Da exceção à objeção de pré-executividade: a atualidade da defesa pontiana à luz da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça

RESUMO

O presente trabalho tem por escopo abordar os principais temas acerca da exceção de pré-executividade, instituto ainda sem previsão legal, e que se consubstancia numa espécie de defesa à execução forçada, que, apesar de quatro décadas de seu primeiro uso em nosso país, ainda não resta pacificada jurisprudencial e doutrinariamente em muitos de seus aspectos. O trabalho aborda, inicialmente, alguns temas do processo de execução imprescindíveis ao entendimento do instituto objeto deste trabalho, em seguida, adentra especificamente no tema, e, ao final, apresenta os reflexos das recentes alterações legislativas no estudo do instituto. Através de pesquisa bibliográfica, analisou-se, à luz da doutrina processual civil brasileira, bem como da jurisprudência dos tribunais superiores, notadamente do STJ, temas como o acolhimento e alcance da exceção de pré-executividade, realçando-se, sobretudo, para que lado aponta doutrina e jurisprudência na tentativa de pacificação do instituto.

Palavras-chaves: Doutrina. Jurisprudência. Execução. Exceção de pré-executividade.

---

1 INTRODUÇÃO

O Código de Processo Civil pátrio, ao disciplinar o processo de execução, prevê apenas uma possibilidade de defesa do executado ao feito executivo, qual seja, os embargos do devedor, regulamentado por meio dos artigos 736 a 747, do CPC. Ocorre que o supradito código condiciona os embargos à garantia do juízo, ou seja, à realização da penhora ou depósito.

Todavia, o instituto objeto do presente trabalho acadêmico, criação da doutrina e jurisprudência, abre a possibilidade de defesa do devedor sem condicioná-la à prévia garantia do juízo.

Reveste-se de importância o estudo deste instituto principalmente por dois motivos: o primeiro, por ainda não haver disciplina legal expressa, várias são as manifestações da doutrina e jurisprudência com o intuito de regulamentar o instituto. Diante disso, verifica-se a ocorrência de inúmeras divergências no seu tratamento, notadamente no que tange à sua natureza jurídica, legitimidade, prazo, matérias argüíveis, e até mesmo a sua nomenclatura; o segundo, ratificando a importância do seu estudo, é a crescente utilização prática do instituto, porquanto, devido à carência de regulamentação legislativa expressa, observam-se eventuais equívocos na sua utilização, bem como no seu julgamento.

Iniciaremos o estudo tratando superficialmente da função executiva da jurisdição, com o intuito de situarmos o meio em que se manifesta o instituto objeto do presente trabalho. Ao final, abordaremos os reflexos das mais recentes novidades legislativas no estudo do tema.

---

2. ATIVIDADE JURISDICIONAL DE COGNIÇÃO E EXECUÇÃO

A existência de conflitos de interesse na sociedade, seja qual for o motivo de seu aparecimento, gerou a necessidade de resolvê-los. A auto-tutela, conhecida popularmente como justiça de mão própria, e a auto-composição mostraram-se ineficientes para a resolução dos conflitos.  Logo, surge o processo, a hetero-composição, como único método institucional eficaz para a solução dos conflitos.

Evoluída a sociedade, esta achou por bem atribuir ao Estado a função jurisdicional. O Estado, diante de um conflito de interesses (lide) posto a seu manto de atuação, primeiro conhece os fatos e o direito postos, depois manifesta a sua vontade; e, finalmente, se a parte vencida não se submete, espontaneamente, à vontade manifestada, age, de maneira prática e mediante força, para realizar o comando judicial.

A esse respeito, discorre com brilhantes palavras Humberto Theodoro Júnior, vejamos:

Há, pois, no processo judicial a atividade de conhecimento e a de execução, formando os dois grandes capítulos da sistemática jurídica de pacificação social, sob o império da ordem jurídica, cujo objetivo maior é a eliminação das lides ou litígios no relacionamento humano, para tornar possível a vida em sociedade.

Embora haja uma seqüência lógica entre o conhecer e o executar, nem sempre a atividade jurisdicional reclama a conjugação dos dois expedientes, de sorte que muitas vezes é bastante a declaração de certeza jurídica para eliminar um litígio. E outras tantas, a certeza em torno do direito da parte já está assegurada, por certos mecanismos, que dispensam o processo de conhecimento e permitem a utilização direta da execução forçada em juízo. (JÚNIOR, 2003, p. 03).

Destarte, no processo de conhecimento, o Estado-Juiz tende a exercer a função de cognição, conhecendo os fatos e o direito posto à sua decisão, ao passo que no processo de execução, já parte da certeza do direito do credor, atestada pelo título executivo apresentado. Nesta perspectiva utiliza-se o Estado-juiz das regras do processo de execução.

O processo de execução é o instrumento por meio do qual o credor de um direito a uma prestação inadimplida requer ao Estado que atue seu poder jurisdicional em face do devedor da prestação, invadindo o patrimônio deste, contra a sua vontade, para satisfazer o crédito daquele, invasão esta que se chama execução forçada. Ou seja, o processo de execução é o instrumento por meio do qual o Estado, atuando sua jurisdição, realiza a execução forçada.

Extraímos, do conceito acima, dois objetos distintos, quais sejam: processo de execução e execução forçada.  Esta diferenciação também é dada por Humberto Theodoro Júnior (2003, p. 07), senão vejamos as lições de um dos mais brilhantes e mais conhecidos processualistas de nosso país:

Pode-se distinguir entre processo de execução e execução forçada: o processo de execução apresenta-se como o conjunto de atos coordenados em juízo tendentes a atingir o fim da execução forçada, qual seja, a satisfação compulsória do direito do credor à custa de bens do devedor. Esse processo, tal como se dá com o de conhecimento, é, em si mesmo, uma relação jurídica continuativa de direito público, que vincula devedor, credor e Estado, na pessoa do juiz ou Tribunal. Trata-se, pois, do continente da atividade executiva em juízo.

Por execução forçada, outrossim, considera-se o conteúdo do processo de execução, que consiste na realização, material e efetiva, da vontade da lei através da função jurisdicional do Estado.

Do conceito e distinção acima, já vislumbramos o fim da execução forçada, que é a satisfação compulsória do direito do credor à custa de bens do devedor.

Localizado no segundo dos quatro livros do Código de Processo Civil pátrio, o processo de execução está regulamentado pelos artigos 566 a 795. Conforme se depreende da leitura desses dispositivos legais, o procedimento utilizado para realização do fim da execução forçada é distinto do procedimento utilizado na atividade jurisdicional cognitiva, porquanto na execução não mais nos deparamos com aquela dilação probatória encontrada no processo de conhecimento, já partimos, por vontade da lei, de uma declaração de certeza ou de acertamento da relação jurídica estabelecida entre credor e devedor, qual seja, o título executivo, o qual representa a materialidade do débito/crédito.

