Breves apontamentos sobre subcontratação

Este estudo tem como objeto o instituto da subcontratação, de que tratam o art. 72^[1]e o art. 78, VI^[2],ambos da Lei nº 8.666/93, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública.

Sobre a matéria, aatual lei de licitações e contratos praticamente repetiu os dois únicos dispositivos da norma que aantecedeu: o Decreto-lei nº 2.300/86^[3].

O contrato administrativo é considerado pela doutrina pátria como sendo intuitu personae, ou seja, pessoal, onde o contraente é considerado pelo outro como elemento determinante^[4] na avença, possuindo, assim, a característica da confiança recíproca entre as partes^[5]. De Plácido e Silva explicita que as obrigações que se geram dos contratos intuitu personae são de prestações pessoais, isto é, somente podem ser exercidas pelas pessoas que as contraem^[6].

Com efeito, considerando que o contrato administrativo decorre, em regra, de procedimento licitatório, o contratado, ao vencer o certame, demonstrou dispor das características que a Administração considera determinantes à execução do objeto contratual. Nas hipóteses de contratação direta (artigos 17, 24 e 25 da Lei nº 8.666/93), esta pessoalidade é mais evidente ainda, haja vista que a Administração escolhe, fundamentadamente, o fornecedor, nos termos do parágrafo único do art. 26 (“Art. 26. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: (...) II - razão da escolha do fornecedor ou executante;”).

Em regra, a execução do objeto licitado é obrigação da empresa contratada, permitindo a Lei nº 8.666/93 a possibilidade de subcontratação apenas nos moldes legalmente fixados, conforme a necessidade e a conveniência da Administração, as peculiaridades de cada contratação e respeitados os limites legais^[7].

Segundo o TCU, “Subcontratação consiste na entrega de parte de fornecimento de bem, execução de obra ou prestação de serviço a terceiro, estranho ao contrato, para que execute em nome do contratado item, etapa ou parcela do objeto avençado.”^[8]

Rigolin^[9] ressalta que “... a subcontratação deve revelar-se, em princípio e antes de sua materialização, desejavelmente vantajosa para a Administração contratante e o particular contratado, ou no mínimo indiferente para a Administração com relação à contratação mesma, ou seja “não pior” para o Poder Público que aquela contratação originária.”

Analisando detidamente o disposto na Lei nº 8.666/93, extraem-se quatro importantes aspectos da subcontratação:

• a decisão acerca de sua admissão, ou não, constitui méritoadministrativo;
• a Administração deve estabelecer os limites máximos para subcontratação, quando admiti-la, sendo vedada a subcontratação total do objeto;
• deve ser prevista expressamente no edital e no contrato;
• o contratado permanece responsável pelas obrigações contratuais e legais, não se confundindo com a sub-rogação prevista nos artigos 346 a 351, do Código Civil.

Passa-se, então, à análise pormenorizada de cada um dos aspetos da subcontratação citados, bem como outros pontos relevantes a ela relacionados.

a)   ADMISSÃO:

Verifica-se, primeiramente, que a admissão de subcontratação, ou não, constitui decisão administrativa de cunho técnico e/ou administrativo. Com efeito, a Administração contratante define todos oscontornos da avença, inclusive o de admitir a subcontratação, conforme suas necessidades, as características do mercado e a disponibilidade deste em relação ao objeto do certame.Alcoforado observa que a subcontratação, nem sempre interessante à Administração, somente se legitima se houver razões de ordem técnica que a justifique^[10].Todavia, mesmo que não seja interessante à Administração admitir a subcontratação, por vezes a natureza e a complexidade do objeto e a limitação do mercado impelem a contratante a admiti-la.

Atento às dificuldades encontradas pela Administração, assim pondera Justen Filho^[11]:

“A questão da subcontratação adquire outros contornos quando a execução da prestação envolver objeto complexo, não produzido integralmente por uma única empresa. (...) Nenhuma empresa, salvo exceções raríssimas, domina o processo produtivo integralmente. (...) Como regra, a economia atual conduz a que a prestação resulte da conjugação de bens e condutas de uma pluralidade de empresas. Em abordagem rigorosa, dificilmente existiria uma situação que não comportasse subcontratação. Porém, não é nesse sentido que se alude à subcontratação.

Deve-se distinguir, primeiramente, se o contrato envolve obrigação de meio ou de fim. ¹¹⁸ Se a Administração se satisfizer com uma determinada prestação, sendo irrelevante sua autoria, a questão torna-se simples. Não se caracterizará subcontratação quando a prestação for executada diretamente pelo contratado, ainda que necessite recorrer a terceiros para obter os elementos necessários.

