A ausência de limitações temporais para cancelamento dos incentivos fiscais e ressarcimento dos recursos desviados dos fundos de investimentos regionais

I. INTRODUÇÃO

Os Fundos de Investimentos da Amazônia e do Nordeste constituem instrumentos importantes para a concreção dos objetivos da República Federativa do Brasil, encartados no Art. 3º da Constituição Federal, porquanto ajudam a promover a atenuação das desigualdades sociais e regionais do país, a erradicação da pobreza e a marginalização da sociedade.

O Art. 151, inciso I, da CF, em coerência com os objetivos elencados pelo constituinte no Art. 3º, autorizou a União a conceder “incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico entre as diferentes regiões do País”.

Com efeito, o art. 22, inciso IX, da CF, delegou à União a competência para “elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social”.

No plano infraconstitucional, a sistemática dos Fundos de Investimentos Regionais encontra-se regulada pela Lei nº 8.167/91, cujos dispositivos estabelecem o regramento a ser observado pelas empresas participantes desde o nascedouro do projeto incentivado até o seu encerramento.

Importa anotar que a sistemática de incentivos fiscais prevista na Lei 8.167/91, com as alterações subsequentes, estabelece dois modelos distintos para aplicação dos recursos dos Fundos de Investimento Regionais. O art. 5º do referido diploma legal regula o repasse dos recursos dos Fundos Regionais às sociedades empresárias beneficiárias, mediante a subscrição de debêntures pelas empresas. Já o art. 9º trata da hipótese de aplicação direta dos recursos provenientes da dedução no imposto de renda das pessoas jurídicas optantes integrantes do corpo societário das empresas incentivadas.

O presente artigo visa ao estudo do ato de cancelamento dos incentivos fiscais realizado pelos órgãos públicos gestores^[1] dos Fundos de Investimentos da Amazônia – FINAM, e do Nordeste – FINOR, nas hipóteses de desvio dos recursos dos Fundos, demonstrando que a prática deste ato não se sujeita a limites temporais.

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II. DA NATUREZA JURÍDICA DO ATO DE CANCELAMENTO DOS INCENTIVOS FISCAIS

Antes de analisar a questão da prescrição ou decadência do ato cancelatório, convém esclarecer a distinção entre a natureza jurídica do direito da Administração Pública de cancelar os incentivos concedidos e a pretensão desta de ressarcimento por prejuízos causados ao Erário nos casos de desvio de recursos.

Como se sabe, a relação jurídica estabelecida entre o Poder Público e as empresas incentivadas pelo FINAM/FINOR possui natureza contratual. Nesse sentido, dispõe a Lei nº. 8.167/91, que rege a sistemática dos fundos de investimentos regionais:

§ 10. Os contratos referentes aos projetos a serem beneficiados com recursos dos incentivos dos Fundos de Investimentos do Nordeste e da Amazônia conterão cláusula prevendo que os encargos financeiros estabelecidos como remuneração das debêntures a que se refere esta Lei serão revistos anualmente e sempre que a Taxa de Juros de Longo Prazo - TJLP apresentar variação acumulada, para mais ou para menos, superior a trinta por cento. (Grifos nossos)

Na mesma linha, tem entendido o Tribunal Regional Federal da 5ª Região que, no julgamento da Apelação Cível nº. 409427 PE, assim decidiu: “3. O acordo firmado entre as partes tem base legal, com previsão, inclusive, da exclusão de qualquer ente do sistema, com o não recebimento das verbas alusivas ao FINOR, tratando-se de um contrato firmado com a Administração Pública, que goza de prerrogativas, devendo prevalecer o interesse público sobre o particular.” (Rel. Juiz Francisco Cavalcanti, Julgado em 30.07.09, 1ª Turma)

Com efeito, o contrato de natureza administrativa celebrado entre os Fundos e as empresas beneficiárias tem início com a aprovação do projeto pelos órgãos gestores, já a sua extinção pode ocorrer sob duas formas: se o empreendimento incentivado for regularmente concluído nos termos das diretrizes estipuladas no ato de aprovação, a empresa receberá o Certificado de Empreendimento Implantado (Art. 5º, §12, da Lei nº 8.167/91), por outro lado, se o projeto apresentar irregularidades ou inconsistências com relação ao que lhe fora programado, o Poder Público poderá rescindir o contrato, cancelando os incentivos anteriormente aprovados.

