A flexibilização da pretensão anulatória ex officio dos atos administrativos frente ao princípio da proporcionalidade

Publicado em 01/2012. Elaborado em 09/2011.

É absolutamente possível que se reconheça a existência de outro interesse, tão público como o princípio da legalidade capaz de acobertar a decisão administrativa de manter o ato contaminado por vício de legalidade.

1. INTRODUÇÃO

Constitui este trabalho uma tentativa de enfrentar o dogma da imprescritibilidade da nulidade do ato administrativo eivado de ilegalidade.

Com efeito, assentou-se no direito brasileiro que o princípio da autotutela consubstanciado nas súmulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal confere à administração pública o dever de invalidar a qualquer tempo os atos ilegais sem consideração de outros matizes já que a autoridade pública está jungidas em toda a sua atuação à estrita observância do basilar princípio da legalidade, inscrito no art. 37 da CF.

Pretende-se no estudo cravado neste trabalho romper com este automatismo, propondo-se a partir da análise do caso concreto e dos valores jurídicos envolvidos, proceder ao balanceamento/ponderação dos interesses em colisão, a fim de encontrar solução que melhor se harmonize com a idéia de justiça: ou a invalidação do ato ou a sua conservação.

Intentar-se-á fazer uma análise, sobretudo à luz da jurisprudência dos Tribunais Superiores, do emprego do princípio da proporcionalidade como critério para solução de conflitos, através de juízos comparativos de ponderação dos interesses envolvidos no caso concreto. Postula-se que a Administração Pública ao deparar-se com algum ato eivado de ilegalidade, em excepcional circunstância, ao invés de invalidá-lo em homenagem ao axioma da legalidade, deve utilizar-se do princípio da proporcionalidade o qual garante a unidade e a coerência de ponderação axiológica em cada caso concreto.

Em linhas sumárias o que se deseja é demonstrar que é perfeitamente possível postular a aplicação do princípio da proporcionalidade na invalidação ex officio do ato administrativo, a partir da configuração de situações que envolvam conflitos de princípios.

Não se ousa com isso, absolutamente, advogar que o administrador público esteja autorizado a resolver tais conflitos com base em valorações políticas e discricionárias. Pelo contrário, sua conduta deve pautar-se no ordenamento jurídico posto e se apresentar devidamente fundamentada.

Sem dúvida o trabalho propõe um verdadeiro exercício de hermenêutica à mercê da visão da importância dos princípios como instrumento balizador na concretização do direito.

Para um melhor entendimento do exposto acima, faz-se mister deixar assente uma noção acerca dos princípios, revelando-os como valores fundamentais do sistema jurídico ao orientar e condicionar a aplicação do direito, bem como do ato administrativo, desde a sua concepção doutrinária até a possibilidade do seu desfazimento em virtude de vício de legalidade. Nesse tocante, urge-se saber se há por parte da Administração o dever ou a faculdade de anular o ato administrativo constituído sem a necessária observância à lei, ou, ainda, se haverá na espécie escolha discricionária para o administrador.

Ainda, em conexão direta com o tema, se faz necessário uma incursão sobre a influência do tempo nas relações jurídicas afloradas no seio da sociedade, procurando comprovar primeiramente que o tempo, às vezes, consome o direito. Ao lado dessa ilação, procura-se, ainda, demonstrar que não há prescrição, na pretensão anulatória da própria administração invalidar seus atos, e sim decadência.

A par, então, da irradiação do princípio da proporcionalidade desenvolve-se o tema proposto, para, ao final, apresentaremos as conclusões a que o desenvolvimento do assunto inevitavelmente nos conduziu, como conseqüência lógíco-jurídica das premissas assentadas.

2. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE OU DA RAZOABILIDADE

Não se desconhece que o direito é uma criação humana, um fenômeno histórico e cultural concebido como técnica de solução de conflitos e instrumento de pacificação social ^[01].

O direito a partir da segunda metade do século XX, já não cabia mais no positivismo jurídico. A aproximação quase absoluta entre direito e norma e sua rígida separação da ética não correspondiam ao estágio do processo civilizatório e as ambições dos que patrocinavam a causa da humanidade'.

O pós-positivismo marca o início da superação da tradicional distinção entre regras e princípios, à medida que se avança no reconhecimento da densidade normativa de ambos.

Essa era não corresponde a uma volta à escola jusnaturalista, mas sim uma superação do conhecimento técnico convencional para reintroduzir e coordenar as idéias de justiça e legitimidade, reaproximando ética e direito.

As constituições mais recentes relativas ao chamado "Novo Estado de Direito" passaram a se apresentar como observa J. J. Canotilho ^[02], como "sistemas abertos de regras e princípios. Os princípios impõem otimização, variando sua concretização conforme o condicionalismo fático-jurídico; as regras prescrevem exigências que se cumprem ou não; a convivência dos princípios é conflitual; das regras é antinômica (os princípios coexistem, as regras excluem-se; os princípios permitem o balanceamento de valores e interesses, consoante peso e ponderação de outros princípios; as regras, ao revés obedecem à lógica do tudo ou nada" ^[03].

De fato, a evolução da teoria material da Constituição faz prevalecer o entendimento de que um sistema de valores é que faz a unidade normativa da Lei Maior de tal forma que, como concluiu Paulo Bonavides, "todo princípio fundamental é norma de normas, e a Constituição é a soma de todos os princípios fundamentais" ^[04].

Catalisando essa idéia Luis Roberto Barroso afirma que:

A dogmática moderna avaliza o entendimento de que as normas em geral, e as normas constitucionais em particular, enquadram-se em duas grandes categorias diversas: os princípios e as regras. Normalmente, as regras contêm relato mais objetivo, com incidência restrita às situações específicas às quais se dirigem. Já os princípios têm maior teor de abstração e uma finalidade mais destacada no sistema. Inexiste hierarquia entre ambas as categorias, à vista do princípio da unidade da Constituição. Isto não impede que princípios e regras desempenhem funções distintas dentro do ordenamento. A distinção qualitativa entre regra e princípio é um dos pilares da moderna dogmática constitucional, indispensável para a superação do positivismo legalista, onde as normas se cingiam a regras jurídicas. A Constituição passa a ser encarada como um sistema aberto de princípios e regras, permeável a valores jurídicos superpositivos, no qual as idéias de justiça e de realização dos direitos fundamentais desempenham um papel central. (...)

O novo século se inicia fundado na percepção de que o direito é um sistema aberto de valores. A Constituição, por sua vez, é um conjunto de princípios e regras destinados a realizá-los, a despeito de se reconhecer nos valores uma dimensão suprapositrva. ^[05]

Portanto, o papel dos princípios passa a ser, como aponta Juarez Freitas ^[06], o de:

(...) critério ou diretriz basilar do sistema jurídico, que se traduz numa disposição hierarquicamente superior, do ponto de vista axiológico, em relação às normas e aos próprios valores, sendo linhas mestras de acordo com as quais se deverá guardar o intérprete quando se defrontar com antinomias jurídicas.

Os princípios são assim condicionantes da interpretação constitucional, porquanto espelham a ideologia da Constituição, seus postulados básicos e seus fins. Dito de forma sumária, os princípios constitucionais são as normas eleitas pelo constituinte como fundamentos ou qualificações essenciais da ordem jurídica que institui. ^[07]

Em passagem que já se tornou clássica, escreve Celso Antonio Bandeira de Mello:

Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.

(...)

Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais. ^[08]

Todavia, o texto constitucional contém valores expressos nos princípios que podem no caso concreto, conflitar, eis que os mesmos revestem-se do atributo da relatividade. Não há princípio absoluto, como bem observara NORBETO BOBBIO, em feliz exemplo:

Basta pensar, para ficarmos num exemplo, no direito à liberdade de expressão, por um lado, e no direito de não ser enganado, execrado, escandalizado, injuriado, difamado, vilipendiado, por outro. Nesses casos que são maioria, deve-se falar de direitos fundamentais não absolutos, mas relativos, no sentido de que a tutela deles encontra, em certo ponto, um limite insuperável na tutela de um direito igualmente fundamental, mas concorrente. E dado que é sempre uma questão de opinião estabelecer qual o ponto em que um termina e o outro começa, a delimitação do âmbito de um direito fundamental do homem é extremamente variável e não pode ser estabelecida de uma vez por todas. ^[09]

Na convivência principiológica, nenhum princípio tem validade absoluta, no sentindo de que possa se impor com sacrifício total do outro. Assim, como instrumento de interpretação, o princípio da proporcionalidade parte da idéia de igual "valor dos bens constitucionais que impede como solução, o sacrifício de uns em relação aos outros, e impõe o estabelecimento de limites e condicionamentos recíprocos de forma a conseguir uma harmonização ou concordância prática entre estes bens." ^[10]

Utilizado, de ordinário, para superar as possíveis contradições de valores admitidos pela ordem jurídica o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, em essência, "consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das idéias de justiça, eqüidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive a de nível constitucional; e, ainda, enquanto princípio geral do direito serve de regra de interpretação para todo o ordenamento Jurídico". ^[11]

O conteúdo significativo do princípio da proporcionalidade revela-se na resolução dos problemas em que surgem aparentes conflitos de princípios, igualmente, habilitados a uma proteção do ordenamento jurídico, cujo deslinde exige métodos legítimos de interpretação e de concretização do direito.