(...)

Diversa é a situação quando a obrigação é de meio. Quando o contratado tiver o dever de elaborar a prestação, a transferência de encargos ou aquisição de bens de terceiros caracteriza a subcontratação relevante para a Administração. (...)

Enfim, tem-se de verificar a necessidade e o intuito da Administração quando efetiva a contratação para determinar a extensão das obrigações do particular que com ela contrata e definir, caso a caso, como se caracterizará a subcontratação.”

Neste mesmo sentido, observa Marques Neto^[12]:

“Não há a possibilidade de uma empresa executar, por si e pelos seus empregados, todas as etapas do processo produtivo demandadas para execução de um complexo objeto contratual.

(...)

Ou seja, todo contrato administrativo envolve, em maior ou menor grau, alguma subcontratação. Quanto mais complexo e diversificado o seu objeto, mais imprescindível se torna a contratação de terceiros.”

No Acórdão TCU nº 2002/2005 – Plenário, o Ministro Relator consignou em seu voto que a subcontratação deve ser adotada unicamente quando necessária para garantir a execução do contrato e desde que não atente contra os princípios constitucionais inerentes ao processo licitatório^[13], e nem ofenda outros princípios relacionados às licitações, notadamente o da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração (art. 3º, Lei nº 8.666/93).

Assim, cabe à Administraçãoo juízo de conveniência, oportunidade, análise da possibilidade técnica e da viabilidade em se admitir a subcontratação, observado, em qualquer caso, o dever de motivação das decisões administrativas, ainda quediscricionárias, considerando que, no Acórdão TCU nº 1.453/2009, Plenário, a Corte de Contas manifestou-se no sentido de que “... o princípio da motivação exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões, inclusive das discricionárias.”^[14].

b) AMPLITUDE:

ALei nº 8.666/93 não faz qualquer limitação relativa ao objeto, de modo que se pode concluir que, em regra, qualquer objeto pode ser subcontratado, salvo aqueles que, por sua natureza, podem ser considerados personalíssimos^[15].

Apesar de o art. 78, VI, da Lei nº 8.666/93 mencionar subcontratação total, não significa que o legislador pretendeu, necessariamente, admitir tal possibilidade. Como o artigo trata dos motivos para rescisão contratual, entendo que o almejado foi apenas prever as possibilidades de transferência não autorizada da execução contratual,resguardando a Administração contratante e reforçando o caráter pessoal do contrato administrativo.

Ademais, a possibilidade de subcontratação total não se coaduna com o ordenamento pátrio. Com efeito, parte da doutrina entende que a possibilidade de subcontratação total configura negação ao procedimento licitatório e fere o Princípio da Igualdade, bem como afronta o art. 37, XXI, da Constituição Federal de 1988, pois, caso fosse admitida, configuraria forma de se ludibriar a própria licitação em si, adjudicando-se o objeto contratual a não participante do certame^[16].Assim, “é absolutamente proibida, em qualquer circunstância, a subcontratação da totalidade do objeto do contrato”^[17].

Ademais, no Acórdão nº 1.733/2008– Plenário^[18],o TCUjá observara que possibilidade de subcontratação total do objeto abre a oportunidade para que o licitante vencedor passe a exercer apenas a função de intermediário, na medida em que possuiria a faculdade de apontar as empresas que realizarão as obras, presente a autorização para subcontratação total do objeto, circunstâncias que afrontariam flagrantemente os princípios constitucionais da moralidade, da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal), da supremacia do interesse público, da legalidade, isonomia, impessoalidade, economicidade e do julgamento objetivo, dentre outros, além de acarretar em afronta ao dever geral de licitar (art. 37, XXI, da Constituição Federal) eaos artigos 2º, 72 e 78, inc. VI, da Lei 8.666/93.

Merece destaque a seguinte ponderação, colocada no referidoAcórdãonº 1.733/2008:

“(...)26. Também não contribuem para solucionar o problema os aportes doutrinários e jurisprudenciais defendendo a leitura de que a Lei 8.666/93 não vedaria a subcontratação total do objeto (vide fls. 1307/8, v.6). Este Tribunal tem, reiteradas vezes, rejeitado entendimento nesse sentido.

(...)