Em regra, não há a necessidade de outra prova que não o próprio título, nem há audiência onde as partes apresentam suas provas, já se parte de uma certeza: existe um direito a uma prestação que esta sendo cobrado, e sem abrir, de início, a oportunidade de defesa, cita-se de logo o executado para pagar ou nomear bens a penhora, sob pena de serem penhorados bens suficientes para satisfazer o débito, caso o juiz não encontre algum problema, passível de conhecimento de ofício e o impeça de tomar a atitude citada. Só a partir da segurança do juízo (penhora ou depósito), é que é aberta a oportunidade de defesa, segundo a nossa legislação. 

Cumpre, aqui, fazer uma última observação. Dissemos, algumas linhas acima, que o processo de execução é o instrumento por meio do qual o Estado realiza a execução forçada. Contudo, em 24 de junho de 2006, data da entrada em vigor da Lei N.º 11.132 de 22 de dezembro de 2005, o processo de execução deixa de ser o único meio por onde se realiza a execução forçada, conforme veremos adiante.

---

3. REQUISITOS PARA REALIZAR TODA E QUALQUER EXECUÇÃO

O nosso Código de Processo Civil estabelece explicitamente a conjugação de dois requisitos necessários para realizar toda e qualquer execução, quais sejam: o título executivo, que pode ser judicial ou extrajudicial, e o inadimplemento. Outrossim, quanto ao primeiro requisito exige os atributos  da certeza, liquidez e exigibilidade.

Ressalte-se, contudo, que a execução forçada também se submete ao que podemos chamar requisitos gerais de toda ação, ou seja, aos pressupostos processuais e às condições da ação, igualmente ao que ocorre no processo de conhecimento.

 A esse respeito se manifesta Humberto Theodoro Júnior (2003, p. 29):

A relação processual há de ser validamente estabelecida e validamente conduzida até o provimento executivo final, para o que se reclamam a capacidade das partes, a regular representação nos autos por advogado, a competência do órgão judicial e o procedimento legal compatível com o tipo de pretensão deduzida em juízo, além de outros requisitos dessa natureza.

Para a execução forçada prevalecem essas mesmas condições genéricas, de todas as ações. Mas a aferição delas se torna mais fácil porque a lei só admite esse tipo de processo quando o devedor possua título executivo e a obrigação nele documentada já seja exigível (arts. 583 e 586).  (Grifos nossos)

Destarte, a execução esta subordinada a duas espécies de requisitos, que poderíamos chamar de requisitos genéricos e requisitos específicos. Os primeiros seriam os pressupostos processuais e as condições da ação, comuns a todas as ações; e os segundos, o título e o inadimplemento.

Como veremos adiante, é com base na falta ou no defeito de algum dos requisitos que se fundamenta o manejo da exceção de pré-executividade.

---

4. A CONTRIBUIÇÃO DE PONTES DE MIRANDA

Pontes de Miranda foi quem, no ano de 1966, abordou pela primeira vez a exceção de pré-executividade nos termos em que ela é conhecida atualmente, em célebre parecer por ele elaborado, quando contratado pela Companhia Siderúrgica Mannesmann.

À época, a supradita companhia foi alvo de vários pedidos de falência fundados em títulos executivos extrajudiciais eivados de nulidade, nulidade esta consubstanciada na assinatura falsa de um de seus sócios.

Não obtendo êxito no pedido de decretação de falência, em virtude da nulidade dos títulos reconhecida pelo Juízo da falência, os “credores” intentaram ação de execução, tomando por base os mesmos títulos executivos.

Ajuizada a ação de execução, a única forma da companhia se defender, questionando a existência válida dos títulos, seria por meio dos embargos do devedor, sendo necessário, para tanto, a garantia do juízo. Todavia, tal ato executivo, necessário para assegurar a defesa através dos embargos, prejudicaria o exercício regular das atividades da empresa executada, que devido à penhora não poderia dispor de seu patrimônio.

Em seu parecer, Pontes de Miranda ressaltou o reconhecimento pelo juízo da falência da falsidade dos títulos executivos, e, com base nisso, defendeu a desnecessidade da realização da penhora in casu para que o executado pudesse apresentar defesa, alegando, para tanto, que a falta de alguma das condições da ação executiva deveria ser conhecida de ofício pelo magistrado.

---

5. NOTAS  SOBRE A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, OU SERIA OBJEÇÃO DE NÃO EXECUTORIEDADE?

O conceito do instituto em estudo sofreu transformações juntamente com o alargamento das matérias que podem ser levantadas através dele.

Conforme veremos em tópico específico acerca das matérias argüíveis por meio deste instituto, de início, o elemento comum às hipóteses de exceção de pré-executividade residia na iniciativa de conhecimento da matéria, que tocava ao juiz, originariamente, cabendo ao devedor suprir sua ocasional inércia, ou seja, só havia a possibilidade de argüir matérias de ordem pública, e por isso, conhecíveis de ofício pelo magistrado. Nesse período, constantes eram os conceitos que diziam ser o instituto uma espécie de defesa do executado, sem necessidade de garantia do juízo, na qual eram levantadas questões de ordem pública, conhecíveis de ofício pelo juiz. Esse, inclusive, é o posicionamento ainda adotado por Nelson Nery Júnior e Rosa Nery (1999, p. 1.184).

Contudo, esse não é o posicionamento que vem sendo adotado majoritariamente pela doutrina e jurisprudência, como bem alerta Araken de Assis (2002, p. 581), autor de uma das obras mais completas sobre o processo de execução.

Como se percebe, o campo de incidência se alarga, a partir desse expressivo julgado, para abranger exceções substanciais, que ao juiz é vedado conhecer de ofício [...]

 [...] Admitidas exceções substantivas, de regra vedadas ao conhecimento ex officio do órgão judiciário, desaparece o critério da iniciativa como elemento comum dessas questões. Examinando a casuística do assunto, porém, há um traço comum constante: o caráter restrito da prova admissível na exceção.

Destarte, podemos conceituar a exceção de pré-executividade como uma forma de defesa do executado ao processo de execução que é movido contra si, ainda sem previsão legal, que pode ser manejada independentemente da prévia garantia do juízo, exigindo-se a demonstração cabal do vício apontado, sem importar em aprofundamento na dilação probatória.

Afirma o professor Pablo Stolze, em obra conjunta com Rodolfo Pamplona (2004, p. 191), que ao perquirir-se qual a natureza jurídica de determinado instituto deve-se fazer uma simples pergunta: o que é isto para o direito?

Nesse diapasão, indaga-se: qual seria a natureza jurídica do instituto da exceção de pré-executividade?

Ora, pela própria definição do instituto aqui apresentada, já podemos dizer que a exceção de pré-executividade é uma espécie de defesa do executado. Ou seja, sua natureza jurídica é de defesa.