A necessária harmonização dos valores, presentes no ordenamento jurídico, vincula o princípio da proporcionalidade ao Direito Constitucional. Nesse contexto, ele pode ser fundamentado na necessária proteção do núcleo essencial dos direitos fundamentais que decorre do caráter de não definitividade de suas normas, ou no princípio do Estado de Direito, por conter uma exigência de justiça concreta que advém do próprio conceito de justiça e que deve, necessariamente, estar presente na prática judicial, ou ainda, no princípio do devido processo legal, na sua ênfase substantiva". ^[12]

A localização do princípio da proporcionalidade no nosso sistema deriva da concretização do princípio do Estado de Direito, dos Direitos Fundamentais e do Devido Processo Legal. Flui do espírito que anima em toda sua extensão e profundidade o §2° do art. 5°, o qual abrange a parte não escrita ou não expressa dos direitos e garantias da Constituição, a saber, aqueles direitos e garantias cujo fundamento decorre da natureza do regime, da essência impostergável do Estado de Direito e dos princípios que este consagra e que fazem inviolável a unidade da Constituição. ^[13]

A intersecção desses princípios constitucionais constitui a sede material do princípio da proporcionalidade.

Nessa trilha, assentou Raquel Denise Stumm que a exigência da observância da proporcionalidade abrange toda a atuação estatal, inclusive a legislativa. Constitui, principalmente após a II Guerra mundial, um imperativo substancial do Estado de Direito, que impõe o "exercício moderado de seu poder". De grande utilização no Estado Social, devido principalmente ao seu caráter intervencionista, visa proteger os direitos individuais do cidadão ^[14].

Enquanto manifestação do Princípio do Estado de Direito, deve ser o princípio da proporcionalidade, além de material, procedimental, pois deve o Estado de Direito atender ao princípio da unidade e ao da concordância prática ao concretizar o conteúdo da Constituição. A exigência de respeito ao conteúdo constitucional implica no dever que tem o intérprete-aplicador de atender a especificidade (conteúdo, extensão e alcance) própria de cada princípio, (não podendo exigir) o sacrifício unilateral de um princípio em relação aos outros, antes aponta para a harmonia dos mesmos, de forma a obter-se a máxima efetividade de todos eles ^[15].

É forçoso perceber que os ordenamentos jurídicos são, no entanto, compostos de pontos de diferentes épocas, inspirados por valores diversos. Logo, é preciso ver cada fonte de modo sistemático, em relação ao inteiro ordenamento, tendo em conta, acima de tudo, os valores e princípios fundamentais expressos na Constituição. Por isso, a solução para um caso concreto não pode ser buscada num singular dispositivo legal, mas deve ser encontrada à luz do ordenamento jurídico como um todo.

O conflito entre princípios não se resolve com a supressão de um em favor do outro, no sistema do tudo ou nada utilizado no conflito de regras.

Em palavras de Alexy, resolve-se o conflito estabelecendo, entre os princípios concorrentes, uma relação de precedência condicionada, na qual se diz – sempre diante das peculiaridades do caso - em que condições um princípio prevalece sobre o outro, sendo certo que, noutras circunstâncias, a questão da precedência poderá resolver-se de maneira inversa. ^[16]

Isto porque, entre os princípios não há uma hierarquia fixada, a preponderância de um princípio sobre outro somente é aferível quando da análise do caso concreto, levando sempre em consideração os deveres de proporcionalidade e razoabilidade, para que a adoção de um princípio não signifique a anulação total do outro.

Assim, não se pode pinçar um normativo constitucional e exigir a sua implementação sem uma análise e interpretação sistemática do dispositivo frente aos demais mandamentos da carta magna, notadamente os seus princípios e os seus fundamentos.

A ponderação de interesses consiste justamente no método utilizado para a resolução destes conflitos constitucionais. No dizer do constitucionalista Daniel Sarmento ^[17]:

Tal método caracteriza-se pela sua preocupação com a análise do caso concreto em que eclodiu o conflito, pois a variáveis fáticas presentes no problema enfrentado afiguram-se determinante para atribuição do peso específico a cada princípio em confronto, sendo, por conseqüência, essenciais à definição do resultado da ponderação.

A relevância conferida às dimensões fáticas do problema concreto, porém, não pode jamais implicar na desconsideração do dado normativo, que também se revela absolutamente vital para a resolução das tensões entre princípios constitucionais. Afinal, a constituição é antes de tudo norma jurídica, e desprezar sua força normativa é desproteger o cidadão da sua garantia mais fundamental. (...)

Por outro lado, a ponderação de interesses constitucionais não representa uma técnica amorfa e adjetiva, já que está orientada em direção a valores substantivos. Estes valores, que não são criados mas apenas reconhecidos e concretizados pela ordem constitucional (dignidade humana, liberdade, igualdade, segurança, etc. ) guiam o processo de ponderação imprimindo-lhe uma irrecusável dimensão axiológica.

À luz destes ensinamentos, pode-se dizer que diante de interesses contrapostos na Constituição, compete ao operador do direito estudar como solucionar estes conflitos adotando-se o critério da proporcionalidade como permeador do processo de ponderação levando em conta que a Lei Maior é uma (princípio da unidade constitucional) e que cabe ao intérprete harmonizar os conflitos, compatibilizando os interesses reconhecidos no próprio texto da Constituição Federal.

O princípio da proporcionalidade é o que há de mais novo, abrangente e relevante em toda a teoria do constitucionalismo contemporâneo, princípio cuja vocação se move no sentido de compatibilizar a consideração das realidades não captadas pelo formalismo jurídico, ou por este marginalizada com as necessidades atualizadoras de um Direito Constitucional projetado sobre a vida concreta e datado da mais larga esfera possível de incidência fora das regiões teóricas, puramente formais e abstratas ^[18].

3. O DIREITO E O TEMPO COMO FATO JURÍDICO

O direito sempre se preocupou com o tempo: pensá-lo significa ocupar-se da fugacidade das condutas, da efemeridade dos fatos e da inexorabilidade da linguagem que os cristaliza, por meio das provas jurídicas que propiciam o conhecimento e a manipulação dos acontecimentos relevantes para o direito. Há tempo nos suportes fáticos do direito (...). O tempo consome os fatos e o direito que deles advém. No tempo nascem os fatos; no tempo nasce o direito, no tempo morrem os fatos, pelo tempo o direito extingue o direito. Tal qual Chronos (Saturno), o tempo, implacável devora o direito que de sua seiva surge. ^[19]

Em texto lapidar sobre a consolidação das relações jurídicas, o insigne mestre Silvio Rodrigues escreveu:

Mister que as relações jurídicas se consolidem no tempo. Há um interesse social em que situações de fato que o tempo consagrou adquiram juridicidade, para que sobre 'a comunidade não paire, indefinidamente, a ameaça de desequilíbrio representada pela demanda. Que esta seja proposta enquanto os contendores contam com elementos de defesa, pois é do interesse da ordem e da paz social liquidar o passado e evitar litígios sobre atos cujos títulos se perderam e cuja lembrança se foi. ^[20]

ANÍBAL BRUNO em notável magistério consagra a influência do tempo nas relações jurídicas afloradas no seio da sociedade:

O tempo que passa contínuo vai alterando os fatos e com estes as relações jurídicas que neles se apóiam. E o direito, com seu senso realista não pode deixar de atender a essa natural transmutação de coisas (...). Além disso, o fato cometido foi se perdendo no passado, apagando-se os seus sinais físicos e as suas circunstâncias na memória dos homens; escasseiam-se e tornam-se incertas as provas materiais e os testemunhos e assim crescem os riscos de que o juízo que se venha a emitir sobre ele se extravie, com grave perigo para segurança do direito. Umas e outras razões fazem da decadência e da prescrição um fato de reconhecimento jurídico legítimo e necessário. Em todo o caso, um fato que um motivo de interesse público justifica. ^[21]

Esta influência do tempo, consumindo o direito pela inércia do titular, serve a uma das finalidades supremas da ordem jurídica, que é estabelecer a segurança das relações sociais, cuja relevância foi destacada por Almiro do Couto e Silva, em texto assim gizado:

(...) um dos temas mais fascinantes do Direito Público neste século é o do crescimento da importância do princípio da segurança jurídica, entendido como princípio da boa-fé dos administrados ou da proteção da confiança. A ele está visceralmente ligada a exigência de maior estabilidade das situações jurídicas, mesmo daquelas que na origem apresentam vícios de ilegalidade. A segurança jurídica é geralmente caracterizada como uma das vigas mestras do Estado de Direito. É ela, ao lado da legalidade, um dos sub-princípios integradores do próprio conceito de Estado de Direito. ^[22]

Com efeito, onde houver ordenamento jurídico, haverá sempre a decadência ou a prescrição, ambos os mecanismos criados pelo sistema normativo para abstração de incertezas à sua positivação, seja mediante a limitação do exercício do próprio direito - decadência - ou da limitação do exercício da ação a ele correspondente - prescrição.

Desse modo, sem nenhuma controvérsia, pacifica a doutrina no sentido de que a decadência consiste na extinção do próprio direito, pelo escoamento do prazo legal estabelecido para seu próprio exercício, assim como a prescrição corresponde à perda da ação judicial para a administração ou para o administrado defender sua pretensão em juízo.