28. Em regra, vem esta Corte de Contas expressando veemente posição contrária a que, em uma licitação para contratar, unicamente, a execução de obras ou serviços, seja autorizada a subcontratação integral do objeto. Na hipótese, a razão para assim decidir é nítida. O mais razoável, desde logo, é que a contratação mais vantajosa para a Administração seja aquela formalizada diretamente com os executores, dada a reduzida probabilidade de a inserção de um intermediário resultar em um preço mais razoável pelas obras ou serviços. Aliás, o mais provável é que eventual intermediação aumente o custo dos empreendimentos, dado o interesse, daquele que se interpôs, em remunerar-se. Além disso, manda o bom senso que o certame em questão somente interesse àqueles que lidam com a área do objeto em licitação, já que o oportunizado pelo procedimento licitatório é a possibilidade de obter remuneração financeira em troca da realização da obra ou serviço.

29. Ou seja, em tais casos, não se vislumbra, a princípio, vantagem alguma em permitir a subcontratação total de uma obra ou serviço, já que a tendência decorrente de permissivo nesse sentido, em vez de representar vantagem para a Administração, é de que se obtenha proposta mais onerosa, dado que acrescida da vantagem auferida pelo intermediário. (...)”

Em suma, conforme entendimento do TCU, uma vez admitida a subcontratação, esta somente pode alcançar parte do objeto contratado ^[19].

Inclusive recentemente o TCU proferiu julgamento no sentido de que a subcontratação integral do objeto pactuado desnatura o certame licitatório e justifica a apenação do agente que a autorizou. No caso analisado, a Corte de Contas entendeu que o gestor responsável por autorizar a subcontratação total do objeto da contratação merecia ser apenado com a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei nº 8.666/93, mesmo não havendo dano ao erário, conforme precedentes contidos nos Acórdãos 100/2004-TCU e 1748/2004-TCU, ambos do Plenário^[20].

Urge ressaltarque, na hipótese do objeto da contratação ser dividido em itens, cada item do certame corresponde a uma licitação e a um respectivo contrato, que por razões diversas são reunidos num único procedimento administrativo-licitatório, de modo que a admissão de subcontratação deve ser parcial para cada item. Ou seja, a admissão de subcontratação completa de um item do certame corresponde à admissão de subcontratação total deste objeto, o que é vedado pelo art. 72 da Lei nº 8.666/93 e destoa do entendimento do TCU, manifestado no Acórdão nº 1.733/2008– Plenário, no Acórdão nº 774/2007 – Plenário, e no Acórdão nº 3.051/2009 – Plenário.

Assim, vedada a subcontratação total do objeto, a sua admissão parcial deve ser delimitada pela Administração. Com efeito, o art. 40, II e VIII da Lei nº 8.666/93 preveem que o edital deve indicar, obrigatoriamente, as condições para execução do contrato, para entrega do objeto da licitação e as informações e esclarecimentos relativos às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de seu objeto.

Ademais, os princípios previstos no art. 3º da mesma lei conduzem à necessidade de previsão expressa, no edital e no contrato, de todas as regras da contratação, inclusive a que diz respeito aos limites da subcontratação.

O TCU admite a subcontratação parcial do objeto licitado, mas já se manifestou no sentido de que lhe deve ser fixadoum limite máximo no edital, conforme os seguintes julgados:

“9.2.2.4.estabeleça nos instrumentos convocatórios, em cada caso, os limites para subcontratação de obra, serviço ou fornecimento, de modo a evitar riscos para a Administração Pública, conforme disciplina o art. 72 da Lei n. 8.666/93.”^[21]

“Nos termos do art. 72 da Lei nº 8.666/93, deve ser fixado, no edital, o percentual máximo para subcontratação, quando houver cláusula editalícia de permissividade, devendo essa cláusula existir, apenas, em hipóteses excepcionais, quando a subcontratação for estritamente necessária, devendo ser técnica e circunstancialmente justificados tanto a necessidade da subcontratação quanto o percentual máximo admitido.”^[22]

“Assunto: SUBCONTRATAÇÃO. DOU de 19.07.2010, S. 1, p. 84. Ementa: alerta ao IBGE quanto à falta de clareza nas disposições editalícias a respeito da subcontratação, em descumprimento aos princípios da Administração Pública e ao disposto na Lei nº 8.666/1993, art. 72, especialmente quanto à: a) necessidade de motivação e presença do interesse público; b) necessidade de prévia autorização da contratante; c) especificação das razões, do serviço a ser subcontratado e do prazo desejado; d) especificação do percentual máximo que poderá ser subcontratado...”[23]

Jessé Torres Pereira Júnior defende que, omissos o instrumento convocatório ou o contrato (este, se não houver licitação), deve-se entender que a subcontratação será ilegal, se ocorrer^[24].