De Plácido e Silva (2001, p. 245), afirma:

Defesa. Na técnica processual, por defesa entende-se toda produção de fatos ou dedução de argumentos apresentada por uma pessoa em oposição ao pedido ou alegado por outrem, numa causa ou acusação.

Compõe-se, assim, de alegações que procuram destruir as pretensões de outrem, quando investem contra o direito, ou anular as acusações, quando são imputadas a alguém. (grifo nosso)

É unanimidade entre os doutrinadores que através da exceção de pré-executividade o devedor opõe-se ao processo que é movido contra si, ou seja, compõe-se de alegações que procuram destruir as pretensões do exeqüente.

Este, inclusive, parece ser o posicionamento de Pontes de Miranda, ao introduzir o instituto em nosso direito, por meio do Parecer n.º 95, onde afirmou: “Mesmo a respeito de execução de sentença, escrevemos: O conceito ‘embargos do executado’ não exaure o de defesa do executado”. (grifo nosso)

Mesmo os doutrinadores que não se detém na abordagem da natureza jurídica do instituto deixam transparecer a idéia aqui apresentada, senão vejamos:

Vem-se generalizando na linguagem processual o emprego da locução “exceção de pré-executividade” a propósito dos casos em que, conforme se tem admitido, o devedor (rectius: o executado) pode opor-se à execução sem necessidade de oferecer embargos [...]” (Barbosa Moreira, 1989, p. 119) (grifos nossos)

Além da adesão doutrinária, a jurisprudência também aponta nesse sentido, sendo certo que o Superior Tribunal de Justiça vem admitindo até mesmo a condenação do exeqüente em honorários de sucumbência quando a execução é extinta em virtude do acolhimento da exceção, conforme ensinamento de Geraldo Batista da Silva Júnior (2004, p. 23), o qual colaciona o seguinte julgado:

Execução – Exceção de Pré-executividade – Para ter direito aos honorários advocatícios resultantes da sucumbência, não é necessário que a defesa oposta pelo devedor em execução contra si proposta seja necessariamente articulada por via de embargos. São eles também devidos quando, em determinadas situações, como aquelas em que se discutem questões atinentes à admissibilidade do processo de execução e que se relacionam com os pressupostos processuais e condições da ação, essa mesma defesa prévia é feita via de exceção de pré-executividade nos próprios autos da ação. (Ap. s/Ver. 475.060-00/3, 7.ª Câm., j. 4/3/1997, rel. Juiz Oscar Feltrin, RT 740/351). (grifos nossos)

Esses posicionamentos, colacionados acima, clareiam, sobremaneira, o nosso entendimento. Com efeito, mesmo não tratando diretamente da natureza da exceção de pré-executividade, deixam transparecer facilmente a natureza de defesa do instituto.

Uma das questões mais controvertidas dentro do instituto ora em estudo é, sem sombra de dúvidas, a questão terminológica. Doutrinadores de renome não chegam a um consenso sobre a melhor terminologia a ser atribuída.

Das muitas nomenclaturas adotadas, três são as que mais se destacam, quais sejam: exceção de pré-executividade, objeção de pré-executividade, e, por último, objeção de não-executividade. Para uma melhor análise, estudaremos em separado os substantivos “exceção” e “objeção”, bem como seus complementos “pré-executividade” e “não executividade”.

Comecemos, portanto, analisando o substantivo “exceção”.  O Código de processo civil de 1932, vigente à época em que Pontes de Miranda criou o instituto, utilizava supradito substantivo em seu sentido amplo, para significar toda e qualquer defesa do réu. Contudo, no Código atual, a palavra “exceção” tem significado restrito, configurando apenas, rigorosamente, as de ordem processual e que dependem de provocação das partes, conforme se depreende da análise do art. 304.

A acepção adotada pelo Código de Processo, e adotada por grande parte da doutrina brasileira, que dá significado mais restrito a “exceção”, restringido-a as espécies de defesa que não podem ser conhecidas de ofício, fundamenta a alegação de imprecisão terminológica por parte de grandes doutrinadores como José Carlos Barbosa Moreira e Nelson Nery Júnior. Vejamos o que diz o primeiro acerca da utilização do termo:

Passemos ao substantivo “exceção”. Sem dúvida, cuida-se de palavra equívoca, que no correr dos anos tem sido empregada em sentidos diversos, para designar ora o gênero “defesa”, ora a espécie dotada de tal ou qual característica. A equivocidade, porém, é um mal, e tudo aconselha a que evitemos contribuir para perpetuá-la, ou pior, para agravá-la. [...]

Acontece que, das várias acepções atribuídas ao vocábulo “exceção”, uma faz jus, até por motivos históricos, à preferência dos estudiosos: a que denota a impossibilidade de conhecimento ex officio pelo juiz, com a correspondente criação, para o interessado, do ônus da alegação. [...] (Barbosa Moreira, 1989, p. 120-121)

Conquanto a falta de técnica em relação ao atual diploma processual, registre-se que a expressão “exceção” não esta de todo incorreta, pois tem sido usada historicamente com o significado de defesa, conforme atesta o supracitado Código de Processo Civil de 1939, bem como outros diplomas legais, dentre eles o Código Civil de 2002, que em vários dispositivos utiliza o termo “exceção” como sinônimo de defesa, a exemplo de seus artigos 190, 281, 294 e 837.

É com base nesse uso histórico do termo exceção, bem como pela adoção maciça da doutrina e jurisprudência deste termo, que autores do porte de Alberto Camiña Moreira (1998, p. 34) e Rita Dias Nolasco (2004, p. 193) defendem a manutenção da nomenclatura exceção de pré-executividade.

Em contraposição à “exceção”, que ventila apenas matérias que dependem de alegação das partes, a “objeção” tecnicamente significa o meio de defesa que se limita às matérias de ordem pública, e que, por isso, podem ser conhecidas de ofício pelo juiz. Com base no entendimento de que através do instituto em estudo só podem ser ventiladas matérias de ordem pública, Nelson Nery Júnior (1999, p. 1.184), sustenta a denominação objeção de pré-executividade.

Contudo, o campo de incidência deste instituto se alargou, a ponto de aceitar-se que, através dele, não apenas as matérias de ordem pública, e, portanto, conhecíveis de ofício pelo juiz, possam ser ventiladas, conforme veremos no tópico referente às matérias argüíveis em sede deste instituto, não mais sendo adequado a utilização desse termo. Nesse sentido, Rita Dias Nolasco:

Mas na verdade, além das matérias de ordem pública, através da exceção de pré-executividade também podem ser alegadas matérias que devem ser objeto de alegação da parte, desde que possam ser demonstradas de plano, sem a necessidade de dilação probatória. (Nolasco, 2004, pág. 191)

Passemos, agora, à análise dos complementos: “de pré-executividade” e “de não-executividade”.

