A Súmula Vinculante nº 25 e o direito à razoável duração do processo revigorado pela Emenda Constitucional nº 45

RESUMO

Depois de longo processo de gestação, veio a lume a emenda constitucional 45, cujo panorama de gênese foi caracterizado por duras críticas à atividade jurisdicional. Como essência de seu conteúdo, o direito a uma razoável duração do processo ganhou status de norma constitucional. Além de outras inovações, trouxe a súmula vinculante e, dentre as editadas até hoje, ocupa-se este trabalho daquela de número 25, que veda a prisão do depositário. A análise do entendimento sumulado e o seu impacto, tanto no tema da internalização dos tratados que versam sobre direitos humanos e, como também, na processualística expressa o âmago desta obra.

Palavras-chaves: Razoável duração do processo, súmula 25, crédito alimentar.

ABSTRACT

After a long gestation process, has emerged the constitutional amendment 45, whose scene of genesis was characterized by harsh criticism of judicial activity. As the essence of its content, the right to a reasonable length of the process gained the status of constitutional rule. In addition to other innovations, brought to stare decisis, and among those issued to date, this work deals with that number 25, which prohibits the arrest of the depositary. A summary analysis of understanding and its impact both on the issue of internalization of treaties that deal with human rights, but also in procedural science expresses the core of this work.

Key words:

Amendment 45. Unfaithful trustee. Enforcement of labor. Precedent 25. Effectiveness.

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INTRODUÇÃO

Depois de intensos debates, sobreveio, ao final do ano de 2004, a tão esperada emenda constitucional número 45, a qual representou o fruto de um propósito reformador voltado ao Poder Judiciário.

Através do diploma referido, o legislador reformista deu eco a uma insatisfação generalizada com os serviços prestados pela máquina judiciária. Buscou, neste passo, a criação de novos institutos e reformulação de outros, sempre com o intuito de tornar mais célere a prestação jurisdicional.

Tanto foi essa a essência da reforma, que, no rol dos direitos e garantias fundamentais, foi inserto o § 3º, o qual representava o alçamento à qualidade de norma constitucional do direito à "razoável duração do processo", o que, para alguns, já era extraível do texto primitivo.

Dentre os novos instrumentos jurídicos adotados, significativa foi a adoção da chamada súmula vinculante, que, após editada pela Corte Constitucional e publicada, teria efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta.

O Supremo Tribunal Federal, no uso da ferramenta sobredita, vem editando enunciados diversos sobre matéria constitucional e um deles tem relevância para o trabalho que se propõe, o de número 25, cujo texto veda a prisão do depositário infiel.

Embora se refira à figura do depositário, sustentam alguns que a posição consubstanciada na súmula tem valor histórico sobre tema outro, qual seja, a hierarquia assumida pelos tratados internacionais sobre direitos humanos após internalizados na órbita jurídica nacional.

A respeito da súmula, surgem também outras críticas acerca dos efeitos que a vedação imposta, sendo extensiva também ao depositário judicial, poderia causar no trâmite da etapa processual executiva, a qual ganha ainda mais importância no caso do processo do trabalho, seara em que o crédito tutelado tem urgência na sua realização.

Delineado está, pois, o intento desta obra a qual se valerá, principalmente, de revisão bibliográfica.

Principiaremos pelo estudo acerca do princípio da razoável duração do processo e seu suposto ar de novidade.

Ao depois, traçaremos algumas linhas a respeito da súmula vinculante número 25, caminhando pelo histórico do seu processo de feitura e pelo alcance a ela dado, assim como, pela proeminência para o tema da internalização de atos internacionais.

Em seguida, voltando-se para a temática da processualística laboral, aludiremos sobre os efeitos do entendimento sufragado pela Corte Máxima e seu impacto na execução dos créditos alimentares.

Sucessivamente, passaremos ao exame dos pontos de toque entre o Direito Incriminador e a figura do depositário, finalizando com o potencial choque de valores constitucionalmente tutelados.

Longe de exsicar o tema, a presente obra busca apenas contribuir para uma leitura da súmula vinculante 25 conciliada com o direito à razoável duração do processo, tendo um viés voltado à temática juslaboral.

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1. O "revolucionário" direito a uma razoável duração do processo

Em dezembro de 2004, veio a lume a Emenda Constitucional número 45, cujo propósito era promover uma reforma no Poder Judiciário. O quadro de gestação do diploma referido foi marcado por ácidas críticas à atividade jurisdicional no nosso país, a qual era, e ainda o é, vista como deficiente, não atendendo aos anseios daqueles que necessitam dos serviços.

A respeito dessa insatisfação, relata Pinheiro (2003, p. 9):

Pesquisa realizada pela Vox Populi em abril de 1999 mostrou que 58% dos entrevistados consideravam a Justiça brasileira incompetente, contra 34% que a julgavam competente. Mais significativo ainda, 89% afirmaram ser a Justiça demorada, em contraste com os 7% dos entrevistados que a consideravam rápida. De fato, uma pesquisa publicada pelo IBGE em 1990 já mostrava que dois em cada três brasileiros envolvidos em conflitos preferiam não recorrer à Justiça. Em uma outra pesquisa, feita pelo Ibope em 1993, 87% dos entrevistados diziam que "o problema do Brasil não está nas leis, mas na justiça, que é lenta", e 80% achavam que "a justiça brasileira não trata os pobres e ricos do mesmo modo".

Inovações variegadas foram trazidas pelo legislador reformista, algumas estruturais ^[01] e outras de matiz processual ^[02]. De qualquer modo, o que se buscou através das alterações foi tornar o Judiciário e aqueles que o integram mais capazes de responder às provocações dos consumidores de seus serviços, garantindo, concretamente, acesso à Justiça e, mais que isso, a uma Justiça que pudesse prover a solução das lides de forma mais célere ^[03]. Afinal, desde longa data já se afirmava que "justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta" (BARBOSA, 1997, p.40).

Dispositivo emblemático dessa preocupação foi aquele albergado no inciso LXXVIII, do artigo 5º da nossa Carta Política, in verbis: "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação."

Acentue-se que, pelo ponto de sua inserção, a regra acima transcrita foi alojada no rol dos direitos e garantias fundamentais. Fato que, só por si, revela a força que o legislador quis atribuir a essa norma, qualificando-a como um vetor de orientação para a atividade estatal.

Apesar dessa "nova" fórmula, desse "novo" preceito, há quem afirme que o texto anterior já expressava, implicitamente, a garantia a uma razoável duração do processo.

Asseveram que o dispositivo encerrado no artigo 5º, XXXV, consagrador do direito de ação e da inafastabilidade do Judiciário, traduz o denominado pelos teóricos de acesso à ordem jurídica justa, a qual, para assim ser adjetivada, necessita ser expedita, de molde a remediar as lesões a direitos consumadas e neutralizar as ameaças levadas ao conhecimento do Estado-juiz. ^[04] Didier Júnior (2004, p. 6) afirma que:

O conteúdo desta garantia [de acesso à justiça] era entendido, durante muito tempo, apenas como a estipulação do direito de ação e do juiz natural. Sucede que a mera afirmação destes direitos em nada garante a sua efetiva concretização. É necessário ir-se além. Surge, assim, a noção de tutela jurisdicional qualificada. Não basta a simples garantia formal do dever do Estado de prestar a Justiça; é necessário adjetivar esta prestação estatal, que há de ser rápida, efetiva e adequada. (grifamos)

No mesmo mote, reportando-se, ainda, a diploma de origem internacional:

Nesse prisma constitucional do processo, vale ressaltar que o direito a uma ordem jurídica justa, como preceito fundamental, já se encontrava inserido, implicitamente, no inciso XXXV do artigo 5º da Carta Magna (garantidor do livre acesso ao Judiciário), o que, por si só, dispensaria a "inovação" trazida pela Emenda Constitucional n. 45/2004. Ademais, a prestação jurisdicional efetiva e em tempo razoável, já se encontra prevista entre os direitos fundamentais do ser humano (arts. 8.º, 1. e 25, 1., da Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica). (SANTANA, 2010)

Com efeito, o direito a um processo breve, na medida do possível, dependendo, como é natural, da complexidade da causa e sempre preservando o direito de defesa de ambos os peleantes, não chega a se tratar de algo realmente inovador.

À conclusão acima se chega, tanto por força da melhor exegese constitucional, como também, em virtude da interpretação de diplomas de origem internacional. Precisamente, estamos a referir-nos à norma constante do Pacto de San José da Costa Rica (referida em citação acima transcrita), cuja incorporação à nossa órbita jurídica interna se deu mediante o decreto 678, de 06.11.92. A despeito do dispositivo, a garantia nele insculpida foi lançada ao limbo, algo distante da práxis, quase uma utopia.

Na direção acima, é pertinente a anotação de Dinamarco (2010a, p. 8) ao afirmar que:

Os reformadores estiveram conscientes de que a maior debilidade do Poder Judiciário brasileiro em sua realidade atual reside em sua inaptidão a oferecer uma justiça em tempo razoável, sendo sumamente injusta e antidemocrática a outorga de decisões tardas, depois de angustiosas esperas e quando, em muitos casos, sua utilidade já se encontra reduzida ou mesmo neutralizada por inteiro. De nada tem valido a Convenção Americana de Direitos Humanos, em vigor neste país desde 1978, incorporada que foi à ordem jurídica brasileira em 1992 (dec. n. 678, de 6.11.92); e foi talvez por isso que agora a Constituição quis, ela própria, reiterar essa promessa mal cumprida (...)

As reflexões doutrinárias mais modernas a respeito do direito ao acesso à justiça, como visto alhures, apontam que tal garantia traz embutida a idéia de uma prestação jurisdicional efetiva. E, neste sentido, breve e produtora de efeitos que extrapolem os muros processuais, passando ao plano da realidade. É dizer, de nada adianta uma vitória meramente processual, garantida através de um desgaste emocional e patrimonial, que não seja transplantada, no tempo e modo devidos, para o mundo fático, fazendo passar às mãos do titular o bem da vida buscado. Se não for deste modo, tem-se a vitória de Pirro ^[05], o famigerado ganha, mas não leva, que conduz ao descrédito das instituições judiciais e ao crescente descumprimento aviltante das decisões emanadas do Estado-juiz.

Apesar do novel preceito constitucional (novo, ao menos de forma consignada no Texto Magno), recente decisão, que posteriormente veio a ser condensada em súmula de efeitos vinculantes dimanada do Excelso Pretório, no que respeita à prisão do depositário infiel, pode militar em desfavor da razoável duração do processo. Passemos a examiná-la no tópico seguinte.

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2. Súmula vinculante número 25

2.1. O risco do paradoxo

O recurso à súmula como mecanismo de otimização dos serviços judiciários não é procedimento novo, eis que já se fazia presente em reformas legislativas anteriores que primavam pela aceleração na prestação jurisdicional e pelo prestígio à segurança jurídica através de maior estabilidade nas decisões de lides que guardassem similitude entre si.

