A extensão dos direitos da pessoa com deficiência aos transplantados

Resumo: O objetivo central do presente estudo é demonstrar a possibilidade e a real necessidade da extensão dos direitos da pessoa com deficiência aos transplantados, à luz da Constituição Federal de 1988, sob o prisma da dignidade da pessoa humana e do princípio da igualdade. Historicamente a pessoa com deficiência sempre foi discriminada pela sociedade, na antiguidade os gregos eliminavam pessoas "defeituosas", e os romanos abandonavam a própria sorte suas crianças “deformadas”. Na Idade Média apesar desses indivíduos serem considerados “filhos de Deus”, muitos foram eliminados para absolverem-se de seus pecados. Essa realidade só começou a mudar após a Revolução Francesa, no século XVIII. Nesse momento a pessoa com deficiência passa ser vistas como um ser humano, e não mais como "dispensáveis do convívio social". Essa mudança de paradigma no sentido de inclusão social da pessoa com deficiência evoluiu, ainda mais, no século XX, após duas Grandes Guerras Mundiais e Guerra do Vietnã que tiveram como resultado milhares de mutilados. Surge a partir de então a necessidade de reabilitação e reinclusão dessas pessoas na sociedade. Essa visão pautada na dignidade da pessoa com deficiência chega ao ápice com a previsão de direitos e garantias especiais na Constituição Federal de 1988, em que pese, ainda, a necessidade de efetivação desses direitos. É nesse contexto de inclusão dessa minoria, tão discriminada ao longo da história, que se busca a extensão desses direitos conquistados arduamente aos transplantados do Brasil, minoria que surge anonimamente com a evolução da biociência.

Palavras-chave: constituição; dignidade humana; igualdade; pessoa com deficiência; transplantado; extensão de direitos;

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1. INTRODUÇÃO

Ao mesmo tempo em que o Brasil comemora, em 2012, o segundo lugar no mundo em número de transplantes realizados, surge também a necessidade de reflexão acerca da proteção desses brasileiros pelo Estado após o procedimento médico de transplante.

Nesse sentido, torna-se fundamental nossa pretensão de demonstrar que é plenamente possível e viável a extensão dos direitos da pessoa com deficiência aos transplantados, haja vista, por exemplo, as semelhanças entre a pessoa com deficiência em virtude de nefropatia grave, prevista na Lei 8.213/91, e o transplantado de rim.

Em que pese a existência de diversas formas de transplante como órgãos sólidos, tecidos (córnea, ossos, e pele) e medula óssea, limitaremos o presente estudo ao transplante de rim, pelo motivo supracitado, muito embora entendermos ser extensível a todas as formas de transplante. Tendo em vista, ainda, a inexistência de legislação federal de proteção desse segmento social, e tratar de um tema singular e de doutrina escassa preferiu-se limitar aos transplantes renais.

Pretendemos, ainda, conscientizar as autoridades legislativas, executivas e judiciárias do país para necessidade de edição e aplicação de legislação protetiva, a luz da Constituição Federal, para essa parcela da sociedade brasileira que está em pleno crescimento pelos avanços tecnológicos na medicina como será demonstrado a seguir.

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2. TRANSPLANTE DE ÓRGÃO NO BRASIL

Em 2011, o Brasil atingiu a marca de 23.397 transplantes realizados, crescimento de 124% em dez anos, destes 6.839 foram transplantes de órgãos, um avanço de 7% comparado com 6.402 transplantes de órgãos realizados no ano anterior. Dentre os órgãos, o transplante de rim atingiu a marca de 4.957 transplantes em 2011, um crescimento de 85% em dez anos.1

O Ministro da Saúde Alexandre Padilha apresentou balanço das ações de transplantes no País, em 2011, e destacou que “atingimos um patamar importante e hoje o Brasil é uma referência. O país possui o maior sistema público de transplantes do mundo. Hoje, 95% das cirurgias são realizadas pelo Sistema Único de Saúde (SUS), de forma totalmente gratuita à população". E acrescentou “queremos atingir, até 2015, a meta de 15 doadores por milhão de população. Hoje, a marca é de 10 doadores.2

Nesse sentido Santa Catarina lidera o ranking nacional dos Estados no número de doadores de órgãos por milhão de população, ou seja, é o estado que possui o maior número de doadores efetivos do país, no primeiro trimestre de 2012 com 26,9 doadores por milhão de habitantes, número maior que o resultado alcançado em 2011, que foi de 25,2 doadores. Por doador efetivo entenda-se o corpo pronto para a retirada dos órgãos, quando já foram vencidas todas as etapas do processo de captação (do diagnóstico de morte encefálica à manutenção do corpo na UTI, passando pela autorização familiar).3

Com relação ao número de transplantes de rim, objeto desse estudo, no 1º semestre de 2012, foram realizados 2.689 transplantes no Brasil, sendo destes 122 em Santa Catariana, dentre os quais, 08 no Hospital Regional do Oeste do Município de Chapecó.4

Em face do desempenho do Estado de Santa Catariana na doação e transplantes, se o mesmo fosse considerado um país estaria em 18º no ranking global dos doadores de órgãos, a frente de muitos países de primeiro mundo.5

Apesar de todos aos esforços e os índices de transplantes realizados no Brasil, hoje cerca de 27.827 mil pessoas estão na espera de um órgão, segundo dados do Ministério da Saúde, destes 19.486 à espera de um rim, brasileiros que tem no transplantes a última esperança de vida digna ou até mesmo de sobrevivência.

2.1 Transplante - Conceito e História

A "utilização da palavra 'transplante' pela ciência médica é secular, derivada do latim transplantare, que significa transferir órgão ou porção deste de uma para outra parte do mesmo indivíduo, ou ainda, de indivíduo vivo ou morto para outro indivíduo". (FERREIRA, 1993, p. 1703 apud PEREIRA, 2006).

A Associação Brasileira de Transplantes de Órgãos define o transplante “como um procedimento cirúrgico que consiste na reposição de um órgão ou tecido de uma pessoa doente – receptor – por outro órgão normal de um doador, morto ou vivo. É um tratamento que pode prolongar a vida com melhor qualidade, ou seja, é uma forma de substituir um problema de saúde incontrolável por outro sobre o qual se tem controle”. (BANDEIRA, 2001, p. 28).