Dessa forma, caracterizado o ajuste como contrato administrativo, é possível conceituar o cancelamento dos incentivos como prerrogativa da Administração Pública em rescindir unilateralmente os contratos celebrados com as incentivadas desde que presentes as causas previstas na Lei nº. 8.167/91 e seus regulamentos.

A propósito, impende ressaltar que a rescisão unilateral dos contratos administrativos, a teor do disposto nos Arts. 58, inc. II, e 79, inc. I, da Lei nº 8.666/93, configura uma modalidade de prerrogativa contratual da Administração Pública. Confira-se:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:

I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;

Outrossim, o Art. 12 da Lei nº 8.167/91 autoriza o cancelamento dos incentivos nas hipóteses de descumprimento dos objetivos do projeto ou das cláusulas condicionantes. Vale a transcrição:

Art. 12. A aplicação dos recursos dos fundos será realizada em estrita consonância com os objetivos do projeto e em conformidade com todas as cláusulas condicionantes quando da sua aprovação pelo Conselho Deliberativo das Superintendências de Desenvolvimento Regional.

§ 1º O descumprimento do disposto no caput deste artigo, que caracterize desvio da aplicação de recursos, resultará:

I - no cancelamento, pelo Conselho Deliberativo da respectiva Superintendência, dos incentivos aprovados;

Diante do contexto normativo acima destacado, revela-se inequívoco que o cancelamento dos incentivos direcionados às empresas beneficiárias configura uma modalidade específica de rescisão unilateral dos contratos administrativos, cuja aplicação se dá nas hipóteses de utilização indevida dos recursos repassados às empresas.

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III. DA INEXISTÊNCIA DE PRAZOS EXTINTIVOS PARA O CANCELAMENTO DOS INCENTIVOS

O cancelamento dos incentivos, por caracterizar uma espécie de direito potestativo da Administração Pública, não se sujeita à prescrição, porquanto este instituto, nos termos do Art. 189 do Código Civil, não se presta a impor limites temporais ao exercício de um direito, mas sim, à pretensão de reparação de um direito violado.

O não exercício da referida prerrogativa administrativa poderia, no máximo, ensejar a ocorrência da decadência, porquanto, na linha do magistério de Celso Antonio Bandeira de Mello^[2], “a perda da possibilidade da administração prover sobre dada matéria em decorrência do transcurso de prazo dentro do qual poderia se manifestar não se assemelha a prescrição. (...) não se trata, como nesta, do não-exercício tempestivo de um meio, de uma via, previsto para defesa de um direito que se entenda ameaçado ou violado. Trata-se, pura e simplesmente, da omissão do tempestivo exercício da própria pretensão substantiva (não adjetiva) da Administração (...). Donde configura-se situação de decadência, antes de prescrição".

A propósito do tema, o Supremo Tribunal Federal, em histórico julgado, delineou os parâmetros que diferenciam a prescrição da decadência, tendo declarado que esta última “não ocorre em relação a todos os direitos subjetivos, mas apenas em relação a um certo tipo deles, que a doutrina alemã chamou de direitos de poder ou direitos potestativos.”

Prosseguindo em seu voto, o saudoso Min. Evandro Lins, Relator do Acórdão, asseverou que esses direitos potestativos “Distinguem-se dos demais direitos subjetivos porque o seu titular não se acha em situação de fruição estática de um bem jurídico, nem se encontra condicionado, para a satisfação do interesse protegido pela lei, a uma ação ou omissão do sujeito passivo.” (R. Ext. nº. 53.685, Rel. Min. Evandro Lins, Julgado em 17.10.63, 1ª Turma)

Dessa forma, a única modalidade de prazo extintivo previsto no ordenamento jurídico que teria aptidão para atingir o exercício do direito potestativo da Administração Pública de cancelar os incentivos aprovados seria a decadência.