Não chega a surpreender o acolhimento desta ferramenta através da emenda constitucional número 45, desde que o espírito desta constitui-se do desejo de melhoria da atividade jurisdicional, mormente na velocidade na prestação dos serviços. Afinal, não foi despropositada a inclusão expressa, dentro do rol dos direitos fundamentais, daquele alusivo à razoável duração do processo.

Evidenciando esse intento de celeridade e com o escopo de concretizar o direito consagrado através da emenda constitucional 45, merece relevo o Pacto de Estado em Favor de um Judiciário mais Rápido e Republicano, instrumento político através do qual os três poderes teriam uma atuação concertada com o objetivo de instrumentalizar a ciência processual com um aparato legislativo mais eficiente e congruente com o "novo" direito de uma razoável duração do processo.

Foi em virtude dessa movimentação que diversos diplomas inovaram na ordem processual, com o intuito de conferir agilidade ao processo. Exemplificativamente, podemos citar a Lei 11.232, de 22 de dezembro de 2005, a qual trouxe profundas modificações na sistemática de liquidação e execução; a Lei 11.276, de 07 de fevereiro de 2006, que conferiu aos tribunais a possibilidade de praticar ato a fim de viabilizar a análise do mérito do recurso, dispensando a remessa ao juízo de piso; a Lei 11.277, responsável pela criação do decreto liminar de improcedência, denominado por alguns de julgamento super antecipado da lide; além da Lei 11.280, de 16 de fevereiro de 2006 que:

tratou de vários assuntos ligados ao reconhecimento da incompetência relativa, aos meios eletrônicos de comunicação dos atos processuais, ao acolhimento da prescrição de ofício, à prevenção provocada por processos extintos sem resolução de mérito, à comunicação dos atos processuais na revelia, à carta rogatória e precatória, à suspensão do cumprimento da sentença por meio da ação rescisória e à vista dos autos no tribunal pelos juízes que compõem o órgão julgador. (PRATA, 2005, p. 79)

Calha pontuar, no tocante às súmulas, que estas já se faziam presentes em reformas legislativas pretéritas. Exemplo disso é encontrado nas leis: 9.756, de 17 de dezembro de 1998, a qual conferiu nova redação ao §3º do artigo 544 e ao artigo 557, incluindo novos parágrafos a este último; a lei 10.352, de 26 de dezembro de 2001, que impingiu alterações no art. 475, §3º, do Código de Formas.

A respeito dessa prática, já averbamos que:

Estamos aqui diante de dois fenômenos recorrentes nas ondas reformistas. O primeiro, a tendência de valorização e, mais que isso, de certa soberania, dos posicionamentos assentes dos tribunais, e aqui se radica a súmula. E, o segundo, um crescente prestígio das decisões singulares a fim de dar maior agilidade aos procedimentos, aumentar a velocidade de resposta do Judiciário, entregar mais celeremente a prestação jurisdicional. (SANTOS, 2007, p. 7)

Conforme dito alhures, mais uma vez, a súmula se faz presente nas reformas processuais, todavia, neste ensejo, com o apanágio da obrigatoriedade, tudo em nome das inovações contidas na emenda constitucional 45, esta plasmada pelo direito a uma razoável duração do processo.

A regulamentação acerca da edição, da revisão e do cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal veio através da Lei 11.417 de 19 de dezembro de 2006, que, pela sua cronologia também pode ser arrolada dentre os diplomas legislativos associados à Emenda Constitucional 45.

Até aqui, nada de excepcional ou temerário, todavia, a súmula de número 25 e a aplicação que tem gerado, pode consagrar um paradoxo. De um lado, tem-se todo um valioso esforço para tornar mais célere e efetivo o processo, do outro, diante do entendimento albergado no verbete, tem-se um deslize de nossa Corte Constitucional, que pode comprometer a entrega do bem de vida buscado em cada demanda judicial, eis que alija do Judiciário parte de sua força coercitiva, representada pela possibilidade de constranger a liberdade do depositário. Afigura-se, pois, uma contramarcha dentro de todo um processo de modernização do serviço jurisdicional.

Trataremos dessa discussão com maior detença nos tópicos que seguem.

2.2. O julgado como divisor de águas

Na qualidade de nossa Corte Constitucional, o Supremo, após decisões plenárias, entendeu por conveniente projetar o enunciado vinculatório de número 25, que dispõe: É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito.

Assim fazendo, externou seu posicionamento acerca de matéria que, desde a promulgação da nossa Norma Ápice, é objeto de acesa polêmica, a saber, a posição ocupada pelos tratados internacionais que versam sobre Direitos Humanos depois de integrados à nossa órbita jurídica interna. Em qual ponto devem ser eles alocados na pirâmide normativa?

A discussão agudizou-se após a adesão do nosso país às regras albergadas pela Convenção Americana Sobre Direitos Humanos e pelo Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos, precisamente, naquilo que versam sobre a prisão por dívidas.

Bem. Desde logo, é necessário realçar que há dois contextos no exame do tema. Um anterior à inovação representada pelo artigo 5º, parágrafo 3º, da nossa Carta Política, inserido via emenda constitucional 45, e o outro representado pelo período sucessivo.

De início a discussão ficava centrada à interpretação do parágrafo 2º, do art. 5º da Norma Maior, cujo texto assevera: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte" (destaques nossos).

Em face dessa "cláusula de abertura material" dos direitos fundamentais, diverge a doutrina acerca da posição a ser ocupada pelas normas atinentes ao tema de origem alienígena após sua internalização na ordem jurídica nacional. Gozariam de status constitucional e de toda a proteção inerente às normas definidoras de direitos fundamentais? Estariam no mesmo patamar de legislação ordinária? Ocupariam posição intermediária entre a norma ordinária e a constitucional? Ou, quiçá, estariam acima da Lex Legum?

Comentando acerca da questão, ainda na vigência da redação vetusta do artigo 5º, Moraes (2002) expõe:

As normas previstas nos atos, tratados, convenções ou pactos internacionais devidamente aprovadas pelo Poder legislativo e promulgadas pelo Presidente da República, inclusive quando prevêem normas sobre direitos fundamentais, ingressam no ordenamento jurídico como atos normativos infraconstitucionais. (p. 451 – grifo no original)

E prossegue:

(...) no Brasil os atos e tratados internacionais devidamente incorporados em nosso ordenamento jurídico ingressam com a mesma hierarquia normativa que as leis ordinárias, sendo que eventuais conflitos entre essas normas devem ser resolvidos pelo critério cronológico (norma posterior revoga norma anterior) ou pelo princípio da especialidade (...) (p. 460)

Em posição diversa, Piovesan (2008, p. 90) assevera (já na ordem vigente, pós emenda constitucional 45):

Eis o sistema propugnado pela Constituição brasileira de 1988, que combina regimes jurídicos diversos – um aplicável aos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos e outro aos tratados em geral. Enquanto os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos apresentam status constitucional e aplicação imediata (por força do art. 5°, §§ 1º e 2º, da Carta de 1988), os tratados tradicionais apresentam status infraconstitucional e aplicação não imediata (por força do art. 102, III, b, da Carta de 1988 e da inexistência de dispositivo constitucional que lhes assegure aplicação imediata). ^[06] – grifamos -

O posicionamento acima também é sufragado por Cunha Júnior (2008):

Dúvidas poderão surgir quando esses direitos forem previstos em tratados internacionais. Isto porque, domina entre nós o entendimento de que os tratados internacionais, após devidamente incorporados ao direito interno, são equivalentes às leis ordinárias federais, prevalecendo sobre a lei anterior e podendo ser revogados ou alterados pela lei posterior, submetendo-se, pois, ao princípio lex posterior derrogat priori. Esta tese da paridade entre tratado federal encontra-se consagrada no Supremo Tribunal Federal desde 1977, quando do julgamento do RE nº 80.004. (p. 624/5)

Mais adiante, deitando seu entendimento pessoal, propõe o doutrinador:

Ousamos discordar da posição do STF e do autor citado ^[07]. Primeiro, por entendermos que, na linha da moderna doutrina do direito constitucional e do direito internacional, e com fundamento no princípio da suprema dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e da prevalência dos direitos humanos (art. 4º, II), os tratados internacionais que consagram direitos fundamentais, distintamente dos tratados internacionais comuns, gozam de idêntica hierarquia e prestígio da Constituição, com a observância, ademais, do princípio da prevalência da norma mais favorável à pessoa, quando os direitos fundamentais previstos em tratados estiverem em contradição com os preceitos da constituição. (p. 625)

Não devemos olvidar, ainda, aqueles que vão mais além, ao qualificar as normas alusivas aos direitos humanos contidas nos acordos internacionais como superiores àquelas insertas no Texto Magno. Esse é o doutrinado, v. g, por Mello, para quem a:

A Constituição de 1988 no parágrafo 2º do artigo 5º, constitucionalizou as normas de direitos humanos consagradas nos tratados. Significando isto que as referidas normas são normas constitucionais, como diz Flávia Piovesan. Considero esta posição como um grande avanço. Contudo sou ainda mais radical no sentido de que a norma internacional prevalece sobre a norma constitucional, mesmo naquele caso em que uma norma constitucional posterior tente revogar uma norma internacional constitucionalizada. A nossa posição é a que está consagrada na jurisprudência e tratado internacional europeu de que se deve aplicar a norma mais benéfica ao ser humano, seja ela interna ou internacional (1999, p. 27)

Em meio a esta celeuma, sobreveio o § 3º, do art. 5º, da Lei Máxima ^[08], definindo que os acordos internacionais que fossem submetidos, para sua aprovação legislativa, ao regime típico das emendas à constituição, teriam estatura de norma constitucional.

A respeito de tal inovação, observa Moraes (2006) a existência de regras análogas no direito alienígena, a exemplo do que se verifica na constituição argentina:

Assim, após a reforma de 1994, a Constituição da Nação Argentina, incorporou em seu texto vários tratados referentes a direitos humanos, e passou a permitir a possibilidade de incorporação, com status constitucional, de outros tratados que versem sobre direitos humanos, desde que, sua ratificação pelo Poder Legislativo seja realizada por quorum idêntico ao destinado a Emendas Constitucionais.

