de anistia. O Código Civil, por sua vez, contém apenas uma norma de reprodução, na parte em que se refere a homem e mulher, e não uma norma de exclusão. Exclusão que, de resto, seria inconstitucional. (BARROSO, 2011).
A constituição é vértice de fundamentação, avaliação e estudo que deve nortear o trabalho do operador do direito e deve ser refletida na interpretação das normas como no presente caso debatido, devendo haver a leitura desse dispositivo em favor da garantia da possibilidade de licença para acompanhamento de cônjuge ou companheiro, independente da orientação sexual da relação envolvida.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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