O primeiro, dos procedimentos de transplante de órgãos largamente utilizados no tratamento de falência terminal de órgãos, foi o transplante renal. As técnicas cirúrgicas básicas, usadas no transplante renal foram desenvolvidas no princípio do século XX por Alexis Carrel ganhador do prêmio Nobel de 1912. Em 1951, ocorreu o primeiro transplante de um órgão vital não regenerativo. Foi um transplante de rim efetuado pelo médico David M. Hume, no Hospital Brigham and Women, em Boston, nos Estados Unidos. (DA SILVA NETO, 2004).

No Brasil o primeiro transplante de órgão ocorreu em 1964, no Hospital dos Servidores do Estado do Rio de Janeiro, quando Sérgio Vieira Miranda, de 18 anos, recebeu um rim de uma criança de nove meses, portadora de hidrocefalia. Segundo o Jornal do Brasil de 18 de abril de 1964, participaram do transplante os cirurgiões Alberto Gentile, Pedro Abdalla, Carlos Rudge, Oscar Regua, Antônio Carlos Cavalcante e Ivonildo Torquato.6

2.2 Dignidade da Pessoa Humana e o Transplante

A República Federativa do Brasil tem como pedra fundamental do sistema constitucional a dignidade da pessoa humana, prevista no artigo 1º, inciso III da Carta Magna:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

[...]

III - a dignidade da pessoa humana;

Nesse sentido Daury César Fabriz, ensina que "o mencionado princípio torna-se a coluna vertebral do Biodireito, sendo princípio que se estabelece como direito humano e fundamental". (FABRIZ, 2003, p. 355 apud SILVA E SPENGLER NETO, 2005).

Mas então o que vem a ser dignidade da pessoa humana? De acordo com Rizzatto Nunes:

“Dignidade é um conceito que foi sendo elaborado no decorrer da história (...) é por isso que se torna necessário identificar a dignidade da pessoa humana como uma conquista da razão ético-juridica, fruto da reação à história de atrocidades que, infelizmente, marca a experiência humana”. (NUNES, 2002, p. 38 apud CAMPOS, 2011)

Na lição de Michael Sachs a dignidade não cuida de aspectos específicos da existência humana (integridade física, intimidade, vida, propriedade, etc.), mas sim numa qualidade tida como inerente, atribuída a todo e qualquer ser humano, ou seja, valor próprio que identifica o ser humano como tal. (SARLET, 2012, p. 50).

Nesse viés, o filósofo Kant sustentava que:

“o homem existe como um fim em si mesmo, não simplesmente como meio para o uso arbitrário desta ou daquela vontade. Pelo contrário, em todas as suas ações, tanto nas que se dirigem a ele mesmo como nas que se dirigem a outros seres racionais, ele tem sempre de ser considerado simultaneamente como um fim.” (KANT, p. 134 apud SARLET, 2012, p. 40).

Assim o valor da dignidade da pessoa humana compromete-se em propiciar aos indivíduos condições para se ter uma vida decente e para a realização de sua personalidade, conforme as necessidades mais íntimas e mais particulares de cada indivíduo.

Nesse sentido o Magistrado Germânico Dieter Grimm sustenta a que a dignidade na condição de “valor intrínseco do ser humano, gera para o indivíduo o direito de decidir de forma autônoma sobre seus projetos existências e felicidade e, mesmo onde esta autonomia lhe faltar ou não puder ser atualizada, ainda assim ser considerado e respeitado pela sua condição humana”. (KOPPERNOCK, 1997 apud SARLET, 2012, p. 63).

Leciona Rizzatto Nunes acerca da dignidade que o ser humano vive no meio social e:

[...] nenhum indivíduo é isolado. Ele nasce, cresce e vive no meio social. [...] Ele nasce com integridade física e psíquica, mas chega um momento de seu desenvolvimento que seu pensamento tem de ser respeitado, suas ações e seu comportamento – isto é, sua liberdade –, sua imagem, sua intimidade, sua consciência – religiosa, científica, espiritual – etc., tudo compõe sua dignidade. (NUNES, 2002).

Para Alexandre de Moraes "o princípio da dignidade apresenta-se em dupla concepção, a primeira prevê um direito individual protetivo em relação ao próprio Estado e aos demais indivíduos, a segunda estabelece verdadeiro dever fundamental de tratamento igualitário dos próprios semelhantes". (MORAES, 2003, p. 60).

A "experiência nazista, fruto de inúmeras atrocidades que afrontaram a dignidade da pessoa humana, foi o marco histórico que gerou a consciência de que se deveria preservar a dignidade da pessoa humana a qualquer custo, devendo-se, assim, lutar contra tudo que a viole". (SILVA E SPENGLER NETO, 2005).

Em 1948, proclama-se a Declaração Universal dos Direitos Humanos, após as crueldades da Segunda Guerra Mundial, elaborada pela Organização das Nações Unidas, cujo preâmbulo afirmou "que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo." (DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS, 1948).

A Declaração Universal dos Direitos Humanos é o documento base da luta universal contra a opressão e a discriminação, defende a igualdade e a dignidade das pessoas e reconhece que os direitos humanos e as liberdades fundamentais devem ser aplicados a todos os indivíduos do planeta. Para Flávia Piovesan a Declaração "vem a atestar o reconhecimento universal de direitos humanos fundamentais, consagrando um código comum a ser seguido por todos os Estados". (PIOVESAN, 1996, p. 176 apud MOARES, 2003, p. 37).

A referida declaração "constitui a mais importante conquista dos direitos humanos fundamentais em nível internacional", proclamando "a necessidade essencial dos direitos da pessoa humana serem protegidos pelo império da lei, para que a pessoa não seja compelida, como último recurso, à rebelião contra a tirania e a opressão". (MORAES, 2003, p. 34 e 36).

Na lição de Francisco Rubio Llorente o Tribunal Constitucional da Espanha, inspirado na Declaração Universal, manifestou-se no sentido de que “a dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que leva consigo a pretensão ao respeito por parte dos demais”. (LLORENTE, p. 72 apud SARLET, 2012, p. 55).

Como “tarefa imposta aos Estados, a dignidade da pessoa humana reclama que este guie as suas ações tanto no sentido de preserva-lá, quanto objetivando a promovê-la, especialmente criando condições que possibilite o pleno exercício e fruição dessa dignidade.” (PODLECH, 1989, p. 280 apud SARLET, 2012, p. 56).