Esse mesmo mecanismo foi adotado no Brasil pela EC nº 45, ao permitir no §3º, do art. 5º, a aprovação pelo Congresso Nacional de tratados e conveções internacionais sobre direitos humanos em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, ou seja, pelo mesmo processo legislativo especial das emendas à Constituição, quando, então, uma vez incorporados, serão equivalentes às emendas constitucionais. (pp. 650/651) – itálico no original

Piovesan (op. cit), ao comentar acerca de diversos sistemas de nações sul-americanas, também traz à tona a regra argentina:

Destaque-se, inicialmente, a Constituição da Argentina, após a reforma constitucional de 1994, ao dispor, no art. 75, inciso 22, que, enquanto os tratados em geral têm hierarquia infraconstitucional, mas supralegal, os tratados de proteção dos direitos humanos têm hierarquia constitucional, complementando os direitos e garantias constitucionalmente reconhecidos. (p. 79)

De efeito, o novel dispositivo da nossa constituição criou uma evidente zona de certeza. A partir de sua emergência, os tratados de direitos humanos, desde que apreciados pelo procedimento mais dificultoso, apropriado às alterações do texto constitucional, teriam igual status deste.

Todavia, não foi debelada a parte da questão que vem criando a dissidência, qual seja, até a emenda constitucional 45, os tratados que versassem sobre direitos humanos e não tivessem adentrado na nossa órbita jurídica por meio do procedimento hoje referido no §3º, do art. 5º, ocupam qual posição na pirâmide normativa? É nesse espaço que avulta a decisão proferida pelo Supremo.

Na nossa percepção, implicitamente, houve enfraquecimento das correntes que propugnavam pelo status constitucional ou supraconstitucional dos acordos internacionais dirigidos aos direitos humanos.

O legislador reformista da Norma Ápice, ao regrar que o prestígio constitucional só seria alcançado caso obedecido o procedimento típico de alteração constitucional, em entrelinhas, afirmou que os tratados anteriores, por não atenderem tal requisito, não poderiam ser nivelados à Constituição ^[09]. Todavia, isso não significa que um acordo já internalizado não possa ser promovido na pirâmide normativa, desde que haja iniciativa parlamentar. É o que poderia suceder, v. g., caso o Pacto Americano, foco deste estudo, viesse a ser reapreciado tal como uma emenda constitucional. Hodiernamente, sustentar a tese da constitucionalidade dos tratados internalizados antes do advento do §3º importa afirmar a inutilidade da iniciativa reformista neste particular.

Se alinhando no sentido esposado acima, temos Macêdo (2009, p. 37):

Todavia, esta corrente foi esvaziada a partir da Emenda Constitucional nº 45, de 08.12.2004, que introduziu na Carta Magna o § 3º ao art. 5º, pelo qual se criou a exigência de que, para tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos terem status normativo constitucional, deverá haver a aprovação deles por dois quintos dos membros de ambas as casas do Congresso Brasileiro, em dois turnos. Como o "Pacto de San José" não se submeteu a isto, ele não tem status de norma constitucional.

Lição similar temos de Silva, embora com arremate do qual divergiremos mais adiante:

Esse § 3º inserido pela Emenda Constitucional 45/2004 regula ou interpreta a segunda parte do § 2º quando admite a incorporação dos tratados e convenções sobre direitos humanos ao direito constitucional pátrio - recepção, essa, que gerou controvérsia quanto a saber em que termos se dava essa incorporação. Parte da doutrina – que tinha meu apoio - sustentava que essa incorporação se dava já com a qualidade de norma constitucional; outra entendia que assim não era, porque esses acordos internacionais não eram aprovados com o mesmo quorum exigido para a formação de normas constitucionais. Não é o caso de discutir, agora, o acerto ou o desacerto dessas posições, uma vez que a Emenda Constitucional 45/2004, acrescentando esse § 3º ao art. 5º, deu solução expressa à questão no sentido pleiteado por essa última corrente doutrinária. Temos aí um § 3º regulando interpretativamente cláusula do § 2º, a dizer que os tratados e convenções sobre direitos humanos só se incorporarão ao Direito interno com o status de norma constitucional formal se os decretos legislativos por meio dos quais o Congresso Nacional os referenda (art. 49, I) forem aprovados com as mesmas exigências estabelecidas no art. 60 para a aprovação das emendas constitucionais […]. A diferença importante está aí: as normas infraconstitucionais que violem as normas internacionais acolhidas na forma daquele § 3º são inconstitucionais e ficam sujeitas ao sistema de controle de constitucionalidade na via incidente como na via direta; as que não forem acolhidas desse modo ingressam no ordenamento interno no nível de lei ordinária, e eventual conflito com as demais normas infraconstitucionais se resolverá pelo modo de apreciação da colidência entre lei especial e lei geral ^[10]. (2005, p. 179)

Se não se cogita de qualificação constitucional para as normas internacionais quando disciplinadoras de direitos humanos, ainda mais superada a tese da supraconstitucionalidade. Esta teoria põe em xeque o princípio da Supremacia Constitucional, o qual foi reafirmado, implicitamente, pelo §3º, do art. 5º, ao acolher a sistemática de aprovação comum às emendas constitucionais como mecanismo que confere a maior estatura às normas internacionais. O raciocínio é simples. Se os tratados sobre direitos humanos, para atingirem seu status limite, sujeitam-se àquele sistema de aprovação comum às emendas constitucionais, é conclusão inarredável de que podem eles também ser alvo de controle de constitucionalidade, manifestação mor da supremacia constitucional, incompatível com a pretendida supraconstitucionalidade.

No tocante à, até então prevalente na nossa Corte Máxima, doutrina da paridade entre as leis ordinárias e as normas internacionais definidoras de direitos humanos, podemos afirmar que: se, de um lado, a inovação constitucional representada pela introdução do §3º, do art. 5º, malferiu as teses de vigor constitucional ou supraconstitucional dos preceitos de origem internacional, por outro, deixou claro que há um prestígio diferenciado dessas normas, o que se verificava ainda na vigência exclusiva dos parágrafos originais do art. 5º. Restou, pois, debilitada a doutrina segundo a qual os tratados internacionais, quando disciplinadores de direitos humanos, teriam status de lei ordinária. Compreensão esta que, induvidosamente, feria o princípio da suprema dignidade da pessoa humana e da prevalência dos direitos humanos (respectivamente, CF, arts. 1º, III e art. 4º, II).

Descrito o panorama acima, constata-se que ganhou corpo a doutrina da supralegalidade dos diplomas internacionais cujo conteúdo se relacionasse aos direitos humanos, entendimento este perfilhado pela nossa Corte Maior (em decisão não unânime ^[11]) nas decisões que nortearam a redação da súmula de número 25.

Segundo as discussões que foram travadas nos feitos que serviram de substrato para a edição da súmula ^[12], os acordos supranacionais de natureza referida no parágrafo anterior teriam posição, na órbita interna, no intermédio entre a legislação infraconstitucional e Norma Ápice. Em conseqüência, forçosa é a compatibilização da legislação infraconstitucional não apenas com as regras da Lei Maior, como também com os preceitos contidos nas normas internacionais que cuidassem dos direitos humanos. ^[13] Está consagrada, dessarte, a dupla compatibilidade vertical. Nesta senda, veja-se a posição de GOMES (2009):

Dupla compatibilidade vertical: toda lei ordinária, doravante, para ser válida, deve (então) contar com dupla compatibilidade vertical, ou seja, deve ser compatível com a Constituição brasileira assim como com os tratados de direitos humanos. Se a lei (de baixo) entrar em conflito (isto é: se for antagônica) com qualquer norma de valor superior (Constituição ou tratados), não vale (não conta com eficácia prática). A norma superior irradia uma espécie de "eficácia paralisante" da norma inferior (como diria o Min. Gilmar Mendes).

Bem demarcada a importância do enunciado sumular enfocado para o tema da internalizaçao dos tratados na ordem jurídica nacional, passemos à análise dos precedentes, operação desenvolvida no tópico seguinte.

2.3. Dos precedentes e seu equivocado nivelamento

Reza a lei número 11.417, de 19 de dezembro de 2006, que veio regular o instituto da súmula vinculante:

Art. 2º  O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei. (grifei)

Atendendo ao comando inserto no diploma sobredito, o qual reproduz determinação de sede constitucional, a proposta de súmula vinculante nº 31, posteriormente transformada no verbete objeto deste trabalho, indicou como precedentes, de forma expressa, os recursos extraordinários 349.703 e 466.343, referindo-se a outros feitos não especificados. ^[14] No tocante à referência legislativa, consignou-se o art. 7º, n. 7, da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos e o artigo 11, do Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos. ^[15]

Com efeito, não foi gratuita a indicação explícita dos processos suso mencionados, eis que foram apreciados pelo plenário da casa, daí sua relevante repercussão. No que toca aos demais feitos (vide nota de rodapé), em verdade foram julgamentos realizados em decisões monocráticas ou por órgão colegiado fracionário da nossa Corte Constitucional que, naturalmente, sofreram a influência da posição que emergia nos julgamentos líderes (em alguns casos, mesmo antes da integralidade dos ministros haverem se pronunciado).

Quadra frisar que os leading cases adotados pela nossa Corte Máxima analisavam pretensões de instituições financeiras, fundadas em contratos de alienação fiduciária em garantia (Decreto-lei 911, de 1969). Em concreto, cuidava-se de casos de contratos de financiamento inadimplidos que, após busca e apreensão infrutífera, provocaram mandamento prisional em desfavor dos devedores.

Em que pese esta circunstância, inadimplência contratual do já controverso ajuste de alienação fiduciária que se transmuda em contrato de depósito, diversos feitos, que se debruçavam sobre a figura do depositário judicial que desafiava acintosamente determinações emanadas de magistrados ^[16], foram equiparados àqueles em exame pelo Plenário. Pensamos que não andou bem a nossa Corte Maior.

Parece-nos que houve uma açodada decisão acerca da matéria. Não no que atina ao modo de recepção dos tratados na nossa órbita jurídica interna, alvo de controvérsia e amadurecimento desde longa data, mas no que tange ao alcance do termo depositário embutido no texto da súmula. É imprudente nivelar situações jurídicas diversas, qualificando-as como precedentes de suposta uniformidade a fundamentar a elaboração de uma súmula vinculante, a qual, como é consabido, possui efeitos erga omnes, similares àqueles produzidos pelas espécies normativas. O problema se agrava quando consideramos que a súmula, por exibir abstração maior que a da própria norma, é ainda mais condensada do que esta, fato que reclama ainda mais cautela na sua elaboração.

De logo, acentuamos nossa posição favorável ao instituto, instrumento a prol da segurança jurídica e com grande potencial para outorgar aos cidadãos a tão decantada celeridade processual. Conforme já asseveramos:

Ganhou ainda mais prestígio a Segurança Jurídica no contexto nacional, uma vez que serve de norte às reformas processuais, as quais se preocupam com o serviço prestado pelo Judiciário, devendo a prestação jurisdicional ser célere e coerente, é nesse quadro que ganhou corpo e emergiu a súmula vinculante.

O instrumento foi adotado por nós, mas sem o alcance do stare decisis norte-americano, posto que só pode ser editado pelo Pretório Excelso e atentando a requisitos. A postura foi cautelosa, como deveria ser, mas, se bem manuseada, a súmula poderá trazer grandes avanços para o serviço judiciário.