Para uma melhor compreensão dos institutos, distingui-los é necessário. Quem o faz com autoridade é a professora Maria Helena Diniz com arrimo na doutrina do mestre processualista José Manoel de Arruda Alvim Neto, verbis:

A decadência é um prazo estabelecido pela norma para exercício de um direito. Não usado dentro do prazo, ter-se-á a extinção do direito. A prescrição é um prazo dentro do qual se pode ajuizar a ação. Se o não for a ação prescreve, embora o direito desmunido de ação exista, sendo, todavia, em termos práticos, muito difícil prosperar a pretensão. ^[23]

A Administração Pública, diferentemente do particular em razão do princípio da autotutela, pode rever seus atos sem que precise para tanto acionar o Poder Judiciário, consoante traduz a lição de Alexandre de Moraes:

A Administração Pública tem o dever de zelar pela legalidade, moralidade, e eficiência de seus atos, condutas e decisões, bem como por sua adequação ao interesse público, e pode anulá-los se considerá-los ilegais ou imorais e revogá-los caso entenda que os mesmos são inoportunos e inconvenientes independentemente da atuação do Poder Judiciário. ^[24]

Nesse viés, cingindo-nos à aplicação desses institutos à Administração Pública, podemos afirmar que a decadência se coloca, em certas situações, como obstáculo à invalidação dos atos administrativos eivados de ilegalidade, em homenagem ao axioma da segurança jurídica.

Assim em se tratando da impossibilidade da administração invalidar, ela própria, seus atos, diante do transcorrer do tempo, estamos diante do instituto da decadência e não da prescrição. O que ocorre em tal situação é o não exercício, em tempo hábil, de um poder-dever da administração anular ex officio seus atos.

É comum autores renomados enunciarem a questão posta como "prescrição" da pretensão anulatória da administração pública, pertinente aos atos administrativos por ela praticados, por ser mais fácil o emprego da analogia com a Lei n° 4.717/65 (Ação Popular).

Por exemplo, Lúcia Val1e de Figueiredo, sustenta a "prescrição quinquenária' da pretensão da administração pública invalidar seus próprios atos administrativos. Diz a eminente administrativista:

O Direito repele, sem dúvida, situações pendentes. Deveras, o instituto da prescrição visa, exatamente, à estabilidade das situações constituídas pelo decurso do tempo. Entretanto será de cinco anos o prazo prescricional para se atacar as relações travadas pela Administração Pública. Não endossamos, pois, com todo respeito pela opinião de outros conceituados autores, o prazo prescricional de vinte anos. Temos afirmado que as situações jamais são de 'mão única '. Assim, como a Administração Pública deve respeitar o prazo prescricional de cinco anos, também entendemos que a invalidação do ato não se possa dar em prazo maior. ^[25]

Já Celso Antônio Bandeira de Mello, na sua conceituada obra Curso de Direito Administrativo, corrobora nosso pensar, defendendo que in casu está em pauta situação de "decadência" e não de "prescrição". Eis a sua lição:

Em face do que se apontou sobre a diferença entre prescrição e decadência, verifica-se facilmente que a perda da possibilidade de a Administração prover sobre dada matéria em decorrência do transcurso do prazo dentro do qual poderia se manifestar não se assemelha à prescrição. Com efeito, não se trata, como nesta, do não exercício tempestivo de um meio, de uma via, previsto para defesa de um direito que se entenda ameaçado ou violado.

Trata-se, pura e simplesmente, da omissão do tempestivo exercício da própria pretensão substantiva (não adjetiva) da Administração, isto é, de seu dever-poder; logo, o que estará em pauta, in casu, é o não exercício, a bom tempo, do que corresponderia, no Direito Privado, ao próprio exercício do direito. Donde, configura-se situação de decadência, antes que de prescrição.

Isto pode ocorrer tanto em relação ao provimento administrativo inicial relacionado a uma dada situação quanto em relação à possibilidade de reincidir sobre uma dada situação (provimento secundário), para rever anterior decisão, ou seja, revogá-la ou anulá-la.

Nas hipóteses em que se trate de rever uma anterior decisão sua, haver-se-á de entender, caso não haja outro prazo estabelecido, que o prazo decadencial jamais excederá àquele correspondente ao da prescrição da ação judicial de que disporia.
Pois é óbvio que o termo prescrito da ação destina-se precisamente a propiciar a estabilização das situações jurídicas. ^[26]

Encarando também a questão, a professora Weida Zancaner leciona que:

(...) no Direito Privado a prescrição basta para garantir a segurança jurídica, mas o mesmo não se dá no Direito Público, pois o principio da segurança jurídica só fica resguardado através do instituto da decadência, em se tratando de atos inconvalidáveis, devido ao fato da Administração Pública não precisar valer-se da ação, ao contrário do que se passa com os particulares, para exercitar o seu poder- dever de invalidar. Assim, muito embora a doutrina tenha utilizado o prazo prescricional como forma de sanação dos atos inválidos, este consiste em prazo decadencial, para poder surtir os efeitos em razão dos quais é invocado. ^[27]

Feitas essas digressões, é fácil concluir que, como a prescrição pressupõe uma ação processual, esta entendida como direito público subjetivo à tutela jurisdicional, à perda da pretensão da administração invalidar os seus atos pelo decurso do tempo aplica-se a decadência e não a praescriptis temporis.

Nessa toada, questão importante que se põe é a relativa ao escoamento do prazo decadencial, aqui entendido como a perda do dever-poder da administração rever os próprios atos.

Serve para o desencadeamento do tema, a doutrina que discute o assunto sob o crivo da prescrição.

A primeira defende a imprescritibilidade da pretensão anulatória da administração pública, cujo fundamento é posto por Régis Fernandes de Oliveira nestas linhas:

De outro lado, com relação ao próprio Poder Público, temos em princípio que não há prazo para que se reconheça a invalidação de qualquer ato, pouco importando se nulo ou anulável. (...) Ao Administrador cabe sempre reconhecer a nulidade de algum ato, desde que praticado com vício, bem como decretar-lhe a nulidade, já que qualquer deles é incompatível com a indisponibilidade do interesse público. (...) Mas não haverá nunca a prescrição. Para o particular, sim, pois assim o estabelece o sistema normativo. Para a administração não. Caber-lhe-á, analisadas as circunstâncias fáticas, escolher se prefere a continuidade dos efeitos materiais do ato ou eliminá-lo. É juízo valorativo da autoridade administrativa, ocorrente por ocasião da decisão. ^[28]

Na mesma linha, Diogo de Figueiredo Moreira Neto e Odete Medauar, respectivamente, in verbis:

A regra é a imprescritibilidade fundamental das nulidades (quod nullum est ab initio no potest tracto temporis convalescere), por isso, somente o legislador poderá estabelecer exceções, fixando prazos de prescritibilidade. ^[29]

Em matéria de anulação também o problema do prazo de que dispõe o poder público para anular seus atos. No direito pátrio, em princípio, o ato administrativo ilegal pode ser anulado em qualquer época. Embora alguns considerem inóqua tal regra, pela pendência da situação, relembre-se que decorre do princípio da legalidade, consagrado pela Constituição Federal. Limitação temporal ao poder de anular deve estar previsto de modo explícito e não presumido ou deduzido de prazos prescricionais fixados para outros âmbitos. Entendimento diverso traz subjacente incentivo à prática de ilegalidade, ante a possibilidade de ser consolidada pela prescrição. ^[30]

Há, também, juristas que transplantando totalmente a teoria das nulidades do direito privado adotam a prescrição vintenária da pretensão anulatória da Administração. Afirmam estes que os nulos prescrevem longi temporis, ou seja, em vinte anos; e os anuláveis brevi temporis, isto é, em quatro anos. Tal teoria é endossada pelo Mestre Oswaldo Aranha Bandeira de Mello:

No direito positivo pátrio, conforme interpretação dominante no texto do Código Civil, esse prazo é de 20 anos. Já a outra fica prescrita a curto tempo. Relativamente aos vícios de vontade, pelo decurso de prazo de quatro anos, na conformidade de artigo expresso do Código Civil. ^[31]

Todavia, parece-nos que tal teoria não é a mais apropriada com o regime de direito público regente das relações administrativas. Ora, se o particular goza do prazo de cinco anos para pedir a invalidação de ato viciado, por que, então, a administração gozaria de prazo quatro vezes maior?

Sem embargo das teorias e fundamentos levantados, o prazo decadencial de que a Administração goza para invalidar atos viciados deve ser de cinco anos, porquanto se deve adotar por analogia o prazo previsto na Lei 9.784/99, que trata do processo administrativo, in verbis:

Art, 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decaí em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovado má-fé.

Ao derredor do efeito do tempo sobre o direito, à luz do árido eixo temático da decadência leva-se à reflexão o papel do instituto sobre o poder-dever da administração anular seus próprios atos.

Para tanto, imprescindível invadir a teoria do ato administrativo que sem dúvida qualquer, compõe o ponto central do Direito Administrativo.

4. O ATO ADMINISTRATIVO

Nenhuma lei delimita o conceito jurídico positivo do ato administrativo, o que deu azo para doutrina desdobrar o tema, a par de inúmeros aspectos vislumbrados como essenciais para a tipificação da exteriorização da vontade da administração pública.

O certo é que qualquer que seja o conceito posto, a expressão ato administrativo, usado em sentido amplo ou estrito denota sempre ação praticada pelo Estado ou por quem lhe faça às vezes.

Para o fim proposto agrada o conceito de ato administrativo formulado por Celso Antônio Bandeira de Mello, assim traçado como "declaração do Estado (ou de quem lhe faça às vezes - como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional." ^[32]

Em acepção estrita, segundo o renomado autor, conceitua-se ato administrativo como sendo "declaração unilateral do Estado no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante comandos concretos complementares da lei (ou, excepcionalmente, a título de lhe dar cumprimento) e sujeitos a controle de legitimidade por órgão jurisdicional". ^[33]

Do conceito exposto extrai-se que, no sistema jurídico-positivo brasileiro, a ação administrativa encontra-se subordinada à lei, sendo vedado à Administração Pública agir praeter legem ou contra legem, atuando sempre secundum legem.