José Carlos Barbosa Moreira (1989, p. 119) diz, com propriedade, que o substantivo abstrato “executividade”, indicando a qualidade daquilo que é executivo, refere-se aos substantivos título ou processo. Sendo assim, o prefixo “pré” os atingiria, levando a pensar em processo pré-executivo ou em título pré-executivo.

E complementa que tendo em vista que o que se alega pelo instituto é a falta de executividade do título ou do processo, ou seja, que o processo, instaurado sob vestes executivas, não preenche os requisitos indispensáveis para usar essa indumentária; ou, em outra perspectiva, que o título apresentado pelo exeqüente não constitui passaporte regular para o ingresso na via da execução, melhor seria falar em “não-executividade”.  (Barbosa Moreira, 1999, p. 120).

Sob essa perspectiva, correta a posição do ilustre doutrinador. Contudo, o termo “pré-executividade” também pode ser encarado sob outro aspecto, que não como algo antes do processo ou do título executivo; e sim, como algo que precede aos atos propriamente executivos, ou seja, aqueles que promovem a retirada do patrimônio do devedor.

Este é o posicionamento de Alberto Camiña Moreira, autor da obra mais completa sobre o tema, no que é seguido por Rita Dias Nolasco, senão vejamos:

Pré-executividade não significa, por evidente, pré-processo de execução, o que representaria atividade extrajudicial, mas sim possibilidade de defesa antes da penhora, antes do gravame, antes da constrição, antes, enfim, dos atos marcantemente executivos [...]. (Moreira,1998, p. 35)

Em síntese: em relação aos substantivos “exceção” e “objeção” vimos que o este último só se presta para aqueles que defendem a utilização do instituto apenas com base em matérias de ordem pública, conhecíveis de ofício pelo magistrado, e, portanto, inadequado para a realidade do instituto, pois não esgota todos os casos de sua utilização. Quanto ao termo “exceção” vimos a falta de precisão terminológica em relação ao atual Código de Processo Civil, posto que para este, tecnicamente, as exceções são usadas para trazer a baila matérias não conhecíveis de oficio pelo magistrado, o que corresponde, na prática, a menor parte das hipóteses de utilização do instituto, contudo, não é de todo impróprio o seu uso, posto que historicamente o termo tem sido usado como sinônimo de defesa.

Quanto aos complementos “de pré-executividade” e “de não-executividade”, ambos estão corretos, porquanto o primeiro significa aquilo que vem antes dos atos propriamente executivos; o segundo, refere-se à negação da qualidade de executivo do título ou do processo, que se apresentam sob a veste executiva.

Portanto, o problema de falta de precisão terminológica encontra-se no primeiro substantivo da expressão, o que, inclusive, não foi solucionado por Barbosa Moreira (1989, p. 119-121), o qual apenas critica o substantivo “exceção”, como vimos.

 Analisando-se a casuística do instituto, observa-se que, com a ampliação de seu âmbito de incidência, resta como ponto comum o caráter restrito da prova admissível nessa espécie de defesa, independentemente do fato de ser a matéria conhecível ex officio, ou apenas se alegada pela parte, conforme veremos no tópico específico. Destarte, devemos encontrar um substantivo que tenha significado mais genérico que “exceção” ou “objeção”, o qual poderia ser impugnação, que, segundo Plácido e Silva (2001, p. 417), significa na prática forense todo ato de repulsa, de contestação, de contradita, praticado contra atos do adversário ou parte contrária, pelos quais se procura anular ou desfazer suas alegações ou pretensões, ou impedir que promova ato processual, demonstrado ou julgado injusto.

Teríamos então, “impugnação de pré-executividade”, como sendo uma defesa antes dos atos notadamente executivos, ou seja, antes da execução forçada; ou “impugnação de não-executividade”, como repulsa ao caráter executivo que tenta se vestir o título ou o processo. Tanto esse posicionamento é acertado que a Lei. N.º 11.232 de 22 de dezembro de 2005, que modificou o Código de Processo Civil, achou por bem denominar “impugnação” a defesa à execução forçada do art. 475, I, do supracitado diploma legal.

Devido a grande adesão doutrinária e jurisprudencial ao termo “exceção de pré-executividade”, assim trataremos o instituto durante todo o trabalho.

---

6 CONTEÚDO ATUAL DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE À LUZ DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Doutrina e jurisprudência são bastante confusas quanto às matérias que podem ser veiculadas por meio da exceção de pré-executividade.

Sistematizando o posicionamento doutrinário e jurisprudencial, podemos dividi-los em três importantes grupos acerca do tema: primeiro, o posicionamento dos que não aceitam a existência do instituto; em segundo, o grupo que aceita, contudo, restringindo-o às matérias que podem ser conhecidas de ofício pelo magistrado; e por último, os que admitem o uso também para alegação de matérias que dependem de iniciativa da parte.

Essas posições, na ordem em que foram expostas, representam, a nosso ver, a evolução do instituto. De início, se relutava até em aceita-lo; posteriormente, aceitando-o; e, mais recentemente, alargando o seu campo de incidência.

Tomando por base as matérias que podem ser ventiladas por meio da exceção de pré-executividade, doutrina e jurisprudência se digladiam sem chegar a um consenso acerca do instituto, e, a nosso ver, não encontrarão solução geral para o caso, até porque não está ai o ponto comum do instituto. Esse se encontra na prova das alegações, a qual deve ser pré-constituída, a fim de enquadrar-se no procedimento executivo, que não admite cognição exaustiva.

Destarte, neste tópico intitulado “matérias argüíveis”, o que ganha relevo não são estas, e sim a forma da prova da alegação deduzida em juízo através do instituto aqui em estudo. Este é o posicionamento do grande Araken de Assis, senão vejamos:

Esta ampliação do campo de incidência natural da exceção, ao mesmo tempo que revela o acerto da terminologia tradicional, em lugar da restritiva ‘objeção’, provoca fundada dúvida quanto à existência de homogeneidade  nas questões ventiladas por tal via. Admitidas exceções substantivas, de regra vedadas ao conhecimento ex officio do órgão judiciário, desaparece o critério da iniciativa como elemento comum dessas questões. Examinando a casuística do assunto, porém, há um traço constante: o caráter restrito da prova admissível na exceção.  (2002, p. 581)

Partindo desse pensamento, podemos dizer que não existe limite material para a exceção de pré-executividade, o seu limite é unicamente formal. Ou seja, não há matéria que possa ser rejeitada de plano, o limite está no caráter restrito da prova, a qual deve ser pré-constituída.

Apesar de não haver limite material, cumpre-nos trazer à baila as principais matérias ventiladas em sede do instituto. Temos, assim, como principais e mais freqüentes exemplos da doutrina e jurisprudência: a falta de algum dos requisitos de admissibilidade da execução, ou seja, a falta de pressupostos processuais ou condições da ação conforme alertado no item 1.3; falta ou vício do título executivo; nulidade da execução; nulidade da penhora; nulidade da arrematação; evidente excesso de execução; pagamento; prescrição e decadência; compensação.