Evidentemente, todo o cuidado deverá ser tomado para não se extrapolar os limites gizados constitucionalmente, entretanto, não se pode recusar o salto por medo, o avanço requer audácia. (SANTOS, 2007, p. 45) – grifos originais

Entretanto, dado o seu poder e alcance, é imprescindível extrema cautela para sua adoção, a fim de se conjurar o risco de ser incorporado entendimento não assente ^[17]. A matéria sumulada deve sempre ser alvo de amadurecimento. A repercussão social da súmula vinculante é incomensurável.

O verbete de número 25 e a compreensão nele manifestada, de efeito, refletiu um longo período de discussões quanto ao tema da internalização dos tratados internacionais. Houve, pois, uma pacificação acerca desta matéria, cujo entendimento preponderante sequer foi consignado de forma expressa no enunciado. Todavia, a referência ao alcance do termo depositário, ou no mínimo, uma necessária diferenciação entre aquele instituído por via contratual e aqueloutro constituído nas fronteiras processuais, não foi, como deveria, debatido.

Despontam duas figuras distintas, mas com funções análogas, rotuladas com o mesmo termo. Uma preponderante na disciplina civil e outra na Lei Adjetiva Civil. Vejamo-las com maior detença no tópico que segue.

2.4. A duplicidade da figura do depositário

Define o art. 5º, inc. LXVII, da nossa Lei Máxima que "não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel." Assim posicionando-se, pretendeu o legislador constituinte deixar clara a superação da idéia de que o ser humano viesse responder com sua liberdade pelas dívidas contraídas. Porém, excetuou dessa regra as hipóteses de inadimplemento de obrigação de caráter alimentar e aquela alusiva ao depositário infiel, situações nas quais a prisão civil, sem caráter de pena, poderia encontrar cabimento.

No tocante à figura do depositário, objeto proeminente nesta obra, podemos encontrar referências esparsas em nossa legislação infraconstitucional, todavia, predominam e servem de fonte suplementar para as demais aquelas que repousam no Código Civil e No Codex Processual. Vejamo-las adiante.

No corpo do nosso Código Civil, tem posição bem nítida a espécie contratual denominada depósito, ajuste este que tem sua disciplina situada no capítulo IX, do título VI, do livro I, da parte especial regedora do Direito das Obrigações. ^[18]

Vejam-se alguns conceitos:

O depósito é o contrato pelo qual um dos contratantes (depositário) recebe do outro (depositante) um bem móvel corpóreo, obrigando-se a guardá-lo, temporária e gratuitamente, para restituí-lo quando lhe for exigido (DINIZ, (2006, p. 533)

Rodrigues (1999, p. 257), sendo mais pormenorizado, assevera:

O depósito é o contrato pelo qual uma pessoa – depositário – recebe, para guardar, um objeto móvel alheio com a obrigação de restituí-lo quando o depositante o reclamar. Aperfeiçoa-se pela entrega da coisa.

O negócio é feito no interesse do depositante e, com efeito, surge no campo do direito como um favor prestado a um amigo (un Office d’ami), para quem, com zelo, se guarda um objeto por ele entregue.

A guarda da coisa alheia é, assim, a finalidade precípua do depósito. Daí, em tese, ser vedado o uso da coisa depositada pelo depositário, pois, caso tal uso fosse permitido,a função do contrato não seria apenas o benefício do depositante, mas vantagem do depositário. E o contrato de depósito se transformaria em contrato de comodato. (itálico no original)

Em face dos posicionamentos doutrinários acima transcritos, temos os delineamentos principais da avença de depósito. Na qualidade de contrato, resulta do encontro de vontades; o seu objetivo primordial é a guarda da coisa alheia até a instância para ser restituída; é ajuste que se opera no interesse do depositante; em regra, é gratuito, mas pode ostentar onerosidade conforme as circunstâncias.

Em contraponto, temos a figura do depositário judicial, a qual, sem embargo da obrigação de guarda da coisa e entrega (não necessariamente restituição, posto que nem sempre tem por objeto bem que não pertence ao depositário) quando assim determinado, afasta-se em diversos aspectos daquela que surge na seara privada.

Fazemos questão de usar este último termo exatamente para iniciar o procedimento de estremar os dois institutos. Veja-se, ao passo que o depositário convencional surge nas relações privadas, o depositário judicial é figura que tem seu delineamento nas normas processuais e, como é de curial sabença, a processualística é um exemplo clássico de Direito Público. Perceba-se, já sob a luz da dicotomia acima referida, há uma distância aferível.

Outro aspecto. O depositário judicial nem sempre se ocupa da guarda de coisa alheia. É freqüente, ou melhor, quase sempre, a pessoa investida neste papel é o próprio executado, proprietário do bem. Assim o é para evitar as despesas e inconvenientes de remoção e permanência no depósito público ^[19], isto nas raríssimas comarcas que contam com tal estrutura. ^[20]

E não é só. Partindo-se do princípio de que a execução deve se processar da maneira menos gravosa ao devedor ^[21], é totalmente coerente com essa idéia a permanência do bem onerado em poder do titular, o qual poderá continuar fruindo da coisa, desde que não cause diminuição no seu valor. E isso também afasta os dois institutos. No caso do depósito civilista, a utilização da coisa deve ser vedada ^[22], sob pena de criar aproximação indesejável entre a modalidade contratual referida e aquela denominada de comodato.

Outro ponto que merece ser assinalado concerne a referência explícita, dentro da disciplina civil, acerca do depósito judicial ^[23]. Segundo nos parece, isso evidencia o apartamento dos institutos, a afirmação de duplicidade, é dizer, há funções parecidas, mas em searas distintas.

Deveras, a equiparação das duas figuras é algo que soa equivocado. Nesta senda:

O ato executivo do depósito não se confunde como depósito convencional regulado no direito privado. O depósito de bem penhorado é de direito processual". (...) Ele [o depositário] é o longa manus do juízo da execução, seu auxiliar e órgão do processo executivo, com poderes e deveres próprios no exercício de suas atribuições.(MARQUES, apud, THEODORO JÚNIOR, 2005, p. 367)

No nosso código Processual Civil, a primeira referência relevante no texto ^[24] situa o depositário como um dos auxiliares do juízo, ao lado do escrivão, do oficial de justiça, do perito, do administrador e do intérprete. Tais profissionais têm um vinculo administrativo com o juiz, sendo fundamentais para a marcha processual, cada um desempenhando um papel específico.

Mais adiante, a Norma Adjetiva detalha a atuação do depositário e do administrador ^[25]. Ressalta que cabe a estes a guarda e conservação de bens penhorados, arrestados, seqüestrados ou arrecadados, acrescentando que perceberão pelo seu trabalho a remuneração a ser fixada pelo juízo.

E há também uma conexão entre os dois diplomas. Regula o Código de Formas a designada ação especial de depósito (arts. 901 a 906). Ferramenta processual posta a favor do depositante que não conseguiu a restituição voluntária do bem entregue a alguém para guarda. Aqui, mais uma vez, percebe-se um tratamento civilista e outro processual, fato que corrobora a afirmação de duplicidade de institutos.

E não é só. Toda a discussão que desaguou na súmula vinculante de número 25, teve por gênese o estudo dos efeitos dos diplomas internacionais que vedavam a prisão por dívidas. Ora, a dívida, tal qual referida nos tratados mencionados alhures tem a ver, principalmente, com contratos, mecanismo mais difundido na sociedade ocidental como instrumento de circulação de riquezas ^[26]. De conseguinte, temos que a proibição incorporada à nossa ordem jurídica interna alcança tão-somente a figura do depositário contratualmente fixada. Eis a correta interpretação a ser dada ao termo.

A defesa da distinção acima tanto é correta que a praxe comprova que, nos casos das pessoas jurídicas, de regra, o depositário é pessoa diversa do sujeito passivo da obrigação. Nessas situações, com freqüência, o encargo do depósito recai sobre preposto graduado da empresa. Raramente ocorre a nomeação do titular, pessoa física, que também não se confunde coma pessoa formal de que faz parte. De conseguinte, o auxiliar do juízo que pode sofrer a cominação estabelecida pela lei não é o devedor. Mais explícita, destarte, se torna a diferença das figuras.

Na forma do acima explicitado, fica claro nosso entendimento no sentido da infeliz equiparação do depósito disciplinado civilmente com aquele referido pela Norma Processual. Circunstância que pode autorizar a inobservância do estabelecido pelo Pretório Excelso, posto que a prisão civil do depositário judicial infiel não se dá pela existência de dívida, mas, isto sim, pelo descumprimento de um dever legal voluntariamente ^[27] assumido no bojo de um processo, ou seja, em momento posterior à constituição da obrigação. Assim, diante do texto do Pacto de San José da Costa Rica, do qual se extrai a referência a dívida (art. 7º), elemento que, conforme nossa leitura tem a ver com contrato, a proteção jurídica decorrente do preceito não alcança a figura do depositário judicial.

Com mais razão ainda podemos concluir no sentido supra se também considerarmos o art. 11 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, norma também ratificada pelo nosso país (Decreto-Legislativo n. 226, de 12 de dezembro de 1991) ^[28] e que pode ser considerada inspiradora da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, dada a cronologia e alcance subjetivo dos acordos, o primeiro, confeccionado pela ONU – Organização das Nações Unidas, em 1966, com caráter mundial, e o segundo, elaborado pela OEA – Organização dos Estados Americanos, em 1969, com propósitos continentais.

Define o art. 11 do documento emanado da Organização das Nações Unidas que: Ninguém poderá ser preso apenas por não poder cumprir com uma obrigação contratual.

Conforme se vê, a proibição respeita a obrigação/dívida contratual e, repise-se, a prisão do depositário judicial não tem por fundamento a existência da dívida, mas a inobservância do comando judicial a ele dirigido. Tanto assim, que, tão logo entregue ou depositada a coisa ou o correspondente em dinheiro, perde a razão de ser a restrição da liberdade.

Nesta toada, havendo uma equivocada equiparação dos institutos e cogitando-se de uma mens legis ao lado da mens legislatoris, aplicadas à exegese da súmula, o julgador de piso, na condição daquele que tem maior contato com os fatos da causa, pode deixar de aplicar a súmula vinculante no caso do depositário judicial infiel, comandando a prisão deste, e justificando sua inobservância na correta intelecção dos tratados que dão suporte ao enunciado.

A opção é arrojada, reconhecemos. Tanto por isso que passaremos a desfiar, na sequência, argumentos outros que estribam a não abrangência da súmula 25 aos depositários judiciais infiéis quando atuantes nas execuções de créditos alimentares excutidos na Justiça Laboral.

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3. O Processo Obreiro e a súmula vinculante número 25

Deitamos acima nosso entendimento pela inaplicabilidade do enunciado vinculatório 25 naquilo que toca ao depositário judicial. Passaremos agora a reforçar esta tese com enfoque específico no processo trabalhista.