Nesta esteira, oportuna é a lição de José Sérgio Monte Alegre, extraída da RDA 139/287 - 1980, sobre o ato administrativo e a sua observância à ordem jurídica, grafada nestes termos:

É de primária ciência, que o ato administrativo, como expressão mais pura e formal da vontade da administração pública, há de conformar-se às prescrições legais que presidem a sua formação e ulterior manifestação.

Noutro dizer, o poder administrativo, ao interferir no processo de realização do direito, mediante a individualização da norma, haverá de conter-se nos limites do texto que lhe cumprir aplicar. No particular, qualquer deslize no exercício da função administrativa traduzirá exorbitância às fronteiras assinadas pela atividade legiferante, convertendo o ato eventualmente produzido em elemento de perturbação da normalidade jurídica.

E isto, pela simples mais poderosa razão, dentre outras, de que, se 'administrar é aplicar a lei de oficio' na feliz expressão do eminente M. Seabra Fagundes, resulta daí, à vista mansa, que a atuação daquele poder é dependente, para que se lhe reconheça validade, de uma estrutura normativa que necessariamente deverá antecedê-lo e à qual cumprirá fazer operar, sendo-lhe proscrito ir além ou ficar aquém do que nele se faculta ou impõe.

De efeito, não se compreenderia pudesse o administrador, ao executar a lei, separar-se dela ou contrastá-la direta ou dissimuladamente, com o que se negaria o próprio conteúdo dessa peculiar atividade estatal na preservação de fins em razão dos quais existe e se movimenta.

A juridicidade da conduta administrativa é corolária do estado de direito, dentro do qual não há vontade que se sobreponha à vontade da lei. ^[34]

No que tange à subsunção do ato administrativo à lei, a doutrina não tem qualquer ponto de divergência. Volve-se o debate em torno da maneira como essa submissão se realiza.

Neste particular a obra de Weida Zancaner - Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos - sintetiza bem a questão. Diz ela, com base em André Gonçalves Pereira, que são três as concepções doutrinárias sobre o tema:

A concepção restritiva do princípio da legalidade postula que a atividade exercida pela Administração Pública não visa, em última instância, à execução da lei, mas à realização do interesse público. Portanto, para poder cumprir seu objetivo primacial - o interesse público - a Administração estaria apenas proibida de infringir a lei, o que implica dizer, fora desta restrição, livre para a consecução do interesse coletivo, da mesma forma que os particulares, ao buscarem atingir os interesses que lhes são próprios.

(...) a concepção ampliativa do princípio da legalidade vê na lei um limite positivo da ação administrativa, visto que não lhe é permitido fazer, como ocorre com o particular, tudo o que a lei não proíbe. Ao contrário deste, o seu atuar está cingido aos termos previstos ou permitidos pela lei.

Todavia, alguns juristas entendem que as concepções supra-expostas não correspondem às exigências da realidade, pois, se em alguns casos a atividade administrativa encontra-se estritamente jungida à lei, em outros essa atividade é simplesmente lícita, o que os leva a adotar uma posição que visa conciliar as concepções referidas e à qual denominam eclética. ^[35]

Com efeito, o que é importante ressalvar neste ponto é que a completa subsunção da administração à lei não é um fim em si, mas constitui meio para que ela possa cumprir o fim ao qual se encontra adstrita: a consecução do interesse público.

Não resta dúvida que o ato administrativo é jungido pelo princípio da legalidade que, no Estado de Direito, informa toda atuação governamental. Dessa premissa ressai conseqüências jurídicas. O ordenamento, a princípio, não comporta o ato administrativo em desconformidade com a lei, quer por razões que variam desde o simples erro na apreciação de circunstâncias de fato ou de direito, até a forma mais extremada de desvio de poder. Todavia tem-se hoje o reconhecimento que nenhum princípio é absoluto. Modernamente, faz-se necessário a correção de algumas distorções do principio da legalidade da Administração Pública, resultante do esquecimento de que sua origem radica na proteção dos indivíduos contra o Estado, dentro do círculo das conquistas liberais obtidas no final do século XVIII e inicio do século XIX e decorrentes, igualmente, da ênfase excessiva no interesse do estado em manter íntegro e sem lesões o seu ordenamento jurídico. ^[36]

O sistema jurídico, como ordem de valores, possui uma ratio iuris atrás da ratio legis, ou seja, valores fundamentais superiores que buscam na ordem jurídica a sua proteção. Existe, portanto, uma racionalidade subjacente ao sistema jurídico que permite o recurso aos ditames da razão. O Direito positivo, dentro da concepção de Locke, é o meio de realização do Direito natural que lhe antecede, pois nesse reside a razão no seu estado ideal.

Nesse sentido, a razão no estado ideal corresponde a inúmeras possibilidades de valoração, porém pode vigorar apenas a valoração que estiver prevista ou de alguma forma for reflexo do sistema positivo de valores. Daí as controvérsias decorrentes do relacionamento entre Lei e Direito constituírem o ponto central da metodologia jurídica. ^[37]

A primeira premissa que se lança é que a Administração Pública está vinculada ante ao direito do que propriamente a lei. A invariável aplicação do princípio da legalidade como esteio para invalidação do ato eivado de vício, imporia a conclusão simplória de que os atos assim praticados não geram qualquer conseqüência jurídica.

Decerto isto não é verdadeiro. Assim, como não subsiste para o administrador o "dever" de sempre invalidar os atos ilegais.

Certa contemporização já é possível imaginar para as situações da espécie.

A flexibilização do dogma do dever de invalidação do ato administrativo encontra eco na doutrina mais abalizada. Muito mais agora, mutatis mutandis,quando, por exemplo, a Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, regulando o processo de julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade destaca em norma inscrita em seu art. 27 que:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

A norma em tela aponta a possibilidade de flexibilização da regra e eficácia ex tunc da decisão no controle de constitucionalidade ao conferir ao Supremo Tribunal Federal - guardião da Lei Maior - plena possibilidade em não se manter indiferente às conseqüências dos seus julgados.

De fato é possível que uma norma se revele incompatível com a Constituição, mas que a sua supressão do universo jurídico, sobretudo quando realizada de forma retroativa, cause danos mais lesivos aos interesses e valores igualmente abrigados na ordem constitucional.

É interessante essa percepção para que se possa buscar à vista das peculiaridades da situação concreta, uma solução que acomode, na mesma medida do possível, os interesses em disputa, evitando muitas vezes efeitos mais nefastos em razão das pronúncias de inconstitucionalidade da lei ou de ato normativo.

Igualmente, pode o administrador ponderar os efeitos da anulação do ato administrativo inválido e em consideração a outros matizes optar pela sua manutenção ou lhe imprimir apenas efeitos ex nunc.

Com esta afirmação, no entanto, não se deseja advogar que o administrador público esteja outorgado a resolver tais conflitos com base em valorações políticas discricionárias. Pelo contrário, sua conduta deve pautar-se no ordenamento jurídico posto, e se apresentar devidamente fundamentada.

4.1 INVALIDAÇÃO E CONVALIDAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

A invalidação nada mais é do que a anulação do ato administrativo ou da relação jurídica por ele criada, com efeito ex tunc, quando o mesmo for produzido em discrepância com o ordenamento jurídico. O pressuposto da invalidação é exatamente a presença do vício de legalidade.

Nesta ótica, apropriadas são as palavras da professora da Universidade de Fortaleza, Clarissa Sampaio Silva:

O desfazimento dos atos viciados pela própria Administração ocorre mediante a invalidação, que pode ser conceituada como a eliminação de um ato administrativo, por outro ato ou por decisão judicial, em virtude de violação à ordem jurídica, com a desconstitucionalização dos efeitos por ele produzidos. A invalidação ou anulação, é, pois, feita por meio de um ato administrativo que desfaz o outro (tal técnica foi elaborada pelo Conselho de Estado Francês no início do século XX), incidindo apenas sobre o ato, na hipótese de este não ter ainda gerado efeitos, ou sobre o ato e seus efeitos. ^[38]

Portanto são sujeitos ativos da invalidação o Poder Judiciário e a própria Administração Pública no exercício de seu poder de autotutela, nos interessando in casu a realizada pela última. Com efeito, a Administração Pública tem o dever de zelar sempre pela lisura de seus atos e poderá invalidá-los motu proprio ou quando provocada. Porém, convém ressaltar, desde já, que o exercício desse poder-dever tem limite.

Almiro Couto e Silva afirma que não tem cariz absoluto tal dever, pois existem certos limites, verbis gratia a prescrição, que conferem relatividade, portanto, a tal invalidação. Curial destacar que na invalidação de algum ato administrativo, poderá ocorrer eventual conflito dos princípios da segurança jurídica e da legalidade. Nessa hipótese, a indisponibilidade do interesse público deve se sobrepor. ^[39]

Por esta senda, a primeira questão que merece abordagem é se a invalidação efetuada pela Administração constitui um dever ou uma faculdade.

Seabra Fagundes escreveu na obra O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário, ao tratar de estabelecer o cotejo entre a invalidade dos atos jurídicos no direito Privado e no Direito Público: "A infringência legal no ato administrativo, se considerada abstratamente, aparecerá sempre como prejudicial ao interesse público. Mas, por outro lado, vista em face de algum dado concreto pode acontecer que a situação resulte do ato, embora nascida irregularmente, torne-se útil àquele mesmo interesse. Também as numerosas situações alcançadas e beneficiadas pelo ato vicioso podem aconselhar a subsistência dos seus efeitos". ^[40]

Conclui o ilustre mestre que a invalidação dos atos administrativos pela própria Administração é uma faculdade, eis que se a nulidade não for originada por ato doloso, não causar dano ao erário ou, tampouco, prejudicar direitos ou interesses legítimos dos administrados, o administrador não está obrigado a decretar a sua invalidação, ante a falta de expressa disposição legal.