Em sentido diverso, no julgamento do Acórdão nº 5.532/2010 – 1ª Câmara – TCU, restou decidido que “A subcontratação parcial de serviços contratados não necessita ter expressa previsão no edital ou no contrato, bastando apenas que não haja expressa vedação nesses instrumentos, entendimento que se deriva do art. 72 da Lei 8.666/1993 e do fato de que, na maioria dos casos, a possibilidade de subcontratação deve atender a uma conveniência da administração” ^[25].

Apesar do acórdão supracitado, entendo que a inexistência de regras atinentes à subcontratação, no edital e no contrato, afronta o art. 72 da Lei nº 8.666/93, devendo tal omissão ser prontamente evitada.

O Projeto Básico ou o Termo de Referência, como anexo do edital (art. 40, § 2º), deve prefixar os limites em que se irá permitir a subcontratação, não podendo esta definição ser feita posteriormente ao lançamento do certame, e ao talante da Administração. Isto porque a subcontratação constitui importante regra que, caso seja descumprida, pode ensejar a rescisão contratual. Ademais, a possibilidade ou não de subcontratação de parte do objeto influi sobremaneira nas propostas, já que as empresas interessadas devem considerar, nas suas planilhas de custos, se a execução da parte do objeto será feita por elas próprias ou se irão subcontratar outra empresa.

Considerando que a minuta de contrato também constitui anexo do edital (art. 40, § 2º da Lei nº 8.666/93), não pode haver contradição entre eles. Ou seja, “o contrato não poderá inovar, criando a possibilidade de subcontratação, se o edital não a aceita expressamente” ^[26].

Com efeito, se o contratado pode subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração, é imprescindível que a subcontratação, bem como seu limite máximo, já sejam prefixados, tanto no edital quanto no contrato, pois não se poderá, posteriormente à contratação, se estabelecer tais regras, por implicar em desvirtuamento do procedimento licitatório e em inobservância dos princípios previstos no art. 3º da Lei nº 8.666/93, podendo, inclusive, a avença ser anulada, por ilegalidade.

c) FORMALIZAÇÃO:

Conforme já exposto, o TCU admite a subcontratação parcial do objeto licitado, devendo ser prevista expressamente no edital e no contrato, bem como deve ser fixadoum limite máximo para tanto.Ademais, foi exposto que o edital estabelece as regras da contratação e deve contemplar todos os seus aspectos, inclusive o regime de execução, o que alcança a previsão de subcontratação e seus limites.

Uma vez admitida asubcontratação, e se porventura esta se fizer necessária para a execução do objeto, deverá ser formalizada mediante termo de aditamento contratual que especifique e determine o objeto e o quantitativo da obra, serviço ou fornecimento subcontratado. Ademais, o contrato de subcontratação, sempre celebrado com a interveniência e autorização expressa da Administração, será obrigatoriamente juntado ao processo.^[27]

Motta observa que “... a transferência da obrigação contratual a terceiro pressupõe sua previsão nos instrumentos que legitimam a contratação (em especial edital e contrato), além da inafastável submissão à prévia e escrita autorização pelo ente contratante,...”^[28]. Com efeito, considerando que é nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração (art. 60, parágrafo único), o consentimento desta acerca da subcontratação deve ser feito necessariamente por escrito.

d) RESPONSABILIDADES:

A subcontratação não exonera o contratado das responsabilidades decorrentes do contrato, de modo que apenas este responde, em regra, pelo adimplemento ou inadimplemento contratual.Ademais, a subcontratação não se confunde com a sub-rogação prevista nos artigos 346 a 351, do Código Civil, que “... transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores” (art. 349).

De outro lado, na Decisão nº 420/2002 – Plenário, o TCU firmou entendimento de que, “...em contratos administrativos, é ilegal e inconstitucional a sub-rogação da figura da contratada ou a divisão de responsabilidades por ela assumidas, ainda que de forma solidária, por contrariar os princípios constitucionais da moralidade e da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal), o princípio da supremacia do interesse público, o dever geral de licitar (art. 37, XXI, da Constituição) e os arts. 2°, 72 e 78, inciso VI, da Lei n° 8.666/93;...”^[29]

No entanto, algumas situações peculiares merecem análise. Alcoforado observa que a subcontratação ocorrida sem o consentimento da Administração, apesar de admitida no edital e no contrato, dá cabimento à rescisão contratual, bem como a responsabilização integral do contratante pelos atos praticados pelo subcontratado, ou seja, a subcontrataçãoque provoca a rescisão contratual é “aquela levada a efeito à sorrelfa da Administração”. Se, todavia, a subcontratação foi autorizada pela Administração e tinha previsão editalícia e contratual, respondem, solidariamente, o subcontratante e o subcontratado^[30].