De saída, relembremos que a posição sumulada por nossa Corte Máxima decorreu de interpretação dada ao artigo 7º, nº 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos e ao art. 11, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos ^[29], ambos combinados com a disposição ínsita ao inc. LXVII, do art. 5º, da Norma Ápice.

O entendimento consagrado no verbete ejetado do Pretório Excelso apontou não mais ser cabível a prisão do depositário infiel, remanescendo apenas a prisão civil fundada no descumprimento de obrigação alimentar, esta com amparo no inciso constitucional antedito.

Vejamos o excerto da Convenção Americana de Direitos Humanos, cerne dos debates travados no Pretório Excelso: "Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar."

Como se percebe, a regra é não sujeitar ninguém à restrição de liberdade em virtude de dívidas. A exceção é representada pela possibilidade de isso se dar caso a dívida tenha natureza alimentar. Mas o que vem a ser a dívida de cunho alimentar?

Afirmar que essa apanágio é privativo dos alimentos civis, devidos entre indivíduos com vínculos familiares, é proposição restritiva e equivocada. Nesta linha, basta relembrar que a própria Constituição tem texto expresso a respeito, cujo propósito é conjurar dúvidas quanto ao alcance do termo. Referimo-nos ao art. 100, §1º - A, adiante transcrito:

Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade civil, em virtude de sentença transitada em julgado.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 30, de 2000)

Traçando oportuno comentário acerca do tema e mesmo antes da edição da emenda constitucional que introduziu o preceito sobredito, Talamini (apud TOLEDO FILHO e MAIOR, 2003) expõe:

O conceito de dívida alimentícia com a extensão indicada é extraível da própria Constituição. No caput do artigo 100 previu-se regime especial para cobrança, perante as Fazendas Municipal, Estadual e Federal, dos ‘créditos de natureza alimentícia’. Ora, a Fazenda Pública não tem parentes, não contrai matrimônio, nem é unida estavelmente; enfim, não tem nenhuma relação de direito de família – e mesmo assim pode dever alimentos. O sentido constitucional de ‘alimentos’, portanto, vai necessariamente além do direito de família: abrange indenizações, pensões, salários e outras verbas – desde que essencialmente destinadas ao sustento do titular do crédito.

Apesar da ampliação da competência da Justiça do Trabalho, que agora não é mais limitada ao exame das lides entre trabalhadores e empregadores ^[30], gozando de um círculo competencial bem mais significativo, continuam prevalecendo nos foros trabalhistas as ações cujos litígios nascem no seio de uma relação de emprego. Como corolário, as dívidas que eventualmente são reconhecidas em processos tais têm relação com a remuneração dos obreiros. Dizem respeito aos salários e verbas rescisórias impagas.

É princípio comezinho na ciência juslaboral o caráter alimentar das verbas trabalhistas. Nesta trilha:

Na Justiça do Trabalho, a celeridade processual ganha especial relevo em face da natureza alimentar dos créditos trabalhistas. A grande maioria daqueles que ajuízam ações trabalhistas está desempregada e necessita receber seus créditos o mais brevemente possível. (PATAH, 2005 - ressaltamos)

Noutras palavras, de nada importa para o credor o sucesso na fase cognitiva do feito se não houver a célere adimplência da obrigação a que foi condenado o devedor, quadro que se agrava quando falamos de execução trabalhista, hipótese em que o credor persegue a satisfação de prestação de natureza alimentar (CHAVES, 2001 - destacamos)

Ocorre que, muitas vezes, diversos artifícios são utilizados para dificultar o adimplemento e, assim, a efetivação da execução. Tal prática se torna ainda mais grave a luz do direito trabalhista, ao passo que "se está no campo de proteção do trabalhador hipossuficiente e cujos créditos, por serem alimentares, tem especial proteção constitucional", como se depreende do art. 100 de nossa Constituição Federal de 1988. (SOARES, 2008, pp. 16/17 - sublinhamos)

Sabe-se que a execução por expropriação não é efetiva, o que acarreta o desestimulo ao acesso à Justiça e o conseqüente desprestígio deste Poder. A Justiça do Trabalho tem como principal cliente o obreiro desempregado, fato que justifica ainda mais a utilização da multa para que o crédito de natureza alimentar do trabalhador seja o quanto antes alcançado a este. (FERNANDES, 2008, p. 50 - grifamos)

A interpretação lançada pelos doutrinadores acima mencionados está em absoluta consonância com a ordem constitucional. Assim o é tanto pela clareza do artigo 100, §1º A, como também pela principiologia emanada do Texto Maior. Relembre-se que figuram entre os fundamentos da República (art. 1º) o valor social do Trabalho e a proteção da dignidade humana (inclusive a do trabalhador, por óbvio).

Ademais, já que estamos falando de prisão (embora civil), calha rememorar que o art. 7º, X, da Constituição especifica que constitui crime a retenção dolosa de salários. ^[31] Preceito outro que evidencia o encarecimento que o legislador constitucional quis conferir ao trabalho humano como elemento relevante para a República.

Pois bem. Feito este necessário enquadramento, parece-nos lógico que, em se tratando de créditos que têm o atributo alimentar, como a maior parte daqueles excutidos na Justiça Laboral, mais correta a aplicação da exceção prevista no art. 7º, n. 7, do Pacto de São José. Afinal, estamos diante de uma obrigação alimentar (reafirmada judicialmente) não adimplida. ^[32]

Assim, o depositário judicial infiel no processo trabalhista pode ter sua prisão civil decretada. Seja pela sua posição administrativa (consoante expusemos em capítulo anterior), seja também pela natureza da dívida objeto da execução, o que a faz recair na exceção prevista na Convenção Americana.

Apenas para argumentar, trataremos ainda de outra ponderação que conduz à classificação do crédito trabalhista como alimentar. É notório que a maioria dos alimentos devidos a familiares são adimplidos através da remuneração decorrente dos salários, quase sempre, com retenção na fonte. Nesse quadrante, a inadimplência das verbas trabalhistas contratuais, reflexamente, pode importar também o não pagamento de valores alimentares por força de liame familiar. Ora, patente se apresenta a natureza alimentar das verbas trabalhistas também por esse ângulo.

Firme no argumento de possibilidade de prisão do depositário judicial infiel no processo trabalhista, temos o escólio de Feliciano (2009, p. 78):

Para mais, deve-se compreender que, nas execuções trabalhistas, a natureza alimentar de que geralmente se revestem os títulos exequendos reforça a tese da possibilidade jurídica, gozando de reconhecimento constitucional indireto (§1º-A do artigo 100 da CRFB) e aproximando, pela relativa identidade ontológica, as hipóteses de prisão civil de depositário judicial infiel e de prisão civil de alimentante inadimplente (artigo 7º, n. 7, do Pacto de San José da Costa Rica).

Igual trilha é seguida por Franco Filho (2010):

(...) o crédito trabalhista tem natureza alimentar, por isso é privilegiado em relação a todos os demais, sem exceção. E por que? Porque o direito à contraprestação pelo trabalho prestado abrange, por igual, o direito à alimentação. Pois bem! Ao negar o direito de prender o depositário infiel, estará sendo negado o direito de o credor trabalhista (de natureza alimentar), que tem direito também à alimentação, e a alimentação é vida, obrigar o cumprimento de uma tarefa que judicialmente foi atribuída a outrem: ao fiel (agora infiel) depositário.

Não devemos, no particular, esquecer um ponto fundamental: o direito à liberdade (aquele pretendido pelo depositário) é tão importante quanto o direito à vida (pretendido pelo reclamante original), e, neste direito à vida, está indispensavelmente incluído o direito à alimentação. (sublinhamos)

De efeito, acreditamos que esta última idéia acima referida sintetiza o problema. Temos dois bens igualmente tutelados pela ordem jurídica com status de direito fundamental, a liberdade e a vida. Em se verificando o entrechoque de valores constitucionais, pode contribuir para a solução do impasse a técnica exegética da ponderação de interesses, da qual nos ocuparemos em capítulo oportuno.

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4. A emergência do Direito Penal quanto à figura do depositário

A Justiça segura, numa das mãos, a balança, com a qual pesa o direito, e na outra a espada, com a qual o defende. A espada sem a balança é a força bruta, a balança sem a espada é a fraqueza do direito. Ambas se completam e o verdadeiro estado de direito só existe onde a força, com a qual a Justiça empunha a espada, usa a mesma destreza com que maneja a balança. (ILHERING, 2001, p. 27) – grifamos.

Repita-se. O eco na consciência se faz necessário, "balança sem a espada é a fraqueza do direito".

E é a esse ponto que se está conduzindo a execução através da vedação à prisão civil do depositário judicial.

Acima explicitamos nossas restrições à interpretação a ser dada à súmula vinculante número 25 ^[33], tanto no processo cível em geral, como de forma especial no processo do trabalho. De toda sorte, não ignoramos o risco de que nenhuma das posições acima, por falta de ousadia, seja encampada na práxis dos autos.

Estará, assim, oficializada a usurpação da espada do Poder Judiciário?

Há esse risco e o das malsãs conseqüências que podem advir desse panorama, principalmente, o crescente descrédito nas decisões judiciais com o agravamento da crise de efetividade no processo civil.

Em síntese, o quadro traduz uma incapacidade da esfera não penal em remediar um desvio de conduta. É pueril crer que a impossibilidade de coagir o depositário infiel através da ameaça de prisão ou efetivação desta não importe o desrespeito aos comandos judiciais. Mesmo sob o risco de restrição de liberdade, já eram frequentes os casos de devedores que menosprezavam a obrigação simples e escancaradamente ^[34].

Infelizmente, ainda vivemos num país no qual decisão judicial não se cumpre, dela se recorre até não poder mais. O contexto que se anuncia através dos novos tempos inaugurados pela súmula em debate é tenebroso, se não houver bom senso na sua aplicação. É imprescindível discriminar a figura do depositário contratual daquela administrativa, construída em sede de processo.

Mas, como dito alhures, se o direito não-penal revela-se insuficiente como mecanismo de controle social, abre-se espaço maior para a regulação fornecida pelo direito penal. É isso o que preconiza a regra do direito incriminador como última ratio.

A propósito, escreve Robaldo (2009):

É a partir dessa perspectiva que se trabalha com a idéia de que a função precípua do Direito Penal é a proteção subsidiária de bens jurídicos essenciais à tranqüilidade social, porém como ultima ratio, ou seja, como última opção de controle, tendo em vista o fracasso dos outros meios formais de controle social em relação à proteção dos bens da vida relevantes.

Lição semelhante, obtemos de Aras (2001):

Pode-se extrair dos princípios fundamentais da Lei Constitucional a noção de um direito penal mínimo. Sendo a arma mais violenta do instrumental jurídico, o direito penal deve ser utilizado apenas como ultima ratio, após o esgotamento de todos os outros meios de controle social. Vê-se aí sua natureza subsidiária em relação aos demais mecanismos da cibernética social.