Cabe ressalvar, no entanto, que a decadência só é cabível nos casos em que a lei ou o contrato correspondente preveja expressamente o prazo para o exercício do direito (Arts. 207 a 211 do Código Civil).

Frise-se, a propósito, que a legislação regente da sistemática dos Fundos de Investimentos Regionais e as Resoluções aprovadoras dos projetos contemplados não estipulam prazo para a efetivação do cancelamento.

Aliás, o estabelecimento de uma limitação temporal para a Administração Pública lançar mão de uma prerrogativa contratual garantida por lei (rescisão unilateral do contrato) não se revelaria medida consentânea com o regime jurídico de direito público ao qual está submetida.

Note-se que a ausência de previsão de limites temporais ao exercício dos direitos potestativos garante ao titular destes direitos o seu exercício a qualquer tempo, porquanto, conforme famoso brocardo jurídico, os direitos não se extinguem pelo não-uso.

Em reforço à tese, Agnelo Amorim^[3], ensina que “àqueles direitos potestativos para cujo exercicio a lei não achou necessário fixar um prazo especial, fica prevalecendo, então, o princípio geral da inesgotabilidade ou da perpetuidade ("os direitos não se extinguem pelo não-uso"), pois não há dispositivo estabelecendo um prazo geral para que os direitos potestativos sejam exercitados sob pena de extinção.”

Assim sendo, considerada a inexistência de prazo para o exercício do direito potestativo concedido ex legis ao Poder Público, conclui-se que a referida modalidade de rescisão unilateral dos contratos não se submete a prazo decadencial, menos ainda, à prescrição.

Importa ressaltar, por oportuno, que o lustro decadencial, previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/99, não incide no caso sob exame, pois o dispositivo legal trata de limites temporais impostos ao Poder Público para anulação de atos administrativos, não alcançando as hipóteses de rescisão unilateral de contrato.

Do mesmo modo, não se aplicam à presente hipótese os prazos extintivos, previstos na Lei nº 9.873/99, relativos a aplicação de punições pela Administração Pública no exercício do poder de polícia porquanto, conforme analisado acima, o ato de cancelamento dos incentivos fiscais, por derivar de relação jurídica contratual celebrada entre o Poder Público e as empresas participantes, não se confunde com a ação punitiva da Administração Pública decorrente do seu Jus Imperii.

Nesse aspecto, de acordo com Celso Antonio Bandeira de Mello^[4], “os atos encartados no âmbito das relações de sujeição especial não se enquadram no campo do Poder de Polícia, isto é, das ‘limitações administrativas à liberdade e à propriedade’.”

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IV. DA NATUREZA JURÍDICA DA PRETENSÃO RESSARCITÓRIA ESTATAL

Como visto, as empresas incentivadas pela sistemática do FINAM/FINOR obtém os recursos financeiros, através das modalidades supra referidas, para que o montante seja regularmente aplicado no empreendimento aprovado pelas órgãos gestores dos Fundos.

Dessa forma, o descumprimento dos objetivos dos projetos ou das cláusulas condicionantes sujeita o responsável ao cancelamento dos incentivos aprovados, exsurgindo, no caso de desvio de recursos, a pretensão estatal à restituição dos recursos malversados.

Ressalte-se que a indigitada pretensão somente surge após a conclusão do processo administrativo apuratório que, comprovando a responsabilidade da empresa na prática do ilícito, conduz a autoridade competente à prática do cancelamento dos incentivos concedidos e à declaração de desvio de recursos pela empresa.

Nesse sentido, dispõem o Arts. 13 e 14, da Lei nº. 8.167/91, in verbis:

Art. 13. A apuração dos desvios das aplicações dos recursos dos Fundos será feita mediante processo administrativo a ser instaurado pela Superintendência de Desenvolvimento Regional, que solicitará, quando julgar necessário, a participação do Banco Operador, admitida ao infrator ampla defesa.