Acrescenta Jessé Pereira Torres que a subcontrataçãonão autorizada ou efetivada além dos limites fixados no edital ou no contrato, além de ensejar a rescisão contratual, não exclui a possibilidade de imposição de penalidade administrativa que vier a ser decidida, em face da inexecução contratual^[31].

Segundo o art. 87 da Lei nº 8.666/93, pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá aplicar ao contratado as sanções de: advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública.

e) O SUBCONTRATADO:

Dúvidas existem acerca da possibilidade de a Administração contratante exigir, em relação à subcontratada, os mesmos requisitos cumpridos pela contratada (condições de habilitação, qualificação, etc.).

Como bem observado no Voto do Ministro Relator proferido no Acórdão do TCU nº 1.312/2008 – Plenário, a exigência de que a consulta à contratante quanto a subcontratação seja acompanhada dequalificação e processo de seleção da sociedade empresária escolhida não encontra respaldo na Lei nº 8.666/1993 (art. 72), que nem mesmo requer essa demonstração de qualificação, uma vez que não isenta a contratada original dasresponsabilidades contratuais e legais^[32].

Apesar de a subcontratação não isentar a contratada das responsabilidades contratuais e, portanto, em tese, fosse irrelevante para a Administração a exigência de requisitos de habilitação em relação à subcontratada, os entendimentos manifestados pela doutrina e pelo TCU são pela exigência de comprovação de que a empresa subcontratada possua,no mínimo,capacidade técnica para executar a parcela do objeto que lhe será imputada.

Neste sentido, assim restou manifestado no AcordãoTCU nº 1.998/2008 – Plenário:

“Por outro lado, admitindo-se, por hipótese, que a especialidade requerida seja tal que justifique a subcontratação, a expectativa seria de que a empresa subcontratada demonstrasse cumprir, no mínimo, os requisitos de qualificação operacional estabelecidos para a licitação, o que não vem ocorrendo na prática.

A ausência de limites claramente definidos no termo contratual para a subcontratação e a falta de comprovação/formalização do exame das condições técnicas da subcontratada contrariam o disposto no art. 72 da Lei nº 8.666/93 e os princípios da motivação e da segurança jurídica.”

No mesmo julgado, a Corte de Contas também consignou que a inclusão de exigências impertinentes ou irrelevantes no edital de licitação caracteriza excesso de formalismo e contrariedade do §1º inciso I do art. 3º da Lei nº 8.666/93, que veda aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, qualquer circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato e somente impliquem restrição ao caráter competitivo do certame^[33].

Marques Neto^[34] entende que “...nada há que impeça ou desaconselhe a admissão, em editais de licitação para concessão de serviços públicos, que a capacidade técnico-operacional para parcelas especializadas do escopo seja atendida mediante apresentação de acervo técnico detido por empresa com a qual o licitante tenha ajustado compromisso firme de subcontratação”, mesmo que tal empresa não seja integrante do consórcio licitante e, portanto, não se submeta às demais exigências habilitatórias, já que não estabelecerá relação contratual com o Poder Concedente.

Justen Filho^[35] aponta a seguinte exigência necessária à subcontratação:

“Ademais, será exigida comprovação da viabilidade e satisfatoriedade da subcontratação. Ainda que não se estabeleça um vínculo direto e imediato entre a Administração e o subcontratado, deverá comprovar-se uma promessa de subcontratação e a idoneidade do possível subcontratado. Afinal a subcontratação envolve riscos para a Administração Pública, os quais devem ser minimizados.”

Por outro lado, o TCU já decidiu que, aceita a subcontratação, deve a Administração exigir dosubcontratado a apresentação dos documentos de habilitação requisitados nalicitação, especialmente quanto à regularidade jurídica, idoneidade fiscal, qualificaçãotécnica, qualificação econômico-financeira e o cumprimento do disposto no incisoXXX III do art. 7º da Constituição Federal^[36]. Também a mesma corte já se manifestara no sentido de que fosse incluída cláusula estabelecendo que as empresas subcontratadas devam comprovar que estão em situação regular fiscal eprevidenciária^[37].