Conforme visto acima, o Direito Penal é ramo da ciência jurídica que deve ter sua aplicação restringida ao máximo. Quadra que os bens da vida sejam tutelados por meio desse regramento mais severo e gravoso apenas quando inexistirem, nos outros segmentos jurídicos, mecanismos eficazes para sanar o comportamento desconforme ao direito (essa a essência do também chamado Princípio da Intervenção Mínima). E é exatamente o que se constata.

Partindo-se da premissa de que o papel de depositário judicial é de cunho administrativo, entendimento este acima fundamentado, é de se indagar se há algum tipo penal a que seja subsumível o comportamento recalcitrante do auxiliar do juízo. Pensamos que sim.

Numa descrição sumária, consiste a conduta em negar-se a restituir o bem confiado em depósito, faltando com o dever do múnus e desafiando o comando judicial.

Para alguns, poderia o depositário ser autor do delito de apropriação indébita ^[35]. Franco Filho (2010) filia-se a essa corrente:

Agora, porém, com a aprovação da Súmula Vinculante n. 25, torna-se profundamente difícil, praticamente impossível, obrigar a parte infratora a cumprir, com diligência sua missão. Admitindo-a, como é de fato, vinculante, a figura do depositário no Brasil deixa de ser fiel e perde esse adjetivo. Quem for infiel nesse mister poderá, por exemplo, vir a ser processado pelo crime de apropriação indébita que, no caso de infidelidade na Justiça do Trabalho, passará para competência da Justiça comum.

Anotamos que a norma incriminadora em tela não se situa na parte própria que arrola os crimes praticados contra a Administração. Está, de efeito, elencada dentre os delitos que vulneram o patrimônio. Isto, a nosso sentir, não representa a adequada topologia, todavia, dada a literalidade da norma, que usa a exata expressão "depositário judicial" (forma majorada, contida no inc. II), pode ser o remédio jurídico-penal para reprimir a conduta. Porém, impõe-se uma ressalva.

Constitui elementar do crime a apropriação de "coisa alheia móvel". Dessa maneira é de aplicação bastante reduzida a norma, porquanto, conforme já ressaltado anteriormente nesta obra, é muito mais recorrente que o próprio executado (proprietário do bem) seja investido no encargo ^[36]. Ausente este elemento do tipo, a conduta, no nosso sentir, deixa de constituir crime. Há cabida para o enquadramento referido apenas quando pessoa diversa do devedor haja assumido o múnus, a exemplo de um depositário judicial permanente ou, quiçá, o próprio exeqüente. Nesse panorama, a força do preceito é praticamente esvaziada, uma vez que não se presta para solucionar a quase totalidade das condutas que desafiam a autoridade judicial, originadas, quase sempre, do excutido.

Fazendo uma análise sistêmica do Código Penal e, tendo-se em vista que a ofensa é dirigida à Administração, cabe uma avaliação à luz daqueles tipos previstos na Parte Especial, Título XI.

Primeiramente, analisemos a previsão do crime de peculato ^[37].

Aqui, pertinentes são as mesmas críticas formuladas quando nos referimos à figura da apropriação indébita, na sua forma majorada, que abarca, literalmente, o termo "depositário judicial". Em não sendo investido o executado no papel de depositário, encontra-se no tipo de apropriação indébita, inequivocamente, a capitulação da conduta do auxiliar do juízo, o que torna inviável a cogitação do crime de peculato para o agente, infiel depositário.

De mais a mais, reitera-se o argumento de que não haverá conduta criminosa quando o devedor atua na posição de depositário. Não há falar em peculato quando ausente a apropriação, isto é, quando já se trata de coisa de propriedade do infrator.

Repetimos. Mesmo sendo o auxiliar do juízo figura diversa do executado, é inadequada a subsunção da conduta à norma ora telada. Afinal, sendo esta a situação, a regra a incidir seria aquela trazida pelo art. 168, §1º, II, do Código Repressivo, dada a sua literalidade e preenchimento dos requisitos do tipo.

Útil também o estudo do crime de desobediência ^[38]. De fato, a conduta do depositário judicial infiel traduz um desafio ao comando legal recebido do juiz. Mas, a nosso sentir, há um óbice ao enquadramento neste tipo penal. A desobediência encontra-se no capítulo que enumera os crimes praticados por particular contra a administração em geral e, como assentado em páginas precedentes, não enxergamos o depositário judicial como um mero particular. É uma das figuras auxiliares do juízo, colaborador para concretização da função estatal jurisdicional.

O adequado enquadramento da pessoa alçada à condição de depositário no interior de um processo, nesta ótica, é aquele fornecido pelo conceito elástico insculpido no art. 327, caput, do Estatuto Criminal ^[39]. Tal alcance, como é cediço, é bem mais amplo que o definido na seara administrativista.

A Respeito, leciona Hungria apud Pereira (1991, p. 22):

(...) não é propriamente a qualidade de funcionário público que caracteriza o crime funcional, mas o fato de que é praticado por quem se acha no exercício de função pública, seja esta permanente ou temporária, remunerativa ou gratuita, exercida profissionalmente ou não, efetiva ou interinamente, ou per accidens (ex.: o jurado, a cujo respeito achou de ser expresso o art. 438 do C.P Penal; o depositário nomeado pelo juiz etc.). (itálico na fonte)

Doutra margem, advertimos que esse entendimento não é pacífico. Diversos doutrinadores defendem que os exercentes de múnus público, em que prevalentes os interesses privados, não são colhidos pelo conceito encampado no art. 327, do CP. ^[40] Ousamos divergir de tal corrente no que atina ao depositário judicial. Este auxiliar do juízo, tal qual o intérprete e o perito (isto para falar em auxiliares eventuais), cumprem um papel relevante e fundamental para que o interesse público de realizar o Direito, levando o processo a um desfecho regular, concretize-se.

Se é cabível um nivelamento, este deve ocorrer entre o depositário judicial, o perito, o intérprete e o administrador, auxiliares do juízo referidos no art. 139, do Código de Processo Civil. A propósito, veja-se o grau de repressão dirigida ao perito quando falta com os seus deveres, o mesmo ocorrendo com a testemunha. ^[41] Consagrar o entendimento de que o depositário judicial infiel deve merecer regime diverso daquele atribuído aos auxiliares retro, soa incongruente, máxime se considerarmos que o preceito processual civil que os enumera é o mesmo. Ademais, representaria uma proteção desequilibrada do iter processual. Mais acentuada na etapa de acertamento do direito e lassa quando este, já reconhecido, clamasse por uma atuação mais severa do Judiciário para fazer passar do mundo dos autos para o mundo dos fatos o equacionamento do litígio.

Levando adiante a linha de raciocínio supra, tem-se por afastado a hipótese de subsumir ao tipo penal de desobediência o comportamento do infiel depositário.

Aos nossos olhos, mais adequado o enquadramento da infidelidade do depósito assumido pelo executado ao crime de prevaricação ^[42], eis que, sendo este auxiliar do juízo alcançado pelo conceito do art. 327, do Código Penal, é essa norma incriminadora que mais se aproxima da sua atuação concreta.

O depositário, sendo infiel, deixa de praticar ato que se circunscreve nas suas obrigações para com a atividade estatal-jurisdicional. Instado pelo Estado-juiz, manifesta incúria no seu papel fundamental de resguardo e restituição da coisa confiada. Esse comportamento é motivado pelo interesse pessoal de obstar a marcha execucional. É essa a realidade aferível por aqueles que labutam nos fóruns e nos fólios processuais.

Há sempre um interesse pessoal do executado-depositário, que se sobrepõe ao interesse estatal e do exeqüente, no sentido de que o procedimento não chegue a bom termo. Está visível, assim, o elemento subjetivo do tipo penal da prevaricação.

A solução penal está proposta. De toda forma, não se apresenta tão respeitável e imediata quanto a possibilidade da prisão civil defendida nos tópicos anteriores. A uma, pelo fato de não ser possível sua implementação por juiz cível ^[43], circunstância que lhe retira imediatidade na adoção, cabendo ao magistrado o encaminhamento de peças ao Parquet. A duas, porque, em função do menor potencial ofensivo da infração, o réu preso em flagrante não terá mantida sua restrição da liberdade, desde que se comprometa a comparecer aos atos judiciais sucessivos. Pouco intimidativa, pois, a solução pela via criminal.

Traçando comentário firme a respeito deste tipo de solução e o quadro de debilidade das decisões judiciais, adverte Linard (2004):

Inobstante albergar evidente tentativa de solucionar essa situação de impotência em que se acha inserido o Poder Judiciário, nas situações da espécie, entendo que decisões de tal teor, por falta de embasamento legal firme e consistente, tendem a ser facilmente reformadas, servindo, assim, como fator adicional de desgaste e desmoralização para a Justiça.

Para quem é obrigado a conviver com situações como as aqui retratadas, o ideal seria a disponibilização, mediante regular processo legislativo, da medida sugerida por alguns juristas, dentre os quais se insere o Ministro Paulo Costa Leite, consistente na criação de um tipo penal específico para punir quem descumpre decisões judiciais.

Referido tipo penal teria que impor, a meu ver, tratamento menos privilegiado que o atualmente dispensado ao responsável pelo descumprimento, retirando-o da competência jurisdicional dos Juizados Especiais Criminais, com a instauração da ação penal, inclusive, a partir das informações direcionadas ao Representante do Ministério Público, submetendo-se o acusado à possibilidade de decretação e manutenção de prisão em flagrante, bem como de prisão preventiva, sem prejuízo ainda da imposição da multa diária, imposta no processo cível, o qual tramitaria simultaneamente, sem imposição de qualquer espécie de suspensão.

Consoante se vê, é justa a preocupação relativa ao crescente desprestígio das decisões judiciais. A solução demonstrada na súmula vinculante número 25, de um lado, consagra o direito fundamental à liberdade reafirmado em norma internacional, porém, de outro, tem o potencial de ferir o também direito fundamental a um processo célere, mercê dos incisos XXXV e LXXVIII, do art. 5°, da Norma Mãe. É o que veremos a seguir.

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5. Da colisão de valores

Ficou explicitado acima que o verbete oriundo da Corte Suprema encareceu o direito à não privação da liberdade por força de dívidas integrado à nossa ordem jurídica através da ratificação da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos.

Ao diploma indigitado foi atribuído um status de supralegalidade, é dizer, abaixo da Constituição, mas acima de todas as outras espécies normativas. Neste processo, foi esmaecida a força contida no inciso LXVII, art. 5º, da Carta Constitucional, no tocante ao depositário infiel, o que pode ser compreendido como uma ampliação do rol de direitos e garantias, faculdade fornecida pelo §2º, do multicitado art. 5º. Todavia, há o risco de, na concretude dos autos, restar atingido o direito à prestação jurisdicional célere, reafirmado através do novel inciso LXXVIII, enxertado via emenda constitucional 45.