Nessas situações, duas alternativas poderiam abrir-se ao administrador, conforme as circunstâncias: praticar novo ato, sem as deficiências do anterior, ou manter-se em silêncio, "renunciando tacitamente ao direito de invalidá-lo".

O problema é visto aí, como faculdade e não dever, que tem a Administração de decretar o anulamento de seus atos administrativos inválidos, faculdade a qual pode renunciar, repetindo o ato, quando isto é possível, sem os vícios que apresentava ou pela retificação tácita, a que também se reportara Jellinek, no direito alemão. Não cogitara Seabra Fagundes, ainda, da sanatória do nulo, pelo transcurso do tempo conjugado à complacência do Poder Público, o que daria ao destinatário, eventualmente pelo anulamento tardio, o direito subjetivo de rebelar-se contra esta última medida, pois seu pressuposto, ou seja, a invalidade, não mais existiria. ^[41]

Porém, para Weida Zancaner, trata-se de dever, pois "só poderia haver possibilidade de opção discricionária, como pretende parte da doutrina, caso houvesse norma jurídica que concedesse à Administração Pública possibilidade de agir com discrição" ^[42].

Explica ela ainda, refutando a tese daqueles juristas, que somente se verifica a discricionariedade quando a lei especificar algumas condições para o exercício desse poder, deixando que a Administração examine, subjetivamente, a escolha ou valorização do pressuposto fático, do conteúdo último da decisão aplicável, dentro dos limites legais impostos, ou, ainda, na presença dos conceitos jurídicos indeterminados.

No Estado de Direito todo poder emana da Lei. Se a discricionariedade é um poder, para configurá-lo é imprescindível que a lei regule alguns de seus elementos, vinculando o administrador a certos limites, sem os quais o próprio poder não existiria.

A discricionariedade encontra seu fundamento, para alguns, no objetivo legal de conferir à administração certa margem de liberdade para agir diante das singularidades e, para outros, na impossibilidade material do legislador de prever todas as situações fáticas.

A respeito do tema vale anotar os ensinamentos de Celso Antonio Bandeira de Mello, citado na obra de Weider Zancaner ^[43], verbis:

A esfera de liberdade administrativa pode residir na hipótese da norma jurídica a ser implementada, no mandamento dela ou, até mesmo, em sua finalidade.

Desta feita, esclarece Weida: "que a discricionariedade pode residir na hipótese da norma de duas maneiras, a saber: quando a norma confere ao administrador a faculdade de escolher o suposto de fato para seu agir, ou quando os supostos de fato enunciados na regra de direito são descritos mediante conceitos indeterminados, cabendo ao administrador precisá-los, com seu juízo subjetivo, quando da aplicação da norma". ^[44]

No tocante ao poder discricionário contido na finalidade da norma, que geralmente não vem expressa, hão que ser sopesados, como nos demais casos, as circunstâncias fáticas, os princípios gerais de direito e a razoabilidade na escolha do caminho a seguir, que deve ser sempre a melhor solução para o caso concreto.

Arremata a administrativista que sendo a discricionariedade um poder exercido dentro dos parâmetros da lei, não há que se falar em poder de invalidação e sim em dever, pois não encontramos em nosso sistema jurídico-positivo norma que sirva de fundamentação para tanto.

Diante da celeuma melhor conclui quem acredita que a questão da anulação do ato administrativo eivado de ilegalidade constitui, em regra, um dever daadministração orientada pela obediência ao princípio da legalidade (art. 37, Constituição Federal), podendo, entretanto, ora se apresentar como uma faculdade em razão das circunstâncias fáticas que por suas razões conduzem à manutenção do ato ilegal. Nesse caminho trilha a lição de José dos Santos Carvalho Filho:

No que se refere à anulação, surge a questão de saber se há por parte da Administração o dever ou a faculdade de anular o ato administrativo com vício de legalidade. A matéria é polêmica: para uns, haverá sempre a obrigatoriedade de fazê-lo, fundando-se o entendimento no principio da legalidade; para outros, a Administração terá a faculdade de optar pela invalidação do ato ou por sua manutenção, neste caso se houver prevalência do principio do interesse público sobre o da invalidação dos atos.

Em nosso entendimento, nenhuma das duas correntes está inteiramente correta: nem há sempre o dever de invalidar o ato, nem pode o administrador atuar discricionariamente, optando pela invalidação ou manutenção do ato.

A melhor posição consiste em considerar-se como regra geral aquela segundo a qual, em face de ato contaminado por vício de legalidade, o administrador deve realmente anulá-lo. A Administração atua sob a direção do principio da legalidade (art. 37, CF), de modo que, o ato é ilegal, cumpre proceder à sua anulação para o fim de restaurar a legalidade malferida. Não é possível, em principio, conciliar a exigência da legalidade dos atos com a complacência do administrador público em deixá-lo no mundo jurídico produzindo normalmente seus efeitos; tal omissão ofende literalmente o princípio da legalidade.

Entretanto, se essa deve ser a regra geral, há que se reconhecer que, em certas circunstâncias especiais, poderão surgir situações que acabem por conduzir a Administração a manter o ato inválido. Nesses casos, porém, não haverá escolha discricionária para o administrador, mas a única conduta juridicamente viável terá que ser a de não invalidar o ato e deixá-lo subsistir e produzir seus efeitos.

Tais situações consistem em verdadeiras limitações ao dever de invalidação dos atos e podem apresentar-se sob duas formas: 1) o decurso do tempo; 2) consolidação dos efeitos produzidos. O decurso do tempo, como é sabido, estabiliza certas situações fáticas, transformando-as em situações jurídicas. Aparece aqui a hipótese da prescrição para resguardar o princípio da estabilidade das relações jurídicas. Desse modo, se o ato é inválido e se toma ultrapassado o prazo adequado para invalidá-lo, ocorre a prescrição, como adiante veremos, e o ato deve permanecer como estava.

Haverá limitação, ainda, quando as conseqüências jurídicas do ato gerarem tal consolidação fática que a manutenção do ato atenderá mais ao interesse público do que a invalidação. Com base em tais atos certas situações terão sido instauradas e na dinâmica da realidade podem converter-se em situações merecedoras de proteção, seja porque encontrarão em seu apoio alguma regra específica, seja porque estarão abrigadas por algum princípio de Direito. Nesses casos, é de se considerar o surgimento de inafastável barreira ao dever de invalidar da Administração, certo que o exercício desse dever provocaria agravos maiores ao Direito do que aceitar a subsistência do ato e de seus efeitos na ordem jurídica. Nota-se, por conseguinte, a prevalência do princípio do interesse público sobre o da legalidade estrita. ^[45]

Em linhas conclusivas, isso significa dizer que a administração não é obrigada a invalidar todo e qualquer ato viciado, independentemente de qualquer ponderação.

Há situações em que, mesmo diante da exigência de invalidação decorrente do princípio da legalidade, deve-se recorrer a outros princípios, em um exercício de hermenêutica jurídica, uma vez que, ao contrário das normas que são aplicadas ou não, pelo critério do tudo ou nada, os princípios podem ser respeitados ou afastados pela proporcionalidade. Nesse sentido, também é a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

A administração tem, em regra, o dever de anular os atos ilegais, sob pena de cair por terra o princípio da legalidade. No entanto, poderá deixar de fazê-lo, em circunstâncias determinadas, quando o prejuízo resultante da anulação puder ser maior do que o decorrente da manutenção do ato ilegal; nesse caso é o interesse público que norteará a decisão. ^[46]

Nesta sorte, rompe-se com automatismo, que em nome do princípio da legalidade, obrigava em qualquer hipótese a declaração de nulidade do ato. A própria, Weida Zancaner mesmo compreendendo que o ato de invalidação é um dever, em seu precioso trabalho, lança as chamadas barreiras à invalidação, cuja lição toma-se imprescindível transcrever:

Os limites, ao dever de invalidar, surgem do próprio sistema jurídico-positivo, pois, como todos sabemos, coexiste com o princípio da legalidade outros princípios que devem ser levados em conta quando do estudo da invalidação.

Claro está que o princípio da legalidade é basilar para a atuação administrativa, mas como se disse encartado no ordenamento jurídico, estão outros princípios que devem ser respeitados, ou por se referirem ao Direito como um todo, como, por exemplo, o princípio da segurança jurídica, ou por serem protetores do comum dos cidadãos, como por exemplo, a boa fé, princípio que também visa protegê-lo quando de suas relações como Estado.

Assim, em nome da segurança jurídica, simetricamente ao que referimos quanto à convalidação, o decurso de tempo pode ser, por si mesmo, causa bastante para estabilizar certas situações fazendo-as intocáveis. Isto sucede nos casos em que se costuma falar em prescrição, a qual obstará a invalidação do ato viciado. Por sua vez, o princípio da boa-fé assume importância capital no Direito Administrativo, em razão da presunção da legitimidade dos atos administrativos, presunção esta que só cessa quando esses atos são contestados, o que coloca a Administração Pública em posição sobranceira com relação aos administrados.

Ademais, a multiplicidade das áreas de intervenção do Estado moderno na vida dos cidadãos e a tecnicização da linguagem jurídica tornaram extremamente complexo o caráter regulador do Direito e a verificação da conformidade dos atos concretos e abstratos expedidos pela Administração Pública com o direito posto.