Acrescente-se a tais requisitos o de demonstração de regularidade trabalhista, introduzido pela Lei nº 12.440, de 07 de julho de 2011, de modo que esta passou a ser exigida como requisito de habilitação (art. 27, IV), por meio de “prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa” (art. 29, V).

Além disso, conforme restou consignado no Acórdão TCU nº 1.793/2011 – Plenário, e cumprido pelo Ministério do Planejamento, conforme Mensagem SIASG MP/SLTI nº 068025, outras Certidões passaram a ser exigidas dos licitantes, quais sejam: Certidão Negativa junto ao Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa (disponível no Portal do Conselho Nacional de Justiça) e consulta ao Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (disponível no Portal da Transparência do Governo Federal), ambas destinadas a verificar se a empresa não tem impedimentos para contratar com a Administração Pública.

Desta forma, se por um lado o TCU repele a previsão de exigências consideradas impertinentes, em outras ocasiões entende que os requisitos de habilitação devem ser atendidos pela subcontratada.

Todavia, tendo em vista que a subcontratada não celebra avença com a Administração e considerando a responsabilidade contratual da empresa contratada, entendo que as exigências de habilitação com relação àquela devem ser analisadas caso a caso, de modo que não inviabilizem a subcontratação admitida no instrumento convocatório. De qualquer forma, a contratante é quem autorizará a subcontratação, segundo seu juízo de discricionariedade.

f) MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE:

O art. 48, III, da Lei Complementar nº 123/2006 prevê a possibilidade de previsãoeditalícia admitindo a subcontratação de microempresas – ME e empresas de pequeno porte – EPP, no percentual máximo de 30% do total licitado. Em tal hipótese, nos termos do § 2º do mesmo artigo, “...os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da administração pública poderão ser destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas.”

Entendo que a decisão de admitir a subcontratação de ME e EPP constitui faculdade da Administração, autorizada pela LC nº 123/2006, no exercício de seu juízo de conveniência e oportunidade.

Ademais, o TCU entende que esse tratamento diferenciado apenas poderá ser concedido quando:

“• existir regulamentação específica na esfera legislativa para o ente no qual seinsere o órgão ou entidade contratante;

• for expressamente previsto no ato convocatório;

• for vantajoso para a Administração e não representar prejuízo para o conjuntodo objeto a ser contratado;

• houver, no mínimo, três competidores que se enquadrem na condição demicroempresa ou empresa de pequeno porte, sediada na região ou no local dalicitação, com capacidade para cumprir as exigências do ato convocatório;

• não se enquadrar nos casos de dispensa e inexigibilidade de licitação previstosnos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666/1993.”^[38]

Assim, o benefício previsto no art. 48, III, da Lei Complementar nº 123/2006 não constitui regra geral, podendo não ser admitido, conforme o caso.

g)  VEDAÇÕES:

Além da vedação à subcontratação total do objeto, o TCU entende que é incabível a subcontratação nashipóteses de contratação direta^[39].

Ademais, o TCU tem decidido pela irregularidade de subcontratação total do objeto de ajustes realizados pelas IFES com suas fundações de apoio, por intermédio de dispensa de licitação (art. 24, XIII, da Lei nº 8.666/93).

No mesmo sentido, a Orientação Normativa nº 14, de 1º de Abril de 2009, da Advocacia-Geral da União – AGU (g. n.):

“OS CONTRATOS FIRMADOS COM AS FUNDAÇÕES DE APOIO COM BASE NA DISPENSA DE LICITAÇÃO PREVISTA NO INC. XIII DO ART. 24 DA LEI Nº 8.666, DE 1993, DEVEM ESTAR DIRETAMENTE VINCULADOS A PROJETOS COM DEFINIÇÃO CLARA DO OBJETO E COM PRAZO DETERMINADO, SENDO VEDADAS A SUBCONTRATAÇÃO; A CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS CONTÍNUOS OU DE MANUTENÇÃO; E A CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DESTINADOS A ATENDER AS NECESSIDADES PERMANENTES DA INSTITUIÇÃO.”

Ademais, a Corte de Contas considera como irregular a subcontratação parcial que delegue a terceiros a execução do núcleo do objeto contratado, por constituir burla ao regular procedimento licitatório^[40]. Neste sentido, o Acórdão nº 3.144/2011 – Plenário^[41]:

“REPRESENTAÇÃO. FALHAS EM EDITAL PADRÃO DO DNIT. PROCEDÊNCIA DAS JUSTIFICATIVAS DE ALGUNS DIRIGENTES. PROCEDÊNCIA PARCIAL OU IMPROCEDÊNCIA DAS JUSTIFICATIVAS DE OUTROS DIRIGENTES. MULTA. CONSIDERAÇÕES SOBRE POSSIBILIDADE DE SUBCONTRATAÇÃO DE FRAÇÕES RELEVANTES DO OBJETO LICITADO. DETERMINAÇÕES E ALERTAS.