Importante registrar o enunciado da Súmula do STJ, segundo a qual “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”, o que corrobora com o que até aqui fora exposto.

Ainda sobre a exceção de pré-executividade, o STJ tem recentemente entendido que  é perfeitamente possível o manejo da exceção de pré-executividade com objetivo de discutir matéria atinente ao valor da multa diária executada, quanto mais se a matéria poderia ser conhecida até mesmo sem a manifestação das partes (REsp 1.019.455-MT, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 18/10/2011).

Também tem entendido não ser cabível a condenação em honorários advocatícios em exceção de pré-executividade em virtude de considerar a defesa pontiana apenas um incidente processual e não um processo incidente, como sói ocorre com os embargos à execução, deve-se ressaltar, contudo, a condenação em custas (AgRg no REsp 1.098.309-RS, DJe 22/11/2010, e EREsp 1.048.043-SP, DJe 29/6/2009. REsp 1.256.724-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 7/2/2012).

Entretanto, nesse tocante, ousamos discordar do Colendo STJ, senão vejamos.

A questão do cabimento da condenação em honorários advocatícios em sede do instituto aqui em estudo já esta sobremaneira pacificada na doutrina e jurisprudência. Conforme doravante será demonstrado, afora casos excepcionais, o ajuizamento de uma exceção de pré-executividade pode gerar quatro diferentes hipóteses de decisões. Ocorrendo a quarta espécie estudada, ou seja, havendo acolhimento da exceção de pré-executividade e resultando esta em extinção do feito executivo, cumpre ao magistrado condenar o exeqüente em custas do processo e honorários advocatícios.

Igualmente, o próprio texto legal é claro quanto ao cabimento da condenação em honorários, é o que se depreende da análise do art. 20, parágrafo 4. º do Código de Processo Civil, senão vejamos:

Art. 20. ...

[...]

§ 4. º Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior. (grifos nossos)

[...]

Outrossim, cumpre-nos alertar que os honorários não estarão vinculados ao mínimo de dez por cento (10%) e máximo de vinte por cento (20%), conforme análise do dispositivo legal supradito.

Vejamos os julgados abaixo:

HONORÁRIOS DE ADVOGADO – Condenação – Execução – Exceção de pré-executividade – Admissibilidade – Aplicação do artigo 20, § 4.º, do Código de Processo Civil.

Na exceção de pré-executividade deve o advogado ser remunerado pelo seu trabalho em quantia razoável arbitrada segundo a regra do artigo 20 § 4º do Código de Processo Civil. (2.º TAC/SP – AI 743.079-00/0 – 5.ª Câm. – Rel. Juiz S. Oscar Feltrin – J. 29.5.2002 – v.u.).

Exceção de pré-executividade. Prazo para apresentação. Cabimento de honorários advocatícios. Versando a exceção de pré-executividade sobre a própria nulidade da execução, não é de se supor que esteja ela adstrita ao prazo para oferecimento de embargos, podendo ser argüida a qualquer tempo pelo executado e, ipso facto, não se sujeitando à preclusão. É cabível a fixação de honorários advocatícios em sentença que acolhe a exceção de pré-executividade, porquanto não se mostra razoável que o executado, para fazer jus à verba honorária, submeta seus bens à constrição judicial, se com a própria exceção já obtém a prestação jurisdicional própria de embargos à execução. (TJDF – Ap. Cível n. 4.826.498-DF, 3.ª Turma, Rel. Vasquez Cruxên, DJDF de 25.11.1998, p. 47)

No caso das outras decisões, ou seja, quando o juízo sequer toma conhecimento da defesa oposta; ou toma conhecimento e julga improcedente; ou ainda, julga favorável sem extinguir o feito executivo, não são cabíveis honorários advocatícios. Pode ocorrer, contudo, que haja acréscimo nas custas do processo, caso em que caberá ao argüente arcar com as despesas, nos termos do art. 20, § 1. º do CPC.

Nesse mesmo sentido:

Processual civil. Execução. Exceção de pré-executividade. Honorários do advogado, em princípio são devidos (CPC, art. 20, § 4.º). Distinção entre execução extinta e execução não encerrada.

Em linha de princípio, na exceção de pré-executividade, cabe a condenação em verba honorária, convindo, porém, fazer a distinção entre a exceção extintiva ou não da execução. Se importar, por iniciativa do devedor, em extinção da execução impõe-se a condenação em verba honorária, eis que caracterizada a sucumbência. Não extinta a execução, a exceção de pré-executividade tem caráter de nímio incidente processual, descabendo impor-se o encargo da verba de patrocínio. Recurso não conhecido. (STJ – RESP 442156/SP – Quinta Turma – Relator Min. José Arnaldo da Fonseca – Data da Decisão 15/10/2002 – DJ 11/11/2002, p. 00286). (grifos nossos)

A clareza desse julgado solidifica, sobremaneira, o nosso entendimento. Além de fazer referência às hipóteses de julgamento que o manejo da exceção de pré-executividade pode ensejar, conforme nos referimos no início deste tópico e do anterior, ainda confirma o nosso posicionamento acerca da condenação em honorários advocatícios.

Em julgado importante no último de mês de abril do corrente ano de 2012 o STJ entabulou o entendimento de que ao devedor não é dado rediscutir, por intermédio de exceção de pré-executividade, matéria suscitada e já decidida nos embargos à execução com trânsito em julgado. Ainda mais, quando a pretensão do recorrente consiste em rediscutir matéria que se encontra preclusa sob o manto da coisa julgada (AgRg no Ag 1.185.026-SP, DJe 19/10/2010, e AgRg no REsp 634.003-SP, DJ 7/3/2005. REsp 798.154-PR, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 12/4/2012.)

Como nesse ensaio tem-se procurado retratar, precipuamente, o pensamento da doutrina moderna e majoritária, podemos resumir a questão da legitimidade à seguinte afirmação: todo aquele que pode opor embargos à execução é parte legítima para manejar a exceção de pré-executividade. Vejamos, agora, algumas peculiaridades.

Em regra, quem pode manejar as defesas supraditas é a parte que figura no pólo passivo da execução, ou seja, aquela pessoa que for citada na execução, quais sejam, as pessoas indicadas no artigo 568, do Código de Processo Civil.

Ressalte-se que, conforme disciplina o art. 591 do CPC, o devedor é quem responde com o seu patrimônio para o cumprimento de suas obrigações.

Todavia, há casos em que ficam sujeitos à execução os bens de terceiros ou em poder de terceiros, conforme art. 592 e incisos, do citado diploma legal. Nesses casos, a lei processual não atribui legitimidade passiva a essas pessoas, considerando-os como terceiros, não sendo possível a defesa através de embargos ou exceção de pré-executividade.