Nesse viés histórico, a Constituição Brasileira de 1988 recebeu forte influência das Cartas Constitucionais apoiadas na proteção dos direito humanos. Assim, é marcante a proteção dos princípios fundamentais, na Carta Magna de 1988, a qual traz dentre seus fundamentos o princípio da dignidade da pessoa humana como substrato principal para todos os demais direitos e garantias individuais e coletivos.

Para Carlos Roberto Siqueira Castro “o Estado Constitucional Democrático da atualidade é um Estado de abertura constitucional radicado no princípio da dignidade do ser humano”. (CASTRO, 2003, p. 19 apud SARLET, 2012, p. 79).

Portanto, do princípio da dignidade todo ser humano, pelo simples fato de existir, merece toda proteção, sem qualquer forma de discriminação em razão de sua deficiência, condição física, saúde, raça, credo, ou crença religiosa. Por conseguinte toda interpretação da norma, na aplicação do ordenamento, deve fundar-se nesse princípio constitucional central da República Brasileira.

Como enfatiza Maria Cláudia Crespo Brauner: “a idéia principal é de sustentar-se que a dignidade do homem e todos os direitos destinados a preservá-la, pertencem ao homem pelo único fato de seu nascimento”. (BRAUNER, 2000 apud SILVA E SPENGLER NETO, 2005).

2.3 Direitos Humanos Fundamentais e o Transplante

No que tange ao transplante de órgãos e tecidos o princípio da dignidade da pessoa humana é o fundamento jurídico principal, do qual emanam todos demais direitos fundamentais atinentes ao doador como direito de disposição do próprio corpo, direitos de personalidade e liberdade consciência; e os direito fundamentais atinentes ao receptor como o direito a vida, direito a integridade física e direito ao próprio corpo.

Nesse sentido, Farias (1996, apud SARLET, 2012 p. 93) afirma que “todos os direitos e garantias fundamentais encontram seu fundamento direto, imediato e igual na dignidade da pessoa humana, do qual seriam concretizações”. Ainda para Vieira de Andrade o “princípio da dignidade radica na base de todos os direitos fundamentais constitucionalmente consagrados, onde o grau de vinculação dos diversos direitos àquele princípio poderá ser diferenciado, de tal sorte que existem direitos que constituem explicações em primeiro grau da ideia de dignidade e outros deste são decorrentes”. (ANDRADE, 1987, p. 101 apud SARLET, 2012, p. 94).

Nesse contexto, Fabriz (2003) afirma que os direitos fundamentais são as matrizes de todos os demais direitos, haja vista que emanam fundamentalidade sobre os demais, devido à sua natureza constitucional.

Para Moraes (2003, p. 39) pode ser definido direitos humanos fundamentais como "o conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana".

Assim sendo, os direitos humanos fundamentais "colocam-se como uma das previsões absolutamente necessárias a todas as Constituições, no sentido de consagrar o respeito à dignidade humana, garantir a limitação do poder e visar o pleno desenvolvimento da personalidade humana". (MORAES, 2003, p. 20).

Portanto "o respeito aos direitos humanos fundamentais, principalmente pelas autoridades públicas, é pilastra-mestra na construção de um verdadeiro Estado de direito democrático". Sendo que "sua previsão direciona-se basicamente para a proteção à dignidade humana em seu sentido mais amplo". (MORAES, 2003, p. 21-22).

A origem dos direitos fundamentais remonta do antigo Egito e Mesopotâmia, no terceiro milênio a. C., onde já eram previstos alguns mecanismos de proteção individual em relação ao Estado. Mas o forte desenvolvimento dos direitos humanos deu-se do final do século XVIII, após a Revolução Francesa, até o século XX, culminado em 1948, na Declaração Universal dos Direitos Humanos. (MORAES, 2003, p. 24-25).

Com relação aos direitos humanos fundamentais a Declaração Universal consagra o direito à vida, à liberdade e à igualdade nos seus artigos III e VII:

Artigo III

Todo indivíduo tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal.

Artigo VII

Todos são iguais perante a lei e, sem distinção, têm direito a igual proteção da lei. Todos têm direito a proteção igual contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação.

Da Constituição Brasileira de 1988, extrai-se o direito de submeter-se à transplante de órgãos e tecidos a partir da análise sistêmica de normas e princípios constitucionais como da dignidade de pessoa humana (inciso III do art. 1°); da inviolabilidade do direito à vida (caput do art. 5º); da liberdade de consciência e crença (inciso VI do art. 5º); do direito ao próprio corpo; do direito a integridade física; dos direitos de personalidade; e do incentivo à pesquisa e ao desenvolvimento científico (art. 218).

Os direitos humanos são todos os direitos mais próximos e indissociáveis do gênero humano, dos quais o direito à vida é maior bem tutelado pelo ordenamento jurídico, haja vista que sem esta, a própria sociedade não existiria. Para Alexandre de Moraes “o direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos”. (MORAES, 2004).

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, caput, assegura a inviolabilidade do direito à vida, que segundo ensina Alexandre de Moraes a Carta Magna “determina que cabe ao Estado assegurá-lo em sua dupla acepção, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna quanto à subsistência". E, portanto "deve ser entendido como direito a um nível adequado com a condição humana". (MOARES, 2003, p. 87).

Em relação ao direito de liberdade de consciência o filósofo Immanuel Kant no final do século XVIII visualizou a liberdade como liberdade de consciência, e segundo ele deveria ser protegida, somente podendo ser coibida a conduta exteriorizada. Porém, foi na Idade Moderna que a liberdade passou a ser sinônimo de consciência, onde a ideia da liberdade é tida como fenômeno subjetivo baseado na consciência individual. (CABRAL, 2009).

A Carta Magna tutela a "liberdade de consciência e de crença" como um “direito e garantia fundamental” (C.F., art.5º, inciso VI) decorrente do fundamento central da nossa sociedade que é a "dignidade da pessoa humana" (C.F., art.1º, inciso III).

A proteção à integridade física tem previsão legal no artigo 13 do Código Civil, que proíbe a disposição do próprio corpo, quando esta importar em diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes. A única exceção admitida está contida no parágrafo único do referido artigo, que permite a disposição, por pessoa capaz, de tecidos, órgãos e partes do corpo para fins de transplante ou tratamento, na forma da Lei 9.434/97. (FIÚZA, 2003, p. 26-27 apud GOMES, 2010).

Ainda, o Código Civil, artigo 14, dispõe que “é válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte sobre os atos de disposição do corpo”. No parágrafo único do referido artigo prevê que “o ato de disposição pode ser revogado a qualquer tempo” pelo doador.