1 - É inadmissível a subcontratação das parcelas tecnicamente mais complexas ou de valor mais significativo do objeto, que motivaram a necessidade de comprovação de capacidade financeira ou técnica pela licitante contratada

No referido acórdão, o TCU determinou ao DNIT que não inclua, em seu edital padrão, cláusula que permita a subcontratação do principal do objeto, entendido este como o conjunto de itens para os quais, como requisito de habilitação técnico-operacional, foi exigida apresentação de atestados que comprovassem execução de serviço com características semelhantes”. Com efeito, segundo observado pela Corte, “..., não faria sentido admitir que tais parcelas cruciais do objeto, para cuja execução foi selecionado o licitante mais apto, fossem posteriormente transferidas a terceiro por este escolhido.”

Do que foi exposto, conclui-se que a subcontratação nos contratos administrativos deve ser objeto de atenção por parte do Administrador, ao mesmo tempo em que é permeado de dúvidas, mas não poderia, no entanto, ser retirado do ordenamento pátrio, pois, frequentemente, sua utilização é necessária ao cumprimento dos fins públicos do ente contratante.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. V. 3: Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. 18ª edição, rev. e atual. de acordo com o Novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10-1-2002), São Paulo: Saraiva, 2003

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Notas

^[1] “Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.”

^[2]“Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

(...)

VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;(...)”

^[3] RIGOLIN, Ivan Barbosa. Subcontratação. Revista Zênite nº 449/171/MAI/2008. Disponível em: http://www.institutozenite.com.br/ Acesso em 13 de março de 2012.

^[4]DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. V. 3: Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. 18ª edição, rev. e atual. de acordo com o Novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10-1-2002), São Paulo: Saraiva, 2003, pág.: 98.

^[5]CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 11ª edição, revista, ampliada e atualizada até 16.02.2004, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pág.: 161.

^[6]SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2006, pág.: 770.

^[7]JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13ª edição, São Paulo: Dialética, 2009, Pág.: 791.

^[8] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU/Tribunal de Contas da União. – 4. ed. rev., atual. eampl. – Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010, pág.: 791.

^[9] RIGOLIN, Ivan Barbosa. Subcontratação. Revista Zênite nº 449/171/MAI/2008. Disponível em: http://www.institutozenite.com.br/ Acesso em 13 de março de 2012.

^[10] ALCOFORADO, Luis Carlos. Licitação e Contrato Administrativo: comentários à lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 (com as alterações introduzidas pelas Leis 8.832/94, 9.032/95 e 9.854/99). 2ª edição, Brasília-DF: Editora Brasília Jurídica, 2000, pág.: 366.

^[11] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 13ª edição, São Paulo: Dialética, 2009, pág.: 791.

^[12]MARQUES NETO, Floriano Azevedo. A admissão de atestados de subcontratada nomeada nas licitações para concessão de serviços públicos. Boletim de Licitações e Contratos – BLC. Ano XX, nº 2, Fev-2007, São Paulo: NDJ, 2007, pág.: 122.

^[13] Brasil. Tribunal de Contas da União. Licitações e Contratos :Orientações e Jurisprudência do TCU/Tribunal de Contas da União. – 4. ed. rev., atual. eampl. – Brasília : TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010, pág.: 799.

^[14] No Acórdão TCU nº 1.453/2009, Plenário. Processo nº 028.917/2008-6. Disponível em <www.tcu.gov.br> Acesso em 16 de março de 2012.

^[15] RIGOLIN, Ivan Barbosa. Subcontratação. Revista Zênite nº 449/171/MAI/2008. Disponível em: http://www.institutozenite.com.br/ Acesso em 13 de março de 2012.

^[16]MUKAI, Toshio (coord.). Curso Avançado de Licitações e Contratos Públicos. 1ª edição, São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000, pág.: 222.

^[17]PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratos da Administração Pública. 8ª edição, revista atual. e ampl. Rio de janeiro: Renovar, 2009, pág.: 762.

^[18]Processo TC-025.542/2007-5, Relator: Ministro Augusto Sherman Cavalcanti. Disponível em: <https://contas.tcu.gov.br/> Acesso em 26 de março de 2012.