Doutrina e jurisprudência têm abrandado o rigor da norma, conferindo legitimidade a essas pessoas, para permitir que possam defender-se por meio de embargos ou exceção de pré-executividade.

Vejamos os seguintes julgados:

Execução por título extrajudicial – Exceção de pré-executividade – Fiança – Esposa que concorda com a fiança do marido = Ato necessário para a validade da fiança, mas que não obriga ao cônjuge – Exceção acolhida – Recurso provido para esse fim. (1.º TACSP – Processo 1141319 – 9.ª Câmara – Relator José Luiz Gavião de Almeida – j. 10/12/2002)

Agravo de instrumento. Acolhimento. Exceção de pré-executividade. Recurso cabível. - A decisão que, acolhendo exceção de pré-executividade, exclui o sócio da execução é terminativa sem julgamento de mérito, ainda que a execução siga relativamente à empresa executada. A via recursal adequada para atacar seu conteúdo é o recurso de apelação. (TRF4 – AgInst. 79665 – Processo 200104010253754 – Primeira Turma – Relatora Juíza Maria Lúcia Luz Leiria – j. 28/11/2002 – DJU 05/02/2003, p. 170 – m.v.).

No mesmo sentido, Alberto Camiña Moreira (1998, p. 97), para quem todos os interessados na execução (fiador, mulher casada, proprietário do bem oferecido em hipoteca, dentre outros) estão legitimados ao ajuizamento da exceção de pré-executividade, ou seja, todos os que têm responsabilidade patrimonial.

Geraldo da Silva Batista Júnior (2004, p.51), ao citar Feu Rosa, Francisco Fernandes de Araújo, Tarlei Lemos Pereira e, também, Alberto Camiña Moreira, afirma: “Inúmeros outros autores poderiam ter seus posicionamentos citados neste trabalho. No entanto, os mencionados são suficientes para demonstrar que a posição predominante na doutrina é a de que não só o executado pode argüir a exceção.” (grifos nossos)

Com efeito, a exceção de pré-executividade constitui um meio de defesa, produto de um Direito Processual garantístico, cada vez mais preocupado em constituir instrumentos de tutela jurisdicional efetiva dos direitos, ou seja, que realize o direito material.

A doutrina mais moderna afirma não existir prazo para a interposição da exceção de pré-executividade. Sendo assim, a sua utilização pode dar-se antes ou depois de se manejar os embargos. Isso porque, a exceção de pré-executividade visa à execução, e não a penhora diretamente. Este também é o entendimento de Rita Dias Nolasco:

Entendemos que a finalidade da exceção de pré-executividade é evitar a efetivação de um processo executivo constituído de forma irregular ou infundada e, via de conseqüência, podendo evitar a efetivação da penhora. Com efeito, impedir a efetivação da penhora é uma possível conseqüência, e não o objetivo da exceção de pré-executividade, não podendo constituir-se em óbice à sua utilização. (2004, pág. 198)

Do mesmo entendimento comunga Alberto Camiña Moreira (1998, p. 55), para quem: “[...] todas as matérias passíveis de argüição por exceção de pré-executividade podem ser opostas em qualquer tempo no curso do processo [...]”.

Todavia, a afirmação deve ser encarada de forma relativa. Durante o prazo em que a parte devedora pode opor-se à execução mediante embargos, é vedada a utilização da exceção. Isto porque, toda matéria que pode ser alegada em sede de exceção também pode ser trazida aos autos através de embargos, e ainda com a vantagem de que a prova não sofre as restrições exigidas para a exceção de pré-executividade. Falta ao caso uma das condições da ação, qual seja, o interesse de agir. O interesse de agir, ao lado da possibilidade jurídica do pedido e da legitimidade, traduz as condições da ação. Para alguns, consubstanciado no binômio necessidade/utilidade, e para outros no trinômio necessidade/utilidade/adequação.

No caso sob análise, independentemente de qual das duas correntes doutrinárias supramencionadas se adote, a falta dessa condição da ação estaria caracterizada pela falta do interesse-necessidade, bem como do interesse-utilidade.

A falta do interesse-necessidade para manejar a exceção de pré-executividade, in casu, consubstancia-se no fato de que a parte poderia se defender, já realizada a penhora, por meio dos embargos, da mesma forma e com a mesma celeridade, ou até de forma mais célere, que por meio de uma exceção de pré-executividade, uma vez que se ele contar com prova pré-constituída, requisito do instituto objeto deste trabalho acadêmico, o juiz não realizará a audiência de instrução e julgamento, comum nos embargos, e ainda, terá que julgar esses embargos no prazo de dez dias. É o que se depreende da análise do parágrafo único do art. 740, do CPP, apesar de não haver menção expressa ao termo “prova pré-constituída”. Vejamos o que diz o artigo a respeito do procedimento comum dos embargos, e do procedimento em que se dispensa a audiência de instrução e julgamento.

Art. 740. Recebidos os embargos, o juiz mandará intimar o credor para impugná-los no prazo de 10 (dez) dias, designando em seguida a audiência de instrução e julgamento.

Parágrafo único. Não se realizará a audiência, se os embargos versarem sobre matéria de direito ou, sendo de direito e de fato, a prova for exclusivamente documental; caso em que o juiz proferirá sentença no prazo de 10 (dez) dias.

Outrossim, não restaria configurado o interesse-utilidade, uma vez que já ocorrera a penhora no caso, e assim, a possibilidade de evitar a constrição patrimonial, característica da exceção de pré-executividade, restaria afastada. Ademais, como dito acima, toda matéria que pode ser alegada em sede de exceção, também pode ser trazida aos autos através de embargos, e ainda com a vantagem de que a prova não sofre as restrições exigidas para a exceção de pré-executividade.

Do ajuizamento de uma exceção de pré-executividade podemos ter diferentes espécies de decisões, dependendo, inclusive, de qual o posicionamento do órgão julgador acerca do instituto, vejamos as principais.

Em primeiro lugar, pode o órgão julgador sequer tomar conhecimento da defesa oposta, principalmente se tiver o entendimento de que não existe essa espécie de defesa. Pode também tomar conhecimento e julgar improcedente, pode haver julgamento favorável sem extinção do feito executivo, bem como pode haver o julgamento favorável implicando extinção da ação executiva.

Nos três primeiros casos, estaremos diante de uma decisão interlocutória, porquanto a decisão não põe fim ao processo, nesse caso, o recurso cabível é o agravo de instrumento. Contudo, no caso de julgamento favorável, implicando extinção do processo de execução, com ou sem julgamento do mérito, estaremos diante de uma sentença, que desafia recurso de apelação.