O artigo 15 do Código Civil dispõe que “ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica”, prevê assim a exigência de autorização espontânea e consciente do paciente, ou de seu representante, se incapaz, para se submeter à cirurgia ou a tratamento médico, assim, a inviolabilidade do corpo humano. (GOMES, 2010).

Sobre o direito de personalidade Pontes de Miranda ensina que: "Certo, a personalidade em si não é direito; é qualidade, é o ser capaz de direitos, o ser possível estar nas relações jurídicas como sujeito de direito". (MIRANDA, 2000, p. 216 apud GOMES, 2010).

Nesse sentido, a personalidade é atributo inerente ao homem, ou seja, não requer o preenchimento de qualquer requisito, nem depende do conhecimento ou da vontade do ser humano. Mesmo que o indivíduo não tenha consciência da realidade, é dotado de personalidade, pelo simples fato de ser pessoa (PEREIRA, 2001, p. 142 apud GOMES, 2010).

O Código Civil, no artigo 1º dispõe que: "Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil". Os direitos da personalidade têm por finalidade a proteção dos direitos indispensáveis à dignidade e integridade da pessoa.

O civilista Carlos Alberto Bittar conceitua direitos da personalidade como sendo "os direitos reconhecidos à pessoa humana tomada em si mesma e em suas projeções na sociedade, previstos no ordenamento jurídico, exatamente para a defesa de valores inatos ao homem, como a vida, a higidez física, a intimidade, a honra, a intelectualidade e outros". (BITTAR, 2003).

Com relação ao direito ao próprio corpo evidencia-se atualmente no biodireito "especialmente diante dos avanços das técnicas de tratamentos empregados pela medicina que envolvem possibilidade de disposição de certas partes do corpo humano, ora em prol do mesmo sujeito, ora em favor de outra pessoa". (SILVA, 2002, p. 240).

Esse direito fundamental ao próprio corpo impõe os limites admissíveis de interferência no corpo humano em todas as etapas e dimensões da vida humana, seja embrião, feto, criança, adolescente, pessoa adulta, pessoa idosa, ou já falecida. (GAMA, 2003).

Em que pese a vontade individual, o direito ao próprio corpo humano encontra limites para disposição de partes, no ordenamento jurídico, tendo em vista os valores da dignidade humana e do direito à vida. Assim, a pessoa individualmente não tem direito real sobre partes de seu corpo, havendo, portanto, a necessidade de uma ordem pública que expressamente permita a disposição de partes do corpo humano. (GOMES, 2010).

No que tange ao desenvolvimento científico não cabe ao Estado proibir os indivíduos que se beneficiem desses avanços tecnológicos, sendo porque, são advindos de áreas que o próprio Estado Brasileiro promove o incentivo conforme dispõe o artigo 218 da Constituição Federal:

Art. 218. O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas.

§ 1º - A pesquisa científica básica receberá tratamento prioritário do Estado, tendo em vista o bem público e o progresso das ciências.

[...]

2.4 Bioética e o Transplante

No campo da medicina o progresso biotecnológico surge com o intuito de ajudar a sociedade a enfrentar os males que comprometem a saúde das pessoas, nesse sentido, muitos avanços médicos se destacam no benefício à saúde humana como as modernas técnicas de transplante, inseminação artificial, células tronco, dentre tantas outras.

Da utilização dessas modernas biotecnologias têm surgido novas questões sociais e éticas que antes não existiam no seio da sociedade. É a partir desses fatos que a Bioética ganha importância, uma vez que o direito não consegue acompanhar, em tempo, tantas mudanças.

Conceituada por Sauwen (1997 apud PALUDO, 2001) como o estudo interdisciplinar, ligado à Ética, que investiga, nas áreas das ciências da vida e da saúde, a totalidade das condições necessárias a uma administração responsável da vida humana em geral e da pessoa humana em particular.

A bioética nasceu da necessidade de um controle da utilização crescente e invasora de tecnologias cada vez mais numerosas e afinadas nas práticas biomédicas. (LEITE, 1998 apud PALUDO, 2001).

Com tantas implicações na sociedade, por consequência do progresso tecnológico, também se acentua cada vez mais a imprescindível presença do Direito ao lado da Bioética na defesa das pessoas perante possíveis violações dos direitos fundamentais do homem.

Acerca dos transplantes de órgãos inúmeros questionamentos tem afetado o ordenamento jurídico brasileiro. Em especial o direito a vida e possibilidade de burlar a fila de espera para doação; o uso de órgãos e tecidos de anencéfalos para transplante; o comércio ilegal de órgãos; a doação coercitiva de órgãos; o transplante de rins entre não parentes, entre outros.

Problemas éticos resultantes dos procedimentos experimentais de transplantes de órgãos trouxeram “grandes dilemas: experiências duvidosas, conceitos de morte revistos, o direito a cidadania, o respeito em relação ao desejo familiar da doação, a esperança de quem precisa urgentemente de um órgão, o aumento na fila de espera e o medo”. (DA SILVA NETO, 2004, p. 16).

Nesse sentido, pretende-se incluir o tema central desse estudo nos questionamentos da bioética, qual seja, a possibilidade da extensão dos direitos da pessoa com deficiência aos transplantados.

2.5 Ordenamento Jurídico Brasileiro e o Transplante

No Brasil os transplantes são regulamentados pela Lei nº 9.434 de 1997 (Lei dos Transplantes), com alterações pelas Lei nº 10.211/2001 e Lei nº 11.521/2007, e alguns dispositivos do Código Civil e do Código Penal.

No seu artigo 1º a Lei de Transplante define que a disposição gratuita de tecidos, órgãos e partes do corpo humano, excetuados o sangue, o esperma e o óvulo é permitida no Brasil na forma desta lei:

Art. 1º A disposição gratuita de tecidos, órgãos e partes do corpo humano, em vida ou post mortem, para fins de transplante e tratamento, é permitida na forma desta Lei.

Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, não estão compreendidos entre os tecidos a que se refere este artigo o sangue, o esperma e o óvulo.

O artigo 4º da referida Lei com alteração dada pela Lei 10.211/2001 dispõe que a retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas para transplantes ou outra finalidade terapêutica dependerá de autorização dos familiares:

Art. 4º A retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas para transplantes ou outra finalidade terapêutica, dependerá da autorização do cônjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessória, reta ou colateral, até o segundo grau inclusive, firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à verificação da morte. (Redação dada pela Lei nº 10.211, de 23.3.2001)

Esse dispositivo em seu texto original dizia que se presumia a autorização a doação de tecidos, órgãos ou partes do corpo, salvo manifestação em contrário:

Art. 4º Salvo manifestação de vontade em contrário, nos termos desta Lei, presume-se autorizada a doação de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano, para finalidade de transplantes ou terapêutica post mortem.