^[19]Acórdão nº 1.045/2006 – Plenário (processo nº TC-011.764/2001-1) e Acórdão nº 1.748/2009 – Plenário (processo nº 001.645/2004-2). In: FERNANDES, J. U. Jacoby. Vade-mécum de Licitações e Contratos: legislação selecionada e organizada com jurisprudência, notas e índices. 4ª edição, revista, atualizada e ampliada. Belo Horizonte: Fórum, 2010, pág.: 978.

^[20] Acórdão n.º 954/2012-Plenário, TC 006.095/2004-4, rel. Min. Ana Arraes, 25.4.2012. Disponível em: <www.tcu.gov.br> Acesso em 04 de maio de 2012.

^[21]Acórdão nº 1.045/2006, Plenário, processo nº TC-011.764/2001-1. In: FERNANDES, J. U. Jacoby. Vade-mécumde Licitações e Contratos: legislação selecionada e organizada com jurisprudência, notas e índices. 4ª edição, revista, atualizada e ampliada. Belo Horizonte: Fórum, 2010, pág.: 978.

^[22]Acórdão nº 1.748/2009, Plenário, processo nº 001.645/2004-2. Idem, pág.: 977.

^[23]Acórdão nº 1.626/2010 – Plenário, Relação Nº 29/2010 – Plenário, Processo TC-025.230/2009-4. Disponível em: www.tcu.gov.br Acesso em 25 de abril de 2012.

^[24]PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratos da Administração Pública. 8ª edição, revista atual. e ampl. Rio de janeiro: Renovar, 2009, pág.: 762.

^[25]Acórdão Nº 5532/2010-TCU-1ª Câmara, processo TC-004.716/2008-2.Disponível em: <www.tcu.gov.br> Acesso em 25 de abril de 2012.

^[26] ALCOFORADO, Luis Carlos. Licitação e Contrato Administrativo: comentários à lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 (com as alterações introduzidas pelas Leis 8.832/94, 9.032/95 e 9.854/99). 2ª edição, Brasília-DF: Editora Brasília Jurídica, 2000, pág.: 366.

^[27]Idem, pág.: 367.

^[28]MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas Licitações e Contratos. 12ª edição, rev. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2011, pág.: 768.

^[29]Acórdão nº 615/2004 – Plenário. Disponível em: <www.tcu.gov.br>Acesso em 14 de agosto de 2012.

^[30]Ibidem.

^[31]PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratos da Administração Pública. 8ª edição, revista atual. e ampl. Rio de janeiro: Renovar, 2009, pág.: 762.

^[32]BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU/Tribunal de Contas da União. – 4. ed. rev., atual. e ampl. – Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010, pág.: 374.

^[33]Acórdão TCU nº 1998/2008, processo nº 011.299/2008-8. Disponível em: www.tcu.gov.br Acesso em 08 de Agosto de 2012.

^[34] MARQUES NETO, Floriano Azevedo. A admissão de atestados de subcontratada nomeada nas licitações para concessão de serviços públicos. Boletim de Licitações e Contratos – BLC. Ano XX, nº 2, Fev-2007, São Paulo: NDJ, 2007, pág.: 128.

^[35] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 13ª edição, São Paulo: Dialética, 2009, pág.: 792.

^[36]BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU/Tribunal de Contas da União. – 4. ed. rev., atual. e ampl. – Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010, pág.: 791.

^[37] Acórdão nº 1.529/2006 – Plenário. Idem, pág.: 796.

^[38]BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU/Tribunal de Contas da União. – 4. ed. rev., atual. e ampl. – Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010, pág.: 792.

^[39]Neste sentido, oAcórdão nº 1.561/2009 – Plenário:“Não permita a subcontratação do objeto ajustado em qualquer caso de contratação direta com base no art. 24, inc. XIII, da Lei nº 8.666/1993”.

^[40]Acórdãos nº 2259/2007 - P - Relação 41/2007 GAB GP, 1273/2006 - 2ª C, 197/2007 - 2ª C, 1502/2007 - 1ª C, 1156/2007 - P, 599/2008 - P, 2672/2008 - 1ª C e 253/2007 - P - Relação 9/2007 GAB GPeAcórdão nº 2.731/2008 – Plenário. Disponível em: <www.tcu.gov.br> Acesso em 26 de abril de 2012.

^[41]Acórdão nº 3.144/2011, processo: 015.058/2009-0.Informativo de Jurisprudência sobre Licitações e Contratos nº 88.Disponível em: <www.tcu.gov.br> Acesso em 13 de agosto de 2012.