Esta é a posição da esmagadora maioria da doutrina, que podemos sintetizar nas palavras do autor do maior tratado de processo de execução do nosso país, o ilustre Araken de Assis (2002, p. 584): “Deduzindo a exceção de executividade, o devedor cria incidente, cuja rejeição enseja agravo; do acolhimento, porque ato extintivo da execução, cabe apelação [...]”

Esse entendimento já é tão pacífico na doutrina e jurisprudência que não se aceita a aplicação do princípio da fungibilidade quando do erro do recurso escolhido, conforme recente julgado do STJ.

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DECISÃO QUE ACOLHEU EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RECURSO CABÍVEL: APELAÇÃO. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. ERRO GROSSEIRO. NÃO-INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. 1. Agravo de instrumento interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS contra decisão que acolhe de exceção de pré-executividade. O Tribunal de origem lança entendimento no sentido de que a decisão que acolhe exceção de pré-executividade deve ser atacada via apelação por ser terminativa e não mediante agravo de instrumento. Em suas razões recursais, o recorrente alega,em síntese, que o acórdão impugnado violou o disposto no art. 557 do CPC, na medida em que o referido dispositivo revela-se inaplicável quando existe a possibilidade de ser utilizado o princípio da fungibilidade recursal. Destaca-se, ainda, que a exceção de pré-executividade não é um recurso regulamentado em lei, constituindo providência acolhida pela jurisprudência; dessa forma,não seria plausível a negativa de seguimento ao agravo.2. É cabível exceção de pré-executividade quando se trata de matéria de ordem pública ou envolve fatos modificativos ou extintivos do direito do exeqüente, desde comprovados de plano, sem necessidade de dilação probatória.3. A decisão que acolhe exceção de pré-executividade põe fim ao processo de execução, devendo ser atacada, portanto, mediante recurso de apelação. A interposição de agravo de instrumento caracteriza erro grosseiro, não sendo possível aplicar-se o princípio da fungibilidade recursal, cabível apenas na hipótese de dúvida objetiva. 4. Recurso especial conhecido e não-provido. (REsp 741639 / PR ; RECURSO ESPECIAL 2005/0060078-0, relator Min. José Delgado, primeira turma, DJ 03.04.2006 p. 259) (grifos nossos)

Questão bastante polêmica diz respeito à possibilidade ou não de o devedor alegar a matéria ventilada através da exceção, outra vez, em sede de embargos.

Rita Dias Nolasco, entende ser possível ao devedor trazer mais uma vez a matéria a juízo, excluindo, contudo, dessa possibilidade as questões de mérito. Reserva, assim, essa possibilidade às matérias de ordem pública, senão vejamos:

Rejeitada a exceção de pré-executividade que versava sobre matérias de ordem pública, não sujeitas a preclusão, mesmo havendo decisão proferida em segunda instância sobre a questão, não existe qualquer obstáculo a nova argüição da matéria em sede de embargos à execução. Pois da decisão versando sobre matéria de ordem pública ou de direito indisponível, não há preclusão pro judicato, segundo os artigos 267, parágrafo 3.º, e 471, II, in fine, ambos do CPC.

Porém, quando se decide no processo executivo, através da exceção de pré-executividade, matérias relacionadas ao mérito, como, por exemplo, a respeito da prescrição ou pagamento, há verdadeiramente um julgamento de mérito, que atinge a própria relação jurídica substancial, fazendo coisa julgada (art. 467). (2004, pág. 277/279)

Como podemos ver, para a autora supracitada não há preclusão pro judicato para as matérias de ordem pública, enquanto as matérias relacionadas ao mérito, que porventura forem analisadas quando do julgamento da exceção de pré-executividade, fazem coisa julgada. No mesmo sentido é o entendimento de Alberto Camiña Moreira.

Diverge desse pensamento Araken de Assis, para quem:

Apesar de rejeitada a exceção, ao devedor afigurar-se-á lícito alegar a matéria, outra vez, nos embargos. É que, em caso de rejeição, só ocorrerá preclusão, fenômeno interno ao processo executivo, jamais a eficácia de coisa julgada (art. 467), inexistente, sob qualquer circunstância, nos domínios executivos. (2002, p. 585)

Acertada a posição de Araken de Assis, até porque, a exceção de pré-executividade, por excluir de sua apreciação as provas que não sejam pré-constituídas, não possibilita ao devedor defender-se de maneira mais completa, utilizando outras provas que, porventura, possua. Figuremos, por exemplo, o caso de um executado com base em dívida paga, que possui além de uma prova pré-constituída, outras que não possuam esse atributo e, portanto, não passíveis de apreciação em sede de exceção. Ocorre que, impedi-lo de defender-se posteriormente através de embargos seria forçá-lo a abrir mão da exceção de pré-executividade e submeter-se injustamente à constrição de seus bens.

Antes da Lei n. º 11.187/05 entrar em vigor, ao agravante cabia escolher se manejaria o agravo na forma retida ou por instrumento, conforme disciplinava o antigo art. 522 do Código de Processo Civil. Em 18 de janeiro de 2006, data da entrada em vigor da supradita lei, o sistema do agravo foi alterado, restando instituído, como regra, o agravo na forma retida, segundo o novo art. 522.

Da leitura da lei constata-se que o intuito da modificação foi fazer com que os recursos das decisões interlocutórias só sejam apreciados quando a apelação subir ao órgão julgador de segundo grau, a fim de se evitar o travamento do processo até o seu julgamento final.

Outrossim, constata-se que à regra geral, o próprio artigo faz três exceções onde ainda é cabível o manejo do agravo por instrumento, vejamos:

Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.  (grifos nossos)

Contudo, há casos em que no processo não há apelação, e, nesses casos, o agravo nunca seria conhecido se fosse manejado apenas na forma retida. Surge, assim, por conta desses casos de incompatibilidade lógica do sistema, uma quarta exceção à regra do agravo retido do artigo 522. É o ocorre, por exemplo, dentro do processo de execução, da liquidação de sentença, das decisões sobre o valor da causa e das decisões sobre intervenção de terceiro.

Isso posto, concluímos que a regra estabelecida pela nova lei não altera a sistemática de recursos das decisões proferidas em sede de exceção de pré-executividade.

O processo civil clássico cresceu sob a divisão tripartite das sentenças no processo de conhecimento, ou seja, sentença condenatória, declaratória, e constitutiva. Ocorre que, conforme lições do professor Marinoni (2005, p. 73), para a efetivação dos “novos direitos”, foram incorporadas à classificação trinaria duas novas espécies, quais sejam, as sentenças mandamental e executiva latu sensu.

A característica marcante dessas novas sentenças pode ser resumida em duas palavras: sincretismo processual. Ou seja, ela reúne mais de uma função, não precisam de um posterior processo de execução para a sua efetivação. Há, além da mera condenação, a determinação da efetivação do direito reconhecido.