Quando nos reportamos às situações concretas, queremos destacar aqueles quadros de abuso que, indubitavelmente, irão grassar nos fóruns acaso eliminada por completo a possibilidade de prisão do depositário judicial infiel. A cultura jurídica nacional, na forma já ressaltada, incorporou a figura de um Judiciário pouco eficaz e, de conseguinte, indigno da devida respeitabilidade. Tanto é esse o quadro que a tônica da Reforma do Judiciário foi a criação de elementos e procedimentos que encaminhassem para a efetividade das decisões judiciais.

O alerta a que nos propomos refere-se aos quadros nos quais a infidelidade do depositário importe o estrangulamento do iter processual, a ponto de não mais restarem vias de prosseguimento.

Por hipótese, basta imaginar o caso de sucessivas penhoras cuja alienação não se concretize em virtude de reiterados desvios perpetrados pelo devedor-depositário. Não há astreinte ou outra sanção pecuniária que o demova do seu intento procrastinatório. A possibilidade de restrição de liberdade estaria afastada. A resposta penal é lenta e duvidosa. Haveria, por parte do executado, a certeza da impunidade e a perspectiva de que, em algum momento, retiraria do raio de ação do Judiciário o seu patrimônio visível ^[44]. Cabe, então, a pergunta: como ficaria o direito à razoável duração do processo, expressamente consagrado no Texto Constitucional? A resposta é simples, aniquilado.

Em situações quejandas, em que fique clarividente o abuso do direito do devedor, aferível através dos seus atos e pela constatação do decurso de tempo para realização do direito reconhecido judicialmente, fica em xeque a exaltação absoluta do direito à liberdade ao custo da sucumbência da garantia a um tempo razoável de resposta do Judiciário. Há, assim, a colisão de direitos fundamentais ^[45]. Lembrando que um deles com assento expresso constitucional e o outro com carga elevada de prestígio, mas hierarquicamente abaixo da Norma Ápice ^[46].

Veja-se o fio condutor do nosso raciocínio: a prisão do depositário é prevista no Texto Maior; foi enfraquecida pela incorporação à nossa ordem jurídica da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, à qual foi atribuído o status de supralegalidade; a Constituição garante, em seu próprio texto, o direito a um processo breve; há situações nas quais fica evidente, a todas as luzes, o absoluto menoscabo às decisões judiciais.

Não estamos a advogar aqui uma solução através de avaliação da hierarquia das normas (norma constitucional x norma supralegal), o que nos parece inadequado nessas condições e diante da natureza dos bens protegidos (ambos direitos fundamentais). Ressaltamos, tão-somente, a hipótese de choque entre valores fundamentais, com a demasiada preponderância de um sobre o outro, o que atenta contra o princípio da concordância prática ou harmonização, apregoado pelos constitucionalistas. ^[47]

O equacionamento do problema passa pela chamada ponderação dos interesses em choque. A respeito dela, elucidam Clève e Freire (2002, p. 39):

Como se vê, impõe-se o método da ponderação de bens nas situações em que existam pelo menos dois bens ou direitos albergados em normas jurídicas que, em determinadas situações, não possuem suas potencialidades otimizadas. Nessa esteira, "excluem-se, por conseguinte, relações de preferência prima facie, pois nenhum bem, é, prima facie, quer excluído, porque se afigura excessivamente débil, quer privilegiado porque, prima facie, se afigura com valor ‘reforçado’ ou até absoluto". Desta forma, o método da ponderação de bens consiste em técnica capaz de propiciar em um campo de tensão principiológica a escolha do princípio que possui maior peso ou valor. O método de ponderação de bens pode sugerir a existência de uma hierarquia axiológica e dinâmica entre os princípios em tensão. Uma hierarquia axiológica, eis que confere em justa medida maior ou menor peso ou valor aos princípios colidentes. Dinâmica por se estar diante de relação axiológica mutável que outorga primazia axiológica a uma relação específica podendo inverter-se em situação diversa. (grifamos)

Seguindo a lição acima e atentando ao contexto hipotético anunciado, não é de se descartar, em absoluto, a possibilidade de prisão do depositário infiel. Existirão casos em que a exacerbação do direito de não sofrer privação de liberdade significará a eliminação do direito a uma razoável duração do processo. Isto, a viger uma interpretação míope do comando da súmula vinculante 25. Assim sendo, estando francamente caracterizado o comportamento de abuso de direito do devedor-depositário infiel, poderá, sim, o juiz cível determinar-lhe a prisão para evitar a ineficácia do direito fundamental a um processo breve.

Tal providência, ressalte-se, pode até ser, em última análise, menos gravosa para o agente que o seu enquadramento em norma incriminadora, eis que, a prisão civil assim determinada cessará seus efeitos tão logo apresentado o bem confiado ou o equivalente em dinheiro. O que não se verificará no caso de uma condenação criminal num dos tipos penais referenciados em ponto anterior desta obra, dado que, a pena in concreto, facilmente ultrapassará o limite estabelecido para a prisão civil (30 dias).

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CONCLUSÃO

Diante do que foi analisado no presente opúsculo, ficou assente que o direito à razoável duração do processo, expressamente consagrado através do §3º, do art. 5º, do Texto Mor, já integrava, implicitamente o rol de direitos e garantias fundamentais, significando a inovação reformista, nada mais do que uma necessária redundância para tentar, assim, dar mais visibilidade à tal garantia.

Ademais, ficou clarificado que a Corte Suprema, ao redigir a súmula objeto deste estudo, incorreu em excessiva generalização, não efetivando a necessária ressalva atinente ao múnus de depositário judicial (estabelecido processualmente) que, efetivamente, não se confunde com a figura do depositário contratual (típica do direito privado).

Conquanto não realizado o necessário discrímen, o magistrado, principalmente por força dos precedentes principais que serviram de substrato para a decisão colegiada e, ainda, por conta dos diplomas internacionais usados como fundamentos, pode extrair que à figura do depositário judicial não se aplica a vedação materializa no enunciado.

Pelas mesmas razões acima e ainda com mais vigor, o processo laboral, arena na qual são excutidos créditos de induvidoso matiz alimentar, reclama por uma aplicação temperada da súmula, posto que deve ser considerada essa característica, o que vem a representar a exceção prevista no art. 7, nº 7, do Pacto de São José da Costa Rica.

Demais disso, o exercício incondicionado do direito a não ser preso por dívidas, inclusive quando assumida a posição de depositário judicial, como estão a propugnar alguns, pode importar a supressão do direito à razoável duração do processo, alma da emenda constitucional 45.

Ficou patente que o objetivo dos tratados internacionais ratificados pelo nosso país acerca do tema era afirmar que a pessoa não responderá com o seu próprio corpo pelas dívidas contraídas, mas, isto sim, com o seu patrimônio.

Todavia, uma aplicação desmesurada do entendimento acima, refletido na súmula vinculante número 25, pode significar ainda mais, que a pessoa não responderá por dívidas nem com sua liberdade e, tampouco, com seu patrimônio, mesmo que já devidamente maculado por um ato de constrição.

Curiosamente, pelo ferramental trazido por si própria, pode a emenda 45 desfechar um tiro no próprio peito. A súmula vinculante que pretende dar maior celeridade e eficiência aos serviços judiciários, no caso concreto, pode simplesmente alijar dos magistrados um poderoso meio de coerção que, como é consabido, só atinge aqueles que menoscabam as decisões judiciais, furtando-se ao mínimo dever de conservar um bem onerado.

Prosperando a vedação na forma plena, impõe-se, para se preservar a eficácia dos possíveis atos de alienação, que seja repensada a condição do devedor como depositário. Há de se criar alternativas outras, retirando da posse do executado o bem gravado, o que, inquestionavelmente, significará um ônus ainda mais pesado ao excutido.

Por fim, para um eco necessário, relembremos a lição já transcrita acima:

A Justiça segura, numa das mãos, a balança, com a qual pesa o direito, e na outra a espada, com a qual o defende. A espada sem a balança é a força bruta, a balança sem a espada é a fraqueza do direito. Ambas se completam e o verdadeiro estado de direito só existe onde a força, com a qual a Justiça empunha a espada, usa a mesma destreza com que maneja a balança. (ILHERING, 2001, p. 27) – grifamos.