A determinação de doação presumida de tal dispositivo, do ponto de vista jurídico, correspondia uma violação do regime democrático, dentro do qual a regra é de o cidadão dizer o que quer. Do ponto de vista ético, a doação presumida afrontava o princípio da autonomia da vontade e da dignidade da pessoa humana, a medida que retirava a autonomia de decidir sobre a disposição do próprio corpo a qualquer tempo por abuso do poder do Estado. (NEVES, 1997 apud KLIEMANN E CATIARI, 2006).

Depois de muitas críticas a tal dispositivo que, em março de 2001, com a edição da Lei nº 10.211/2001, foi modifica a Lei de Transplantes no seu artigo 4º extinguindo a presunção de doação de órgãos. Porém para alguns juristas a substituição pela decisão da família representa um absurdo jurídico, haja vista que ainda permite a remoção, post mortem, de tecidos ou órgãos sem a necessária autorização expressa do indivíduo em vida, violando os princípios da dignidade da pessoa humana e da autonomia da vontade.

Nesse sentido a edição do Novo Código Civil pela Lei n. 10.406/2002 trouxe no seu artigo 14 a possibilidade de disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte para depois da morte:

Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.

Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquer tempo.

Assim a nova redação do artigo supracitado dá a possibilidade de decisão ao indivíduo de dispor do "próprio corpo" num transplante post mortem. Note-se que este dispositivo se adapta perfeitamente aos princípios da Bioética da dignidade da pessoa humana e da autonomia da vontade, principalmente porque autoriza não só a declaração de disposição de corpo para após a morte, como também a revogação de tal manifestação da vontade a qualquer tempo. (KLIEMANN E CATIARI, 2006).

Contudo o Código civil regula apenas os atos declaratórios de vontade de dispor do próprio corpo post mortem, deixando margem a aplicação da Lei dos Transplantes nos casos em que não houve o ato de disposição, cabendo então a decisão a família de cujus.

2.6 Transplantados, Trabalho e Renda das Famílias

Dados do 1º semestre de 2012 da Associação Brasileira de Transplantes de órgãos revelam que, na lista de espera, 21.686 pacientes aguardam transplante renal no Brasil, que correspondem a 24% dos cerca de 90.000 pacientes em diálise, terapia renal substitutiva, associada à restrição funcional, a numerosas complicações físicas quem comprometem a qualidade de vida.

Para Jofre (1998, apud LOBO E BELLO, 2006) “o paciente em tratamento dialítico tem menor índice de reabilitação para o trabalho (19% a 30%) do que o paciente transplantado renal (45% a 60%)”. Assim como alternativa de tratamento aos pacientes submetidos à diálise, o transplante renal tem se mostrado a longo prazo, mais benefícios à saúde dos pacientes.

Em 2005, foi realizado um estudo no Hospital de Base do Distrito Federal com o objetivo de avaliar se o transplante renal, efetivamente, torna possível a recuperação da capacidade laborativa de indivíduos submetidos a essa modalidade de tratamento, onde foram estudados 124 pacientes transplantados. (LOBO E BELLO, 2006).

Dentre os resultados obtidos na pesquisa destacam-se os seguintes dados:

“79 homens (62,9%) e 46 mulheres (37,1%), com média de 40 anos de idade e cinco anos de transplante. Destes, 02 tinham doença incapacitante permanente na época do transplante (1,6%) e 11 após um ano de transplante (8,8%). Quanto ao aspecto de capacitação para o trabalho após um ano de transplante, encontravam-se 113 pacientes aptos (91%), dos quais 41 necessitavam de reabilitação profissional (33%).

Em relação a situação laboral na época do transplante, 28 (22,5%) pacientes eram ativos e 96 (77,4%) inativos. Um ano após o transplante renal, notou-se um acréscimo de pacientes em atividade laborativa, ou seja, 38 (30,6%) estavam ativos e 86 (69,5%) inativos. Contudo, a diferença foi considera não significativa (p=0,091). (grifo nosso)

Os pesquisadores evidenciaram um maior retorno ao mercado de trabalho no grupo dos pacientes com maior escolaridade conforme tabela a seguir:

Tabela 1: Situação do trabalho relacionado à escolaridade.

Escolaridade	Pré-Transplante		Pós-Transplante
	Ativos	Inativos	Ativos	Inativos
Analfabeto	0 (0,0%)	7 (5,6%)	0 (0,0%)	7 (5,6%)
Fundamental	20 (16,1%)	62 (50,0%)	22 (17,7%)	60 (48,3%)
Médio	7 (5,6%)	23 (18,5%)	13 (10,4%)	17 (13,7%)
Superior	1 (0,08%)	4 (3,2%)	3 (2,4%)	2 (1,6%)
Subtotal	28 (22,6%)	96 (77,4%)	38 (30,6%)	86 (69,4%)
Total	124 (100%)		124 (100%)

Em suas conclusões os pesquisadores destacaram que apesar de 91% dos pacientes estarem aptos ao trabalho após o transplante, o retorno ao mercado de trabalho de 8,1% não foi significativo estatisticamente, e demonstrou grande deficiência dos programas sociais de reabilitação para o trabalho e inclusão social:

“91% dos pacientes foram considerados capazes, do ponto de vista de saúde para o trabalho. Destes, 67% poderiam retornar à profissão que exerciam antes do transplante renal e 33% necessitavam de reabilitação profissional. Apesar disso, apenas 30,6% trabalhavam um ano após transplante, representando um acréscimo de apenas 8,1% em relação à situação pré-transplante, que, como visto, não foi estatisticamente significante. Se levarmos em consideração que 91% dos pacientes encontravam-se capazes de exercer uma atividade laborativa, podemos inferir destes resultados que existe grande deficiência dos programas de reabilitação para o trabalho e inclusão social”. (grifo nosso)

Após o transplante de órgão muitos sentimentos afetam o indivíduo como depressão, medo da rejeição e ansiedade, que com frequência, reduzem a capacidade para o trabalho e o convívio social. Nesse contexto, “o trabalho pode dar um sentido mais produtivo à vida, bem como um ganho financeiro, na maioria dos casos, refletindo numa melhor qualidade de vida”. (PARIS, 1997 apud LOBO E BELLO, 2006).