Foram implementadas no nosso Código de Processo Civil primeiramente em relação às ações de prestação de fazer e de não-fazer, com a Lei n. º 8.952 de 13 de dezembro de 1994; e, posteriormente, foi estendido para às ações de prestação de dar coisa que não dinheiro, com a Lei n.º 10.444 de 7 de maio de 2002.

Recentemente, no final do ano de 2005, o sincretismo processual foi estendido para a última forma das ações de prestação que ainda não fora, até então, atingida, qual seja, as ações de prestação de dar dinheiro.

Essa última modificação deu-se com a Lei 11.232/2005. Com a entrada em vigor dessa lei, que ocorrerá seis meses após a sua publicação, deixa de existir o processo de execução da sentença, porque a execução de qualquer sentença dar-se-á no mesmo processo em que a decisão foi proferida, com exceção da sentença penal condenatória, da sentença arbitral e da sentença estrangeira, por motivos lógicos.

Este é o posicionamento de Fredie Didier Júnior, vejamos seus ensinamentos.

[...] São, pois, sentenças oriundas das chamadas ações sincréticas, pois além de certificarem também servem à efetivação imediata da providência determinada. São as ações mandamentais e executivas em sentido lato.

Parece-nos, porém, que a distinção perdeu um pouco de sua importância. É que, com a edição da Lei Federal n. 11.232/2005, todas as ações de prestação tornaram-se sincréticas; ou seja, não há mais a necessidade de instauração de um processo de execução de sentença, que se efetivará em fase do mesmo processo em que foi proferida. Eliminou-se, então, a última hipótese em que o processo de execução de sentença ainda era possível: a sentença condenatória ao pagamento de quantia. (2006, p. 189)

É posicionamento majoritário na doutrina o fato de que só é cabível exceção de pré-executividade no bojo do processo de execução, mesmo diante dos casos das ações mandamentais e executivas latu sensu, onde existe execução independentemente da parte mover processo de execução.

Assim entende Rita Dias Nolasco, que se fundamenta na falta de previsão legal para defesa do réu que sofre tais atos executivos provenientes de sentenças mandamentais ou executivas latu sensu, vejamos:

Portanto, na ação executiva latu sensu e na ação mandamental, por não se destinarem à formação de título executivo judicial e não formarem processo de execução autônomo (são auto-executáveis), não são cabíveis os embargos à execução, por não se tratar de processo de execução, e também não é cabível a exceção de pré-executividade. Não há previsão legal para defesa do réu que sofre tais atos executivos. (2004, pág. 243-244).

Complementa a supracitada autora o seu posicionamento citando Donaldo Armelin:

Nesse sentido, Donaldo Armelin afirma que “em relação a esse tipo de execução é omisso o Código de Processo Civil, quanto à forma do exercício do direito de defesa. A uma, porque não contempla essa categoria de ações no seu Livro II reservado ao processo de execução; a duas, porque não contempla na disciplina específica de tais ações, no seu Livro IV reservado aos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa, qualquer forma de defesa posta à disposição do executado. Geralmente, existem normas regrando a execução das sentenças, de forma a diferencia-la daquelas genericamente prescritas no aludido Livro II para a execução veiculada em processo autônomo, ou seja, normalmente para as execuções lastreadas em sentença condenatória”.  (2004, p. 244)

Alberto CamiNa Moreira (1998, p.127/130) também entende que a exceção de pré-executividade pressupõe processo de execução, alertando que nas ações executivas latu sensu e nas ações mandamentais a defesa aos atos executivos se faz mediante simples petição, que não é exceção de pré-executividade.

Ocorre que, como a edição da Lei 11.232/05, não podemos mais concordar com esse posicionamento de que só cabe exceção de pré-executividade dentro do processo de execução.

Essa nova lei trouxe para dentro do Livro I do Código de Processo Civil as normas do Livro II, referentes à execução de título executivo judicial, de forma semelhante, excluindo apenas o que contribuía para a morosidade do processo, trazendo, inclusive, uma defesa semelhante aos embargos, que achou por bem denominar impugnação, condicionando-a, igualmente aos embargos, à garantia prévia do juízo. Destarte, não existe, aqui, o fundamento utilizado para excluir o uso da exceção de pré-executividade, conforme ocorre no caso das ações executivas latu sensu e mandamentais, nas quais a lei não disciplina a defesa aos atos executivos.

Outrossim, uma das principais funções da exceção de pré-executividade é proporcionar a defesa sem a necessidade de garantia do juízo, assim, com o advento da Lei 11.232/05, ela continua exercendo essa função, agora, fora do processo de execução, uma vez que a lei nova exige a efetivação da penhora para que a parte possa manejar a impugnação.

---

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Do estudo acerca da exceção de pré-executividade percebemos que o instituto, mesmo não sendo tão recente em nosso sistema jurídico, ainda gera controvérsias, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência. A despeito dessas controvérsias, a doutrina especializada no assunto já começa a apontar para algumas direções bastante sólidas.

Constata-se que, dentre outros aspectos, a sua importância encontra-se, primordialmente, no fato de permitir a correção de uma falha no sistema legal positivo, evitando a constrição de bens de um, digamos assim, “não devedor”.

Dado a essa sua mencionada importância, bem como ao seu uso cada vez mais freqüente, e, muitas vezes com o único intuito de procrastinar o feito, o instituto merece ser alvo de trabalho legislativo, onde se poderá, além de se estabelecer seu alcance, abordar outros aspectos relevantes, a exemplo de se realçar as punições aos litigantes de má-fé, ou até a criação específica de novas punições.

Ressalte-se, por fim, que devido ao entendimento, cada vez mais consolidado acerca do caráter restrito da prova na exceção de pré-executividade, o julgamento desta deve dar-se de forma bastante célere, só havendo julgamento favorável quando a prova for de intensidade tal que convença, de logo, o órgão julgador.

---

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. 8.ed. São Paulo: RT, 2002.

BATISTA JÚNIOR, Geraldo da Silva. Exceção de pré-executividade: alcance e limites. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil: Teoria geral do processo e processo de conhecimento. 6. ed. Salvador: JusPODIVM, 2006.

GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. v. 1- parte geral. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 4. ed.  São Paulo: RT, 2005.

MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executivideade. São Paulo: Saraiva, 1998.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. Exceção de pré-executividade: uma denominação infeliz. Temas de direito processual. Quarta série. São Paulo: Saraiva, 1989.

NERY JÚNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 4. ed. rev. e ampl. São Paulo: RT, 1999.

NOLASCO, Rita Dias. Exceção de pré-executividade. 2. ed. São Paulo: Método, 2004.

PEREIRA, Rosalina Pinto da Costa Rodrigues. Ações prejudiciais à execução por quantia certa contra devedor solvente. São Paulo: Saraiva, 2001.

SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 35. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

ZEQUIN, Rodrigo Campos. Exceção de pré-executividade. Curitiba: Juruá, 2002.