Portanto, a boa-fé dos administrados passou a ter importância imperativa no Estado Intervencionista, constituindo, juntamente com a segurança jurídica, expediente indispensável à distribuição da justiça material. É preciso tomá-la em conta perante situações geradas por atos inválidos.

Com efeito, atos inválidos geram conseqüências jurídicas, pois se não gerassem não haveria qualquer razão para nos preocuparmos com eles. Com base em tais atos certas situações terão sido instauradas e na dinâmica da realidade podem converter-se em situações merecedoras de proteção, seja porque encontrarão em seu apoio alguma regra especifica, seja porque estarão abrigadas por algum princípio de Direito. Estes fatos posteriores à constituição da relação inválida, aliados ao tempo, podem transformar o contexto em que se originou, de modo a que fique vedado à Administração Pública o exercício do dever de invalidar, pois fazê-lo causaria ainda maiores agravos ao Direito, por afrontar à segurança jurídica e à boa-fé.

Donde, nem sempre será necessária a intenção do prazo dito prescricional para que se deva reconhecer a estabilidade de uma dada situação quando fatores outros concorrem para exigi-la. Então, a conjugação do princípio da segurança jurídica com o da boa-fé pode gerar outra barreira ao dever de invalidar. E o que sucederá, uma vez decorrido prazo razoável, perante atos ampliativos de direito dos administrados, nos casos em que haja no ordenamento jurídico alguma regra hábil para proteger a situação e que lhe teria servido de amparo se tivesse sido produzida sem vício.

À vista do exposto pode se dizer que, em princípio, toda vez que nos depararmos com atos inválidos, não passíveis de serem convalidados, a Administração Pública deverá invalidá-los. "Para fazê-lo, entretanto é mister que seu dever de invalidar possa ser exercitado ou, em outras palavras, que o dever de invalidar não esteja obstaculizado por barreiras que o paralisem e transmutem este dever de invalidar em um dever de abster-se".

Em resumo: as barreiras ou limites ao dever de invalidar ou resultam do mero decurso do tempo (a chamada prescrição) ou nos casos em que o ato inválido produziu situação jurídica ampliativa de direito ou concessiva de beneficio ainda não sanada pela completude do prazo dito prescricional, do preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: haver decorrido um certo lapso de tempo desde a instauração da relação viciada; existência de uma regra ou princípio de direito que lhe teria servido de amparo houvesse sido validamente constituída; e boa-fé por parte do beneficiário.

Partindo dessa linha de idéias, não poderemos conceber que haja meramente um poder de invalidar por parte da Administração Pública. Esta, frente a nosso sistema jurídico positivo, ora tem o dever de convalidar ora o dever de invalidar os atos por ela exarados com vício, mas ambos os deveres têm limites, isto é, barreiras impostas pelo próprio ordenamento jurídico, e quando essas barreiras são detectadas descabe à administração Pública convalidar ou invalidar seus atos viciados.

Note-se que a existência das "barreiras" referidas não indica de maneira alguma que a Administração exerça discrição administrativa. Uma coisa é dizer que, em alguns casos, a Administração Pública vê-se frente à mera impossibilidade de invalidar ou convalidar, por razões ditadas pelo próprio sistema jurídico; outra é dizer que ela tem poder de discrição, isto é, que através da utilização de juízo subjetivo chegará à conclusão se deve ou não invalidar, ou deve ou não convalidar seus atos maculados por vícios. ^[47]

5. A CONVALIDAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO NULO: UMA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPRORCIONALIDADE À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES

Pertence à tradição do direito administrativo o dogma da imprescritibilidade da nulidade do ato administrativo constituído sem a necessária observação à lei. Impera, até mesmo por fundamento constitucional, a estrita observância da legalidade como princípio determinante do desfazimento do ato inválido, já que este se impõe como dever do agente público sem preponderância de qualquer outro princípio envolvido.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sintetizada nas Súmulas 346 e 473 reconhecem à Administração Pública o poder de decretar a invalidade de seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tomem ilegais. Assim, sintetizam as súmulas 346 e 473, respectivamente:

Súmula 346. A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.

Súmula 473. A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Entretanto, referidas súmulas nada esclarecem sobre a "decadência" da pretensão anulatória de que está investido o Poder Público ou, em se tratando de nulidade absoluta, se tal pretensão seria ilimitada no tempo.

No quadro do procedimento da concretização das normas constitucionais a solução é de procurar harmonizar da melhor maneira os preceitos divergentes. O princípio da proporcionalidade (...) é ummétodo de legitimação das soluções que impõe a ponderação de todos os valores constitucionais aplicáveis, para que a Constituição (essa, sim) seja preservada na maior medida do possível. Tal princípio executa-se "através de umcritério de proporcionalidade na distribuição dos custos do conflito"; exige-se que o sacrifício de cada um dos valores constitucionais seja necessário e adequado à salvaguarda dos outros. ^[48]

Conduzindo a aplicação do princípio da proporcionalidade para a esfera da invalidação do ato administrativo tem-se que a administração pública não pode, como regra geral universalmente verdadeira, anular ex officio seus atos sem limite de tempo ou considerações de matizes outros, suscetíveis de suavizar o rigor lógico da teoria das nulidades dessa particular espécie de atos jurídicos. O poder-dever da administração no tocante à invalidação dos atos administrativos não é absoluto, encontrando, como dito, limites que o tolhem.

Não se desconhece que umdos interesses fundamentais do direito é a estabilidade das relações constituídas. É a pacificação dos vínculos estabelecidos, a fim de se preservar a ordem. Este objetivo importa muito mais no Direito Administrativo do que no Direito Privado. É que os atos administrativos têm repercussões mais amplas, alcançando inúmeros sujeitos, uns direta e outros indiretamente ^[49].

Por vezes, a situação exige que nem sempre deve o administrador público anular o ato ilegal pelo fato do mesmo contrastar o princípio da legalidade. É necessário sopesar os princípios envolvidos e avaliar a solução justa para o caso conhecido.

Porquanto, a segurança jurídica é princípio às vezes preponderantemente no desate de situação em que o tempo per si consolida direitos. Irrelevar a aplicação do princípio da legalidade da administração pública em determinada soluções que se expirem na tranquilização das relações sociais não quebra o basilar axioma, antes lhe atende o espírito, numa questão de justiça.

A propósito, vale destacar a lição de Almiro do Couto e Silva:

Há hoje pleno reconhecimento de que a noção de Estado de Direito apresenta duas faces. Pode ela, ser apreciada sob o aspecto material ou sob o ângulo formal. No primeiro sentido, os elementos estruturantes do Estado de Direito são as idéias de justiça e de segurança jurídica. No outro, o conceito de Estado de Direito compreende vários componentes, dentre os quais têm importância especial: a) a existência de um sistema de direitos e garantias fundamentais; b) a divisão das funções do Estado, de modo que haja razoável equilíbrío e harmonia entre elas, bem como entre os órgãos que as exercitam, a fim de que o poder estatal seja limitado e contido por 'freios e contrapesos'; c) a legalidade da Administração Pública e, d) a proteção da boa fé ou da confiança que os administrados têm na ação do Estado, quanto à sua correção e conformidade com as leis. ^[50]

Grafou ainda Couto e Silva, na mesma obra, que:

O Estado de Direito contém, quer no seu aspecto material, quer no formal, elementos aparentes ou realmente antinômicos. Se é antiga a observação de que a justiça e segurança, freqüentemente, se completam, de maneira que pela justiça chega-se à segurança jurídica e vice-versa, é certo que também freqüentemente colocam-se em oposição. Lembre-se, a propósito, o exemplo famoso da prescrição, que ilustra o sacrifício da justiça em favor da segurança jurídica, ou da interrupção da prescrição, com o triunfo da justiça sobre a segurança jurídica. Institutos como o da coisa julgada ou da preclusão processual, impossibilitando definitivamente o reexame dos atos do Estado, ainda que injustos contrários ao Direito ou ilegais, revelam igualmente esse conflito.

Colisões análogas a essas se verificam entre o princípio da legalidade da Administração Pública e o da proteção da boa fé ou da confiança dos administrados que acreditaram na legalidade dos atos administrativos que os favoreceram com vantagens consideradas posteriormente indevidas por ilegais. É que o ordenamento jurídico, conforme as situações, ora dá mais peso e importância à segurança jurídica em detrimento da justiça, ora prescreve de maneira inversa, sobrepondo a justiça à segurança jurídica; ora afirma a preeminência do princípio da legalidade da Administração Pública sobre o da proteção da confiança dos administrados, ora proclama que aquele deve ceder passo a este. ^[51]

Nessa matéria, o leadingcase é o apreciado pela 1^ªTurma do STF no RE 85.179, do Rio de Janeiro, Rel. o Min. Bilac Pinto, que se encaminhou pela impossibilidade do tardio desfazimento do ato administrativo, quando já criada situação de fato e de direito, que o tempo consolidou.

Em seu lapidar voto, o relator apoiado em Miguel Reale e José Frederico Marques ponderou:

Não é admissível, por exemplo, que nomeado irregularmente um servidor público, visto carecer na época, de um dos requisitos complementares exigidos por lei, possa a administração anular seu ato, anos e anos volvidos, quando já constituída uma situação merecedora de amparo e, mais do que isso, quando a prática e a experiência podem ter compensado a lacuna originária Não me refiro, é claro, a requisitos essenciais, que o tempo não logra por si só convalescer, - como seria, por exemplo, a falta de diploma para ocupar cargo reservado a médico, - mas a exigências outras que, tomadas no seu rigorismo formal, determinariam a nulidade do ato.