Art 14. A falta de recolhimento, pela empresa beneficiária, dos valores apurados em processo, no prazo de trinta dias contados da data do recebimento da comunicação do cancelamento, importará na execução judicial a ser promovida pela agência de desenvolvimento regional.

A aludida pretensão estatal, traduzida como exigência à reparação de um direito transgredido, configura um direito subjetivo da Administração Pública em recuperar os recursos do Erário desviados pelas empresas beneficiárias do FINAM e FINOR.

Aliás, o princípio da indisponibilidade do interesse público impõe à Administração o dever de recuperar as quantias desviadas, restando, assim, evidenciada que a pretensão estatal não decorre meramente de um direito subjetivo, mas precipuamente, de um dever administrativo de zelo com o patrimônio e com o erário.

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V. DA INEXISTÊNCIA DE PRAZOS EXTINTIVOS PARA O RESSARCIMENTO DO ERÁRIO

A pretensão de ressarcimento da Administração pelos prejuízos causados aos Fundos poderia, em tese, estar submetida a prazo de natureza prescricional. Contudo, a pretensão de ressarcimento por prejuízos causados ao Erário, por força do art. 37, §5º, da Constituição Federal, não se sujeita a prazo extintivo. Confira-se:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

...

§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento. (grifos nossos)

Segundo José dos Santos Carvalho Filho^[5] (p. 965) a prescrição “não atinge o direito das pessoas públicas (erário) de reivindicar o ressarcimento de danos que lhe foram causados. A ação, nessa hipótese, é imprescritível, como enuncia o art. 37, §5º, da Constituição Federal.”

A jurisprudência dos Tribunais Superiores demonstra-se pacífica em relação à imprescritibilidade da pretensão ressarcitória estatal por prejuízos causados ao Erário. Nesse sentido, vale transcrever as seguintes ementas de Acórdãos proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal:

STJ

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE. AÇÃO PRESCRITA QUANTO AOS PEDIDOS CONDENATÓRIOS (ART. 23, II, DA LEI N.º 8.429/92). PROSSEGUIMENTO DA DEMANDA QUANTO AO PLEITO RESSARCITÓRIO. IMPRESCRITIBILIDADE.

1. O ressarcimento do dano ao erário, posto imprescritível, deve ser tutelado quando veiculada referida pretensão na inicial da demanda, nos próprios autos da ação de improbidade administrativa ainda que considerado prescrito o pedido relativo às demais sanções previstas na Lei de Improbidade.

2. O Ministério Público ostenta legitimidade ad causam para a propositura de ação civil pública objetivando o ressarcimento de danos ao erário, decorrentes de atos de improbidade, ainda que praticados antes da vigência da Constituição Federal de 1988, em razão das disposições encartadas na Lei 7.347/85. Precedentes do STJ: REsp 839650/MG, SEGUNDA TURMA, DJe 27/11/2008; REsp 226.912/MG, SEXTA TURMA, DJ 12/05/2003; REsp 886.524/SP, SEGUNDA TURMA, DJ 13/11/2007; REsp 151811/MG, SEGUNDA TURMA, DJ 12/02/2001.

3. A aplicação das sanções previstas no art. 12 e incisos da Lei 8.429/92 se submetem ao prazo prescricional de 05 (cinco) anos, exceto a reparação do dano ao erário, em razão da imprescritibilidade da pretensão ressarcitória (art. 37, § 5º, da Constituição Federal de 1988). Precedentes do STJ: AgRg no REsp 1038103/SP, SEGUNDA TURMA, DJ de 04/05/2009; REsp 1067561/AM, SEGUNDA TURMA, DJ de 27/02/2009; REsp 801846/AM, PRIMEIRA TURMA, DJ de 12/02/2009; REsp 902.166/SP, SEGUNDA TURMA, DJ de 04/05/2009; e REsp 1107833/SP, SEGUNDA TURMA, DJ de 18/09/2009. 