Apesar de todos os benefícios psicológicos e sociais que retorno ao trabalho pode proporcionar, ainda existem muitas barreiras para o retorno a atividade laborativa pós-transplante:

1) desejo de manter garantida sua aposentadoria;

2) dificuldades de ingresso no mercado de trabalho para indivíduos com mais de 50 anos de idade;

3) pacientes que se sentem inábeis para o trabalho, física e psicologicamente;

4) receptores com alto nível de formação profissional e que não desejam se submeter a uma reabilitação para o trabalho, muitas vezes necessária e que poderia limitar sua satisfação profissional. (LOBO E BELLO, 2006).

Com relação à reabilitação profissional o Decreto Federal 3.048/99 (Regulamento da Previdência Social) no seu artigo 136 conceitua a reabilitação profissional como assistência educativa e de adaptação profissional, que vise proporcionar aos beneficiários, portadores de deficiência, os meios indicados para o reingresso no mercado de trabalho e no contexto social em que vivem.

Nesse sentido, Lobo e Bello (2006) observam que deveriam ser desenvolvidos programas sociais com a finalidade de recolocar os pacientes pós-transplante no mercado de trabalho, evitando a manutenção de gastos previdenciários com indivíduos que reverteram a incapacidade laborativa.

Em outro texto já tivemos a oportunidade de registrar que essas pessoas poderiam trabalhar em atividades produtivas formais, adaptadas às suas necessidades, buscando, elas mesmas, a própria sobrevivência, com dignidade e sem assistencialismos, evitando, assim, o dispêndio de recursos da seguridade social. (GOLDSCHMIDT, 2009, p. 163-164).

Outra pesquisa realizada pela Associação Brasileira de Hematologia e Hemoterapia no Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto, em 2010, aborda a relação entre renda, trabalho e qualidade de vida de pacientes submetidos ao transplante de medula óssea. (MAESTROPIETRO, 2010).

Dados da pesquisa em relação à situação produtiva observaram que a maioria dos pacientes no pré-transplante estavam inseridos no mercado de trabalho, e que após o transplante, a maioria se encontrava afastada de suas ocupações anteriores.

Evidenciou-se, ainda, que as condições de pobreza dos pacientes depreciam a qualidade de vida, o sentimento de ser competente em sua vida pessoal e o ajustamento psicológico, o que pode elevar ainda mais os riscos inerentes ao transplante. Nesse contexto, a pobreza constitui-se risco potencial para os agravos que podem suceder ao transplante, na medida em que intensificam as dificuldades de seguir orientações rigorosas em termos de autocuidados, higiene, alimentação, moradia, transporte, o que requer um contínuo monitoramento das possibilidades e limitações de cada sistema familiar. (MAESTROPIETRO, 2010).

Sendo assim, observa-se que a pobreza pode comprometer a recuperação do paciente após o transplante, haja vista que a qualidade psicológica e alimentação saudável influenciam na recuperação e diminuem a possibilidade de rejeição do órgão.

Acrescenta-se ainda, que atividade laboral tem papel determinante no equilíbrio psicológico do ser humano, uma vez que tem implicações diretas nas condições fisiológicas, psíquicas, mentais e sociais do indivíduo. O trabalho traz satisfação pessoal, significa saúde, disposição, diversão, é tudo para o homem, e significa, portanto, dignidade humana. (CARREIRA E MARCON, 2003).

Nesse contexto, o nefrologista José Medina Pestana, presidente da Associação Brasileira de Transplante de Órgãos (ABTO), em entrevista a Revista Isto É, lamenta que apesar do quadro positivo do número de transplantes no Brasil, após o transplante, pode começar uma nova batalha para o transplantado. “Não se trata do problema de driblar a rejeição (risco comum nessa situação), mas a dificuldade de se recolocar no mercado de trabalho. Geralmente, se há dois candidatos a uma vaga e um é transplantado, a empresa opta por quem não passou pelo processo de doação”. (ZACHÉ, 2001).

Nessa mesma reportagem, o cirurgião dentista Katshhito Miyasaki, presidente da Associação dos Pacientes Transplantados de São Paulo, ligada à Universidade Federal de São Paulo, destaca que seu sonho é reinvindicar uma legislação que garanta a entrada dos transplantados no mercado de trabalho. “Já recorri a vários políticos e até agora nada”, desabafa Miyasaki, ele próprio um exemplo de que o transplantado pode levar uma vida normal, com rotina de trabalho. (ZACHÉ, 2001).

Destaca-se, ainda, dessa reportagem, o caso do ex-motorista de ônibus José Vieira, 44 anos, de Campinas, que após a cirurgia, “não conseguiu arranjar emprego fixo”, e desabafa “no exame médico, abro a blusa, mostro a cicatriz e, em seguida, sou reprovado”. (ZACHÉ, 2001).

Muitas vezes, a própria rotina de consultas frequentes, medicações em horários certos e mal estar após ingestão dos medicamentos podem comprometer a empregabilidade do transplantado. Nesse sentido o médico nefrologista Reginaldo Carlos Boni, diretor do Serviço de Captação de Órgãos da Santa Casa de São Paulo, afirma que “para garantir o sucesso do transplante, o transplantado deverá seguir à risca as recomendações do médico, tomando corretamente suas medicações, respeitando doses e horários, e realizando os exames que forem solicitados a cada consulta”. E acrescenta “é importante que o receptor compareça a todas as consultas de retorno agendadas, que logo após o transplante serão frequentes”. (COIMBRA, 2011).

No Brasil, desde a década de 60 têm sido desenvolvidas atividades de transplante, e hoje a população de transplantados (coração, córnea, fígado, pâncreas, rim, pulmão) no Estado de São Paulo é de aproximadamente 70 mil pessoas, e com os avanços na tecnologia para realização de transplantes a tendência é que o número de transplantados aumente cada vez mais. (CAPEZ, 2009).

Para o Deputado Estadual de São Paulo e autor jurídico renomado, Fernando Capez, seu Projeto de Lei 811/2009 visa incluir os transplantados na Lei nº 12.907/2008, que consolida a legislação relativa à pessoa portadora de deficiência. E esclarece "os transplantados, muitas vezes, sofrem as mesmas limitações dos portadores de deficiência, merecendo o mesmo amparo do ordenamento jurídico".