Escreve com acerto José Frederico Marques que a subordinação do exercício do poder anulatório a um prazo razoável pode ser considerado requisito implícito no princípio do due process of law. Tal princípio, em verdade, não é válido apenas no sistema do direito norte-americano, do qual é uma das peças basilares, mas é extensível a todos os ordenamentos jurídicos, visto como corresponde a uma tripla exigência, de regularidade de normativa, de economia do meio e formas e de adequação à tipicidade fática. Não obstante a falta de tempo que em nossa linguagem rigorosamente lhe corresponda, poderíamos traduzir due process of law por devida atualização do direito, ficando entendido que haverá infração desse ditame fundamental toda vez que, na prática do ato administrativo, for preterido algum dos momentos essenciais à sua ocorrência; forem destruídas sem motivo plausível, situações de fato, cuja continuidade seja economicamente aconselhável, ou se a decisão não corresponder ao complexo de notas distintivas da realidade social tipicamente configurada em lei.

Assim sendo, se a decretação de nulidade é feita tardiamente, quando a inércia da Administração já permitiu se continuassem situações de fato revestidas de forte aparência de legalidade, a ponto de fazer gerar nos espíritos a convicção de sua legitimidade, seria deveras absurda que, a pretexto da eminência do Estado, se concedesse às autoridades um poder-dever indefinido de autotutela. Desde o famoso "affaire Chachet", é esta a orientação dominante no direito francês, com os aplausos de Maurice Haurieu, que bem soube pôr em realce os perigos que adviriam para a segurança das relações sociais se houvesse possibilidade de indefinida revisão dos atos administrativos.

Da França tal doutrina passou para a Itália, granjeando o apoio de seus mais ilustres mestres como Cino Vitta e D' Alessio, cuja doutrina é oportunamente lembrada por José Frederico Marques ao tratar deste assunto. Consoante ponderação do primeiro dos administrativistas citados, uma grande distância do tempo, pode parecer oportuno manter o ato em vida, apesar de ilegítimo, a fim de não subverter estados de fato já consolidados, só por apego formal e abstrato ao princípio de legitimidade. Não se olvide que o ordenamento jurídico é conservador no sentido de respeitar fatos ocorridos, há muito tempo, muito embora não conforme à lei. (págs. 84-86)

A flexibilização do princípio da legalidade da Administração Pública se mostra indispensável para resguardar, em certas hipóteses, como interesse público prevalente, a segurança jurídica do ordenamento, de sorte que é absolutamente possível que se reconheça a existência de outro interesse, tão público como o princípio da legalidade, capaz de acobertar a decisão administrativa de manter o ato viciado.

A questão envolve uma típica ponderação de interesses. De um lado, coloca-se o princípio da legalidade e, do outro, as razões de segurança jurídica. A colisão deve ser enfrentada, caso a caso, em favor da preponderância daquele que melhor se coaduna com o interesse público, que é a razão finalística da Administração Pública.

A consagração dessa idéia repele a integral transposição para o Direito Administrativo da Teoria das Invalidades do Direito Privado.

É sabido que, desde o Direito romano, prevalece no Direito privado a regra de que o ato jurídico nulo de pleno direito jamais pode gerar efeitos jurídicos: quod nullum est nullum producit efJectum. Dai se extrai o corolário de que a nulidade absoluta é perpétua. Ela é insuscetível de sanar ou de convalescer. A essas características associam muitos autores a imprescritibilidade da pretensão à decretação de invalidade do ato absolutamente nulo. Em muitas hipóteses o interesse público prevalecente estará precisamente na conservação do ato que nasceu viciado mas que, após, pela omissão do Poder Público em invalidá-lo, por prolongado período de tempo, consolidou nos destinatários a crença firme na legalidade do ato. Alterar esse estado de coisas, sob o pretexto de restabelecer a legalidade, causará mal maior do que preservar o status quo. Ou seja, em tais circunstâncias, no cotejo dos dois subprincípios do Estado de Direito, o da legalidade e o da segurança jurídica, este último prevalece sobre o outro, como imposição da justiça material. Pode-se dizer que é esta a solução que tem sido dada em todo o mundo, com pequenas modificações de país para país. ^[52]

Assim, mesmo identificando a natureza da anulação do ato administrativo como "dever", tal não confere à Administração Pública o poder ilimitado de, a qualquer tempo, desconstituir seu próprio ato. Isto, pela simples razão de que a conduta administrativa, seja qual for, acha-se sempre condicionada, em sua validade, ao interesse público e ao direito, entendido este como um conjunto de princípios e normas jurídicas.

O Administrador deverá, pois perscrutar o caso concreto, levando em consideração os princípios da legalidade, interesse público e segurança jurídica, para inferir qual o princípio será determinante na invalidação ou na manutenção do ato administrativo viciado. Tal tarefa, no caso concreto, revela-se difícil consecução. Todavia, o eventual conflito de princípios não implica dizer que um deles restará anulado pelo outro, mas sim que um será privilegiado em detrimento do outro, mantendo-se ambos, íntegros em sua validade. ^[53]

Com esse raciocínio, a questão da invalidação ou manutenção dos efeitos do ato administrativo inválido envolve uma típica ponderação de interesses. De um lado o princípio da legalidade - vetor de toda atividade administrativa, do outro, coloca-se princípios implícitos e explícitos de escalão constitucionais, que poderiam ser atingidos pelos efeitos da decisão do desfazimento do ato administrativo, compreendidos dentro da genérica alusão "razão de segurança jurídica ou de excepcional interesse social".

Contudo, é difícil o manejo dessa construção, conforme observamos em estudo dedicado a esta técnica:

Verificado a colisão de princípios, devem ser impostas restrições recíprocas aos bens jurídicos protegidos por cada princípio, de modo que cada um só sofra as limitações indispensáveis à salvaguarda do outro. A compressão a cada bem jurídico deve ser inversamente proporcional ao peso específico atribuindo ao princípio que o tutela, e diretamente proporcional ao peso conferido ao princípio oposto. ^[54]

Em outras palavras na ponderação de princípios "o julgador deve buscar um ponto de equilíbrio entre os interesses em jogo que atenda aos seguintes imperativos: a) a restrição a cada um dos interesses deve ser idônea para garantir a sobrevivência do outro; b) tal restrição deve ser a menor possível para a proteção do interesse contraposto e c) o beneficio logrado com a restrição a um interesse tem de compensar o grau de sacrifício imposto ao interesse antagônico." ^[55]

E o Direito comporta esse balanceamento. A esse respeito é bastante ideal a lição pioneira destacada da "Luta pelo Direito":

(...) o direito não é uma pura teoria, mas uma força viva. Por isso a justiça sustenta numa das mãos a balança em que pesa o direito e na outra a espada de que serve para o defender. A espada sem a balança é a força bruta; a balança sem a espada é a impotência do direito. Uma não pode avançar sem a outra, nem haverá ordem jurídica perfeita sem que a energia com que a Justiça aplica a espada seja igual à habilidade com que maneja a balança. ^[56]

Bem espelha o raciocínio até aqui engendrado, a decisão do Superior Tribunal de Justiça proferida no Recurso em Mandado de Segurança nº 25.652/PB, de relatoria do Ministro Napoleão Maia Filho, verbis:

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS QUE ASSUMIRAM CARGOS EFETIVOS SEM PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO, APÓS A CF DE 1988. ATOS NULOS. TRANSCURSO DE QUASE 20 ANOS. PRAZO DECADENCIAL DE CINCO ANOS CUMPRIDO, MESMO CONTADO APÓS A LEI 9.784/99, ART. 55. PREPONDERÂNCIA DO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO.

1. O poder-dever da Administração de invalidar seus próprios atos encontra limite temporal no princípio da segurança jurídica, de índole constitucional, pela evidente razão de que os administrados não podem ficar indefinidamente sujeitos à instabilidade originada da autotutela do Poder Público.

2. O art. 55 da Lei 9.784/99 funda-se na importância da segurança jurídica no domínio do Direito Público, estipulando o prazo decadencial de 5 anos para a revisão dos atos administrativos viciosos e permitindo, a contrario sensu, a manutenção da eficácia dos mesmos, após o transcurso do interregno qüinqüenal, mediante a convalidação ex ope temporis, que tem aplicação excepcional a situações típicas e extremas, assim consideradas aquelas em que avulta grave lesão a direito subjetivo, sendo o seu titular isento de responsabilidade pelo ato eivado de vício.

3. A infringência à legalidade por um ato administrativo, sob o ponto de vista abstrato, sempre será prejudicial ao interesse público; por outro lado, quando analisada em face das circunstâncias do caso concreto, nem sempre sua anulação será a melhor solução. Em face da dinâmica das relações jurídicas sociais, haverá casos em que o próprio interesse da coletividade será melhor atendido com a subsistência do ato nascido de forma irregular.

4. O poder da Administração, dest'arte, não é absoluto, de forma que a recomposição da ordem jurídica violada está condicionada primordialmente ao interesse público. O decurso do tempo, em certos casos, é capaz de tornar a anulação de um ato ilegal claramente prejudicial ao interesse público, finalidade precípua da atividade exercida pela Administração.

5. Cumprir a lei nem que o mundo pereça é uma atitude que não tem mais o abono da Ciência Jurídica, neste tempo em que o espírito da justiça se apóia nos direitos fundamentais da pessoa humana, apontando que a razoabilidade é a medida sempre preferível para se mensurar o acerto ou desacerto de uma solução jurídica.