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Notas

1. Podemos citar, como exemplo de novidade de tal natureza, a instituição do chamado Conselho Nacional de Justiça, órgão integrante da cúpula do Poder e com funções de controle financeiro, administrativo e disciplinar. Refere o art. 103-B, §4º, da CRFB: "Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura"
2. A sempre polêmica súmula vinculante se enquadra nessa categoria. Estabelece o art. 103-A: "O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei." (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).
3. Veja-se, a propósito, excerto da ementa do parecer emitido pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal sobre o projeto que se transformou na emenda 45: "Como se esperava e como esperava a opinião pública, a emenda n. 45 não se limita a interferir na anatomia judiciária, o que seria ao menos uma quase-inutilidade. Na realidade, pouco existe de novo pelo aspecto puramente estrutural, pois nenhum órgão jurisdicional foi criado, nenhum órgão jurisdicional foi reestruturado em sua composição. Instituiu-se sim um novo e importantíssimo astro na constelação judiciária do país, que é o Conselho Nacional de Justiça, o qual é um órgão judiciário porque integra o Poder Judiciário (art. 92, inc. I-A, red. EC n. 45, de 8.12.04), mas não é um órgão jurisdicional porque não exerce jurisdição; também sem função jurisdicional são as Ouvidorias de Justiça (art. 103-B)." (DINAMARCO, 2010a, p.2).
4. Relembre-se que a vedação da auto-tutela está na base da existência da função estatal de julgar. Representa a avocação do estado do papel de solucionar os conflitos intersubjetivos. Por óbvio, para que se possa dar crédito a este papel, há necessidade de que o cidadão, recorrendo ao Judiciário, possa, minimamente, esperar uma solução que seja, a par de justa, rápida, para a lide apresentada.
5. Pirro foi rei tanto de Épiro quanto da Macedônia. (...).Conta-se que, tentando subjugar os romanos, Pirro, ao enfrentá-los na famosa batalha de Ásculo, obteve a vitória às custas de um preço muito alto. Pois, enquanto os romanos perderam 6 000 homens, Pirro perdeu 3 500. E diante de tal fato, chegou Pirro a comentar: "mais uma vitória como essa e estarei definitivamente acabado, derrotado". Assim, ficaram conhecidas como a famosa vitória de Pirro aquelas conquistas que, aparentemente, até achamos termos obtidos (que ganhamos), mas que, na verdade, não passam de uma tremenda derrota. (Pinto Junior, 2007).
6. No trecho transcrito, a autora se refere ao regime jurídico (aplicabilidade) adotado pela Constituição no que concerne aos sistemas de incorporação dos tratados (discussão paralela àquela voltada à estatura da norma). Antepõem-se dois sistemas o monista e o dualista. Para o primeiro: "não há independência, mas interdependência entre a ordem jurídica internacional e a nacional, razão por que a ratificação do tratado por um Estado importa na (sic) incorporação automática de suas normas à respectiva legislação interna. Para a teoria dualista, as duas ordens jurídicas – internacional e nacional – são independentes e não se comisturam. A ratificação do tratado importa no (sic) compromisso de legislar na conformidade do diploma ratificado, sob pena de responsabilidade do Estado na esfera internacional; mas a complementação ou modificação do sistema jurídico interno exige um ato formal por parte do legislador nacional (...)" (SUSSEKIND apud PIOVESAN, 2008, p. 86)
7. Neste ponto, o autor se referira à compreensão de Manoel Antônio Teixeira Filho.
8. § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
9. Divergindo dessa posição temos Piovesan (op. cit) e Cunha Júnior (op. cit), cujos comentários transcritos no texto já se deram na nova ordem inaugurada pelo §3º em debate. Este último doutrinador é peremptório ao afirmar que: "Por isso entendemos ser de nenhuma utilidade, partindo dessas reflexões teóricas, a norma prevista no §3º do art. 5º (inserida pela EC 45/04), segundo a qual ‘os tratados e conveções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quaintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais’. Todavia, tendo em vista o propósito prático e indisfarçável dessa norma, que foi ‘afastar’ a jurisprudência do STF sobre a natureza ‘legal’ dos tratados internacionais de direitos humanos, podemos aplaudi-la, desde que a compreendamos da seguinte forma: primeiro, todos os tratados internacionais de direitos humanos no Brasil só podem ser examinados pelo Congresso Nacional (art. 49, I), mediante a formalidade processual ditada no preceito em comento, passando a ostentar, se aprovados, natureza formal e material de normas constitucionais; segundo, todos os tratados de direitos humanos aprovados anteriormente à EC 45/04 serão recepcionados pelo §3º do art. 5º como formalmente constitucionais, pois materialmente já o eram." (pp. 628/629 – itálicos no original, sublinhas nossas)
10. É dessa conclusão que dissidimos do autor referido.
11. Foram votos vencidos os ministros Celso de Mello, Cezar Peluso, Eros Grau e Ellen Gracie, os quais sustentavam o nível constitucional dos tratados internacionais em exame.
12. Trataremos desses precedentes em capítulo mais adiante.
13. Conseqüência prática: doravante toda lei (que está no patamar inferior) que for contrária aos tratados, não possui validade. Como nos diz Ferrajoli, são vigentes, mas não possuem validade (isso corresponde, no plano formal, à derrogação da lei). O STF, no julgamento citado, sublinhou o não cabimento (no Brasil) de mais nenhuma hipótese de prisão civil do depositário infiel, porque foram "derrogadas" (pelo art. 7º, 7, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos) todas as leis ordinárias em sentido contrário ao tratado internacional. (GOMES, 2009).
14. Consulta ao sítio do Supremo Tribunal Federal revelou que os precedentes que servem de amparo à edição da súmula são os seguintes: RE 562051 RG, RE 349703, RE 46634, HC 87585, HC 95967, HC 91950, HC 93435, HC 96687 MC, HC 96582, HC 90172 e HC 95170 MC. Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=25.NUME.%20E%20S.FLSV.&base=baseSumulasVinculantes.
15. Informação disponível no link: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=25.NUME.%20E%20S.FLSV.&base=baseSumulasVinculantes
16. Por exemplo: HC 93435, HC 90172 e HC 95170 MC.
17. Calha relembrar aqui a Proposição de súmula vinculante de número 03, não aprovada, com a redação adiante transcrita: COMPETÊNCIA. JUSTIÇA DO TRABALHO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS DECORRENTES DE ACIDENTE DE TRABALHO. Enunciado: "Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador ou a previdência, inclusive aquelas nas quais, ao tempo da edição da Emenda Constitucional nº 45/04, ainda não havia sido proferida sentença de mérito em primeiro grau."

Precedentes: CC 7.204, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 9.12.2005; AI 529. 763 (AgR-ED), Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 2.12.2005; AI 540.190 (AgR), Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 25.11.2005; AC 822 (MC), Rel. Min. Celso de Mello, DJ 20.9.2005. É importante perceber (daí o destaque por nós lançado acima) que essa proposta incorporava, acerca da ação movida em face da previdência, uma pretendida competência da Especializada totalmente divorciada das decisões até então proferidas pela Corte Máxima. Felizmente, o deslize não prosperou, a proposta não foi convertida, todavia, ficou evidente que houve o princípio de um equívoco.

18. Precisamente, arts. 627 a 652.
19. Relembre-se que, por força do estatuído no art. 20, do Código de Formas, o vencido arcará com as despesas realizadas pelo vencedor.
20. Não ignoramos que o executado não é, preferencialmente, a pessoa arrolada pela lei para assumir as funções de depositário. O próprio art. 666, do Digesto Processual é claro nessa direção. Todavia, entendemos que a prática consagrada (e eficaz, ao menos até a edição da súmula 25) é a mais recomendável, inclusive por criar um benefício ao executado.
21. Art. 620. Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor.
22. CC, art. 640. Sob pena de responder por perdas e danos, não poderá o depositário, sem licença expressa do depositante, servir-se da coisa depositada, nem a dar em depósito a outrem.
23. Art. 635. Ao depositário será facultado, outrossim, requerer depósito judicial da coisa, quando, por motivo plausível, não a possa guardar, e o depositante não queira recebê-la.
24. Art. 139. São auxiliares do juízo, além de outros, cujas atribuições são determinadas pelas normas de organização judiciária, o escrivão, o oficial de justiça, o perito, o depositário, o administrador e o intérprete.
25. Arts. 148 a 150.
26. O contrato não pode ser visto como uma simples técnica jurídica; antes, deve ser compreendido como um poderoso meio de circulação de riquezas e de realização dos valores do ser humano (MARQUESI, 2004).
27. Desta maneira, revelamos nossa posição acerca da voluntariedade como elemento essencial para assunção do múnus de depositário judicial, pena de, em sua ausência, não se aperfeiçoar o ato. Não concorrendo a vontade do devedor para aceitar o encargo, outra solução há de ser adotada, sendo inviável a nomeação coacta. Resta claro que, se o executado não se compromete a guardar o bem constrito, abrem-se ensanchas para a remoção e depósito da coisa sob os cuidados do depositário judicial, cabendo ao devedor, em caso de sucumbência, arcar com os ônus daí advindos.
28. Tal ato internacional, não se olvide, também consta como fundamentador da súmula vinculante número 25.
29. Vide nota 15.
30. Eis o texto anterior à emenda 45, do art. 114, caput da Constituição Federal: Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União, e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem como os litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças, inclusive coletivas.
31. Mais um dos inúmeros dispositivos que exigem atuação legislativa posterior e que estão, até agora, apenas no papel.
32. E aqui esposamos entendimento mais brando que aquele manifestado por Toledo Filho e Maior (2003), os quais advogam tese de que a simples inadimplência, desvinculada da condição de depositário judicial, seria assaz à emissão do decreto prisional.
33. Até aceitamos aqui as críticas quanto à redundância. Afinal, a assertiva que vai no texto importaria a interpretação da interpretação. Mas, dada a abstração inerente à súmula, especialmente acentuada no caso em exame, entendemos cabível o procedimento. Vide comentário transato a respeito da mens legis e mens legislatoris aplicado ao enunciado.
34. Exempli gratia,vejam-se os precedentes equivocadamente nivelados para feitura da súmula vinculante 25 referidos na nota 16.
35. Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Aumento de pena

§ 1º - A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa:

I - em depósito necessário;

II - na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial;

III - em razão de ofício, emprego ou profissão.

36. "É tendência nos sistemas atuais de organização judiciária não instituir a figura do depositário público, o que leva os juizes a valer-se de particulares. O próprio titular do bem penhorado, se merecer confiança do juízo, pode ser nomeado depositário (CPC, art. 666, caput)." (DINAMARCO, 2010b)
37. Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

§ 1º - (omissis)

§ 2º - (omissis)

§ 3º - (omissis)

38. Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionário público:

Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e multa.

39. Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
40. "Não são funcionários públicos para os efeitos penais os que exercem apenas um múnus público, em que prevalece um interesse privado, como no caso de tutores ou curadores dativos, advogados nomeados, inventariantes judiciais, síndicos falimentares, etc." (MIRABETE, 1999, p. 1750). "O tutor, curador, inventariante judicial, síndico, liquidatário, testamenteiro ou depositário judicial, nomeado pelo juiz, que se apropria dos valores que lhe são confiados, não cometem o crime de peculato, uma vez que as citadas pessoas não exercem função pública. Eles, na realidade, exercem múnus público, o qual não se confunde com função pública." (BOTELHO, 2008).
41. Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: (Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001)
42. Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:

Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.

43. É bastante interessante a discussão acerca flexibilização deste dogma no que respeita ao estado de flagrância. Veja-se o aresto que segue: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. USO NOCIVO DA PROPRIEDADE. POLUICAO SONORA PRODUZIDA POR 'CASA NOTURNA'. PROVA COLIGIDA DANDO CONTA DO DESCUMPRIMENTO DE DECISAO JUDICIAL NO SENTIDO DA SUSPENSAO DAS ATIVIDADES PROPRIAS DE DANCETERIAS, COM MUSICA AO VIVO E SOM MECANICO. INEFICACIA DA FIXACAO DE MULTA QUE JUSTIFICA A IMPOSICAO DA REPRIMENDA MAIOR DE PRISAO EM FLAGRANTE DO DESOBEDIENTE. RESGUARDO A EFETIVIDADE DA PRESTACAO JURISDICIONAL. AGRAVO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70003760667, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Conrado de Souza Júnior, Julgado em 22/05/2002)
44. Queremos, com essa expressão, referirmo-nos aos comuns desvios fraudulentos de patrimônio, nos quais o executado deixa de contar com bens sob sua titularidade.
45. Resulta então que, em determinadas situações, os direitos fundamentais entram em colisão entre si ou chocam-se com outros bens protegidos constitucionalmente. Nestas situações, está-se diante da colisão de direitos fundamentais, fenômeno que emerge quando o exercício de um direito fundamental por parte de um titular impede ou embaraça o exercício de outro direito fundamental por parte de outro titular, sendo irrelevante a coincidência entre os direitos envolvidos. (CLÉVE; FREIRE, 2002, p. 30)
46. Lembrando, é lógico, que a prisão do depositário é autorizada pela Lex Legum.
47. "(...) exige-se a coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito, de forma a evitar o sacrifício total de uns em relação aos outros;" (MORAES, 2002, p.109)