Acrescenta Capez (2009) que a inserção do transplantado no mercado de trabalho e no engajamento social tem um alto custo pessoal, uma vez que o mesmo deve fazer tratamento constante com medicamento imunossupressor para evitar a rejeição de órgão. "Isso limita o cumprimento das atividades rotineiras em razão de vários efeitos colaterais, como anemia, náuseas, vômitos, diarreia, dor abdominal, febre, calafrios, diminuição de apetite, retinopatia, falta de ar e pressão baixa, entre outros".

Para Capez, "muitas vezes o transplantado é vítima de preconceito, que só pode ser combatido com ações que criem oportunidades para sua participação ativa na sociedade", e afirma a Lei nº 12.907/2008 determina diversos direitos aos portadores de deficiência, como acesso específico aos serviços de saúde, reabilitação, inclusão social, locomoção e acesso aos bens e serviços públicos, dentre outros. Com a garantia desses direitos aos transplantados "espera-se que eles tenham uma qualidade de vida melhor".

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3. PESSOAS COM DEFICIÊNCIA

Ao longo da história foram utilizados "termos como aleijado, inválido, incapacitado, defeituoso, desvalido (Constituição de 1934), excepcional (Constituição de 1937), e pessoa deficiente (Emenda Constitucional 12/1978) para designar a pessoa com deficiência". Esses termos continham em sua essência o preconceito de que se tratava de pessoas sem qualquer valor, socialmente inúteis e dispensáveis do cotidiano social e produtivo. Essas terminologias foram sendo alteradas devido a pressão de movimentos sociais. (GUGEL, 2006, p. 25).

Para Maria Aparecida Gugel historicamente as informações sobre pessoas com deficiência estão contidas de forma esparsa na "literatura grega e romana, na Bíblia, no Talmud e no Corão" e acrescenta "em Esparta eram eliminados e os romanos abandavam a própria sorte suas crianças deformadas". (GUGEL, 2006, p. 25).

No Cristianismo, embora se considerasse as pessoas com deficiência filhos de Deus, o tratamento concebido caminhava da prestação de caridade ao extermínio para expurgar-lhes dos pecados. É na Revolução Francesa, que essa ótica sofre mudanças, e passa-se a encarar a deficiência do ponto de vista alquímico, portanto tratável. Nesse período com avanços no conhecimento filosófico e médico surgem as primeiras iniciativas de ensino de comunicação para pessoas surdas; instituições para cuidar de pessoas com deficiência; cria-se o código Braille para pessoas cegas; e inventos de ajuda como cadeira de rodos, bengala, próteses, entre outros. (GUGEL, 2006, p. 26).

No século XX, após duas Grandes Guerras Mundiais e Guerra do Vietnã, que deixaram milhares de mutilados, surge importante evolução na reabilitação desses mutilados e sua integração social. Em 1970, a Organização das Nações Unidas (ONU) proclama a Declaração dos Deficientes Mentais, fundamental no processo de inclusão da pessoa com deficiência mental aos demais seres humanos.

Em 1975, a Assembleia Geral das Nações Unidas com o objetivo de promover níveis de vida mais elevados, trabalho permanente para todos, condições de progresso, desenvolvimento econômico e social proclama a Declaração dos Direitos das Pessoas Portadoras de Deficiências, para que sirva de referência no apoio e proteção de direitos, introduzindo o termo pessoa portadora de deficiência para identificar a pessoa com déficit físico ou mental. (GUGEL, 2006 p. 27).

A partir de então, várias ações internacionais surgiram como a Classificação Internacional de Impedimentos, Deficiências e Incapacidades, em 1980, da Organização Mundial de Saúde (OMC); a proclamação do Ano Internacional das Pessoas Deficientes, em 1981, pela ONU; a Convenção nº 159 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), em 1983, sobre Reabilitação Profissional e Emprego de Pessoas Deficientes, dentre de tantas outras ações.

3.1 Conceito de Pessoa com Deficiência

A Convenção da OIT nº 159, ratificada pelo Brasil por meio do Decreto Legislativo nº 51/1989, conceitua a pessoa com deficiência no artigo 1º, como: " entende-se por ‘pessoa deficiente’ todas as pessoas cujas possibilidades de obter e conservar um emprego adequado e de progredir no mesmo fiquem substancialmente reduzidas devido a uma deficiência de caráter físico ou mental devidamente comprovada".

Para Ricardo Tadeu Marques da Fonseca o conceito em questão ressalta o caráter funcional das deficiências físicas ou sensoriais, estabelecendo o dever dos países signatários de se engajarem em atividades de integração e de fornecerem instrumentos que viabilizem o exercício das atividades profissionais para as pessoas que deles necessitem. (FONSECA, 2006, p. 267).

Nesse contexto, foi editado o Decreto nº 3.298/99, que regulamenta a Lei Federal 7.853/89 que dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência. No seu artigo 3º, inciso I, o Decreto nº 3.298/99 define deficiência como "toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano".

A deficiência permanente é definida no inciso II como "aquela que ocorreu ou se estabilizou durante um período de tempo suficiente para não permitir recuperação ou ter probabilidade de que se altere, apesar de novos tratamentos".

E a incapacidade, é conceituada no inciso III como "uma redução efetiva e acentuada da capacidade de integração social, com necessidade de equipamentos, adaptações, meios ou recursos especiais para que a pessoa portadora de deficiência possa receber ou transmitir informações necessárias ao seu bem-estar pessoal e ao desempenho de função ou atividade a ser exercida".

Ainda, de acordo com o artigo 4º do Decreto nº 3.298/99, alterado pelo artigo 70 do Decreto nº 5.296/04 estabelece as seguintes categorias de deficiência:

Art. 4º É considerada pessoa portadora de deficiência a que se enquadra nas seguintes categorias:

I - deficiência física - alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções;

II - deficiência auditiva - perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas freqüências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz;

III - deficiência visual - cegueira, na qual a acuidade visual é igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; a baixa visão, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; os casos nos quais a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60º; ou a ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores;

IV - deficiência mental – funcionamento intelectual significativamente inferior à média, com manifestação antes dos dezoito anos e limitações associadas a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas, tais como: a) comunicação; b) cuidado pessoal; c) habilidades sociais; d) utilização dos recursos da comunidade; e) saúde e segurança; f) habilidades acadêmicas; g) lazer; h) trabalho;

V - deficiência múltipla – associação de duas ou mais deficiências.