6. Os atos que efetivaram os ora recorrentes no serviço público da Assembléia Legislativa da Paraíba, sem a prévia aprovação em concurso público e após a vigência da norma prevista no art. 37, II da Constituição Federal, é induvidosamente ilegal, no entanto, o transcurso de quase vinte anos tornou a situação irreversível, convalidando os seus efeitos, em apreço ao postulado da segurança jurídica, máxime se considerando, como neste caso, que alguns dos nomeados até já se aposentaram (4), tendo sido os atos respectivos aprovados pela Corte de Contas Paraibana.

7. A singularidade deste caso o extrema de quaisquer outros e impõe a prevalência do princípio da segurança jurídica na ponderação dos valores em questão (legalidade vs segurança), não se podendo fechar os olhos à realidade e aplicar a norma jurídica como se incidisse em ambiente de absoluta abstratividade.

8. Recurso Ordinário provido, para assegurar o direito dos impetrantes de permanecerem nos seus respectivos cargos nos quadros da Assembléia Legislativa do Estado da Paraíba e de preservarem as suas aposentadorias.

Enfim, postula-se para as situações consolidadas pelo tempo, cuja origem é o ato administrativo eivado de algum sinal de ilegalidade, a aplicação do princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, como preferem alguns doutrinadores, para determinar sua anulação ou sua perpetuação.

6. CONCLUSÕES

1. É da tradição do direito brasileiro o dogma da imprescritibilidade da nulidade do ato administrativo constituído sem a necessária observância da lei.

2. O princípio da autotutela, sintetizado nas Súmulas 346 e 473 do STF, autoriza a administração anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais.

3. A invalidação do ato administrativo contaminado por vício de legalidade, em regra consubstancia um dever da autoridade pública, advindo do princípio da legalidade, cuja inspiração deve pautar toda atuação do agente público.

4. Entretanto, se essa deve ser a regra geral, há que se reconhecer que em certas circunstâncias especiais poderão surgir situações que acabam por autorizar a administração a manter o ato inválido. São as chamadas barreiras à invalidação.

5. A invalidação do ato nulo encontra limites em razões de interesse público, seja em face do princípio da segurança jurídica, seja em face da proteção à boa-fé que os administrados têm na ação do Estado, quanto à sua correção e conformidade com as leis.

6. A Administração Pública, no Estado de Direito, não se encontra submetida apenas ao princípio da legalidade. Em sua atuação, deve sopesar também os demais valores jurídicos, observando que na convivência principiológica nenhum princípio tem validade absoluta no sentido que possa se impor com sacrifício total do outro.

7. Na melhor perspectiva, a Constituição é concebida como um sistema aberto de regras e princípios. Os princípios permitem o balanceamento de valores e interesses consoante peso e ponderação de outros princípios.

8. Os princípios não são aplicados pelo critério do tudo ou nada. Mas pela ponderação dos valores envolvidos na moldura normativa, sempre diante de cada caso concreto.

9. A administração não é obrigada a invalidar todo e qualquer ato viciado, independente de qualquer juízo de ponderação. Há situações em que, mesmo diante da exigência de invalidação decorrente do princípio da legalidade, outros princípios devem ser considerados, em um exercício de hermenêutica jurídica.

10. É absolutamente possível que se reconheça a existência de outro interesse, tão público como o princípio da legalidade capaz de acobertar a decisão administrativa de manter o ato contaminado por vício de legalidade.

11. Na decisão administrativa que pugna pela invalidação do ato ou, quando for o caso, pela sua conservação, recomenda-se à aplicação do princípio da proporcionalidade, concebido como instrumento de hermenêutica e de concretização do direito, capaz de superar as possíveis contradições dos valores albergados na ordem jurídica posta.

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Notas

BARROSO, Luíz Roberto. Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro. Revista Diálogo Jurídico. Ano I, vol. I, n.°6. Salvador, 2000.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Fundamentos da Constituição. 4³ ed., Coimbra:Editora Coimbra, 1991, pág. 45.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: AImedina, 1997, p. 1033.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito Constitucional. 17ª ed., São Paulo: Malheiros, 1997, pág. 365.
MIRANDA, Jorge, apud BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 2001, pág. 149.
FREITAS, Juarez. Estudo de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1995, pág. 16.
op. Cit. BARROSO, Luiz Roberto. P. 149.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de direito administrativo. 1986, p. 230.
Apud COSTA, Ana Edite. O Principio da Proporcionalidade. www.tce.pi.gov.br/revista9/pg14.asp.
CANOTILHO, Direito Constitucional. Ob. Cit. p. 1.150.
Kart Larenz. Metodologia da Ciência do Direito. ed. de 1989, cit., pág. 585/586; Derecho Justo, çit., págs. 144/145.
STUMM. Raquel Denise. Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro.Ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995, pág. 17.
BONAVIDES, Paulo, Curso de Direito Constitucional. 13ª Edição, editora São Paulo.Malheiros, 2003,p. 436.
STUMM, Raquel Denise. Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995, pág. 120/12l.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5ª edição. Coimbra: Livraria Almedina, 1991, pág.352.
Apud COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação constitucional. 2ª ed., Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris,2003.
SARMENTO, Daniel. A Ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro. Lumen Juris, 2000, p. 40, 97, 100-104.
COSTA, Ana Edite. O Princípio da proporcionalidade. www.tce.pi.gov.br/revista9/pgI4.asp.
Assim, PAULO DE BARROS CARVALHO refere-se a tempo no fato, para designar o tempo a que o fato faz referência do evento, e tempo do fato, para designar o fato que ingressa no sistema do direito mediante uma norma individual e concreta. Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência, p. 123.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. São Paulo: Editora Saraiva, Vol. I, 1998, p. 321
Apud. CORDEIRO, Renato Sobrosa. Prescrição Administrativa. RDA 207/105 - 120.
SILVA, Almiro do Couto e. Prescrição Qüinqüenária da Pretensão Anulatória da Administração Pública com relação aos seus Atos Administrativos. RDA 204/21-31.
AL VIN NETO, José Manoel de Arruda. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Editora Malheiros, vol. 01, pagina 282.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional Administrativo. São Paulo: Atlas, 2002, pagina 118-119.
FIGUEIREDO, Lúcia Valle de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 152
MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Editora Malheiros, 9" ed., 1997, p. 95.
27 ZANCANER, Weida. Da convalidação e da Invalidação dos atos Administrativos. 2ª ed., São Paulo: Malheiros, 1996, p. 77.
OLIVEIRA, Régis Fernandes. Ato Administrativo. São Paulo: RT Editora, 2001, pág. 131/132.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. Rio de janeiro: Forense, 1999, pág.156
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. São Paulo: Edito RT, 2001, pág. 187.
Apud SILVA. Clarissa Sampaio. Limites à Invalidação dos Atos Administrativos. São Paulo: Ed. Max Limonad, 2001.
Ob. cit. p. 231
33 Op. cit. P. 232.
ALEGRE, José Sérgio Monte. RDA 139/287 – 1980.
Op. cit, P. 17.
SILVA, Almiro do Couto. RDP 84/54
STUMM, Raquel Denize. Op. Cit. Pág. 15.
SILVA, Clarissa Sampaio. Limites à invalidação dos atos administrativos. Ed. Max Limond: São Paulo, 2001, pág.77.
SILVA, Almiro Couto. Princípios da legalidade da administração pública e da segurança jurídica no Estado de Direito contemporâneo. RDA, São Paulo, v. 84, pág. 46.
40 F AGUNDES, Seabra. O Controle dos atos administrados pelo poder judiciário. Rio de janeiro: Konfino, 1950, pág. 60/61.
RDP-84, Princípios da Legalidade da Administração Pública, p. 55/59.
Op. Cit P. 47
Op. Cit. p. 51.
Op. Cit. p.51.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 7ª edição, editora Lumem Júris, Rio de Janeiro, 2001, pg. 123/124.
DI PIETRO, Maria Sylvía Zanella. Direito Administrativo. 16ª ed., São Paulo: Altas, 2003, pág. 227
ZANCANER, Weida. Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos. 2° ed., São Paulo: Malheiros Editores, 1996. pág. 60-63.
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MELO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1997, pág. 297.
SILVA, Almiro do Couto e. Princípios da Legalidade da Administração Pública e da Segurança Jurídica no Estado de Direito Contemporâneo. RDP 84/46-63
op. Cit. SILVA. Almiro do Couto.
SILVA, Almiro do Couto e. Prescrição Quinquenária da Pretendo Anulatória da Administração Pública com Relação a seus Atos Administrativos. RDA -204/ 21-31.
SILVA, Clarissa Sampaio. Limites à invalidação dos atos administrativos. Ed. Max Limonad: São Paulo, 1996, pg. 90 - 91.
SARMENTO, Daniel. A ponderação dos interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2000, p. 196/197.
SARMENTO, Daniel . op. Cít. P. 104/105.
VON IHERING, Rudolf. A luta pelo direito. Trad. João de Vasconcelos, l3ª edição. Rio de Janeiro, editora Forense, 1994.

Autor

Maria Lídia Soares de Assis

Procuradora do Estado do Acre. Especialista em Direito Constitucional, Tributário e Público.

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ASSIS, Maria Lídia Soares de. A flexibilização da pretensão anulatória ex officio dos atos administrativos frente ao princípio da proporcionalidade. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3110, 6 jan. 2012. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/20792. Acesso em: 24 abr. 2024.

A flexibilização da pretensão anulatória ex officio dos atos administrativos frente ao princípio da proporcionalidade