4. Consectariamente, uma vez autorizada a cumulação de pedidos condenatório e ressarcitório em sede de ação por improbidade administrativa, a rejeição de um dos pedidos, in casu, o condenatório, porquanto considerada prescrita a demanda (art. 23, I, da Lei n.º 8.429/92), não obsta o prosseguimento da demanda quanto ao pedido ressarcitório em razão de sua imprescritibilidade.

5. Recurso especial do Ministério Público Federal provido para determinar o prosseguimento da ação civil pública por ato de improbidade no que se refere ao pleito de ressarcimento de danos ao erário, posto imprescritível.” (REsp 1089492/RO, Rel. Min. Luiz Fux, Julgado em 04.11.2010, 1ª Turma)

STF

“EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. BOLSISTA DO CNPq. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE RETORNAR AO PAÍS APÓS TÉRMINO DA CONCESSÃO DE BOLSA PARA ESTUDO NO EXTERIOR. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. I - O beneficiário de bolsa de estudos no exterior patrocinada pelo Poder Público, não pode alegar desconhecimento de obrigação constante no contrato por ele subscrito e nas normas do órgão provedor. II - Precedente: MS 24.519, Rel. Min. Eros Grau. III - Incidência, na espécie, do disposto no art. 37, § 5º, da Constituição Federal, no tocante à alegada prescrição. IV - Segurança denegada.” (MS 26210/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Julgado em 04.09.08, Trib. Pleno)

Com efeito, a ordem jurídica constitucional afasta a ocorrência de prescrição nas hipóteses que envolvem a pretensão das pessoas jurídicas de direito público ao ressarcimento por danos e prejuízos causados ao Erário.

No caso dos Fundos de Investimentos Regionais, os desvios de recursos perpetrados pelas empresas beneficiárias, além de causarem prejuízos ao erário, frustram os objetivos do programa de incentivo, causando sérios danos à Administração Pública e à coletividade em geral. Nesse contexto, revela-se descabida a estipulação de prazo para a recuperação dos recursos malversados.

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VI. CONCLUSÃO

Como visto, os Fundos de Investimentos Regionais exercem um importante papel para o desenvolvimento das regiões da Amazônia e do Nordeste, pois funcionam como instrumentos indutores da economia local, auxiliando na geração de riquezas, trabalho e renda aos brasileiros habitantes destas regiões.

Embora as finalidades dos Fundos tenham caráter nobilitante, muitas vezes os incentivos são aplicados de maneira irregular pelas empresas beneficiárias as quais assim agindo, descumprem os objetivos previstos nas normas e nas diretrizes estabelecidas nas resoluções aprovadoras dos incentivos.

Nesses casos, compete aos órgãos gestores dos Fundos proceder a rescisão unilateral dos contratos, através do cancelamento dos incentivos. Ademais, caso tenha sido constatado desvio dos recursos, deve a Administração Publica adotar as medidas necessárias para a recuperação dos valores malversados.

Conforme exposto no presente artigo, tanto o cancelamento dos incentivos fiscais quanto a pretensão de ressarcimento pelos prejuízos causados ao Erário, nos casos de desvio de recursos dos Fundos, não se submetem a prazos extintivos, eis que não incide, nessas hipóteses, prescrição ou decadência.

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VII. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 25ª Ed., São Paulo: Malheiros. 2008.

AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. Revista dos Tribunais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais Ltda., ano 49, n. 300, p. 725/750, outubro de 1960.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Júris. 2008.

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Notas

^[1] Atualmente, a competência para a gestão dos Fundos de Investimentos Regionais pertence ao Departamento Financeiro e de Recuperação de Projetos, órgão subordinado à Secretaria de Fundos Regionais do Ministério da Integração Nacional (Art. 23, Anexo I, Decreto nº 7.472/2011).

^[2] BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p. 1031.

^[3] AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. Revista dos Tribunais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais Ltda., ano 49, n. 300, p. 725/750, outubro de 1960.

^[4] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 25ª Ed., São Paulo: Malheiros. 2008. p. 811.

^[5] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Júris. 2008. p. 965.