Para Maria Aparecida Gugel a concepção trazida pelo referido Decreto, "ainda que considerada um avanço, não reflete o reconhecimento de que a pessoa com deficiência é sujeito de direitos e, portanto, deve gozar das mesmas e todas oportunidades disponíveis na sociedade, independentemente do tipo ou grau de deficiência". (GUGEL, 2006).

Em 2001, a Convenção da Guatemala - Convenção Interamericanapara a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Pessoa Portadora de Deficiência, ratificada pelo Decreto Legislativo nº 3.956/01, define no seu artigo I deficiência como "uma restrição física, mental ou sensorial, de natureza permanente ou transitória, que limita a capacidade de exercer uma ou mais atividades essenciais da vida diária, causada ou agravada pelo ambiente econômico e social". E a discriminação contra as pessoas portadoras de deficiência como:

"toda diferenciação, exclusão ou restrição baseada em deficiência, antecedente de deficiência, consequência de deficiência anterior ou percepção de deficiência presente ou passada, que tenha o efeito ou propósito de impedir ou anular o reconhecimento, gozo ou exercício por parte das pessoas portadoras de deficiência de seus direitos humanos e suas liberdades fundamentais".

Em que pese o conceito do Decreto 3.298/99, Gugel (2006, p. 31) afirma que "esta definição da Convenção da Guatemala é atualmente válida, portanto revoga o artigo 3º do Decreto 3.298/99". E “reforça a ideia de que a deficiência física, mental ou sensorial decorre das restrições geradas pelas limitações ou restrições que poderão, ou não, serem agravadas pelo ambiente externo”.

E acrescenta "se o ambiente externo (a arquitetura urbana, o transporte coletivo, as ferramentas de apoio ao trabalho, etc) for favorável, estiver adaptado e pronto para receber, integrando eventuais limitações serão superadas". (GUGEL, 2006, p. 31)

Por conseguinte não pode o interprete da norma em vigor associar deficiência com incapacidade, especialmente para o trabalho e para a vida independente. Essa nova definição "não se refere a pessoas como incapazes, mas, a todas as pessoas", assim a "atual definição valoriza a condição da pessoa com deficiência elevando-a a sujeito de direitos, e determina que se elimine toda e qualquer forma de discriminação e que se promova a vida independente, a autossuficiência e a sua total integração, em efetiva condição de igualdade". (GUGEL, 2006, p. 32).

3.2 Os Direitos Constitucionais da Pessoa com Deficiência

A Constituição Federal de 1988 trouxe diversos dispositivos voltados especialmente à pessoa com deficiência, contudo ressaltando que, pelo princípio da igualdade previsto no artigo 5º, são destinatárias de todos os direitos fundamentais inerentes ao ser humano, e que devem ter sua dignidade humana assegurada pelo Estado Brasileiro.

Nesse contexto, compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre a proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência, conforme dispõe o artigo 24, inciso XIV, da Constituição Federal.

3.2.1 Direito a Igualdade

Segundo artigo 5º da Constituição Federal "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza", consagrado princípio de igualdade. Cabe, contudo, ressaltar que para a pessoa com deficiência seja efetivamente igualada em direitos, é fundamental a analise desse princípio sob a ótica da igualdade material, a qual não se confunde com a igualdade formal.

A igualdade formal refere-se a positivação do artigo 5º da Constituição Federal, que estabelece que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza", ou seja, sem qualquer forma de distinção na aplicação da lei. Porém, essa igualdade Ipsis litteris não garante a todos as mesmas oportunidades, as mesmas condições de vida, de participação social efetivamente na prática.

Assim, ganha importância a igualdade material que visa dirimir as desigualdades sociais, tratando desigualmente os desiguais na medida da sua desigualdade - herança aristotélica - a fim de oferecer proteção jurídica a parcelas da sociedade que costumam, ao longo da história, figurar em situação de desvantagem, a exemplo das pessoas com deficiência e atualmente os transplantado de órgãos. (FONSECA, 2006).

3.2.2 Direito à Acessibilidade

A Constituição Federal de 1988, no artigo 227, parágrafo 2º prevê que "a lei disporá sobre normas de construção dos logradouros e dos edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência". Dispositivo que especifica o direito de ir e vir já consagrado no artigo 5º, inciso XV.

Com fundamento nos dispositivos constitucionais de proteção da pessoa com deficiência foram editadas as Leis nº 10.048/00 e Lei nº 10.098/00.

A Lei Federal 10.048/00, regulamentada pelo Decreto 5.296/04, determina que os logradouros e sanitários públicos, bem como os edifícios de uso público, terão normas de construção, para efeito de licenciamento da respectiva edificação, baixadas pela autoridade competente, destinadas a facilitar o acesso e o uso desses locais pelas pessoas portadoras de deficiência.

Já a Lei Federal 10.098/00, regulamentada pelo Decreto 5.296/04, define normas gerais e critérios básicos para a promoção da acessibilidade das pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida às vias públicas, parques, espaços públicos, edifícios públicos ou de uso coletivo, edifícios privados, veículos de transporte coletivo e sistemas de comunicação e sinalização.

3.2.3 Direito à Acessibilidade ao Transporte

A Lei Federal 10.048/00 determina, em seu art. 3º, que as empresas públicas de transporte e as concessionárias de transporte coletivo reservarão assentos, devidamente identificados pessoas portadoras de deficiência. E no art. 5º determina que os veículos de transporte coletivo devem ser planejados de forma a facilitar o acesso ao seu interior das pessoas portadoras de deficiência.

Com relação ao passe livre a Lei Federal 8.899/94, regulamentada pelo Decreto 3.691/00, concede o passe livre interestadual. Caso seja comprovadamente carente, o portador de deficiência tem direito ao passe livre no sistema de transporte coletivo interestadual. Ainda determina que as empresas de transporte interestadual de passageiros reservarão dois assentos de cada veículo para ocupação das pessoas beneficiadas.

Existem, ainda, por força da competência concorrente (CF, art. 24) legislações Estaduais e Municipais que garantem a acessibilidade da pessoa com deficiência nos transportes intermunicipais e transportes coletivos municipais.

3.2.4 Direito ao Trabalho

O direito do trabalho "constitui-se como direito social, devendo o Estado mobilizar-se para realizar políticas públicas de pleno emprego". "Porque é a partir do trabalho que o ser humano conquista sua independência econômica e pessoal, reafirma sua capacidade produtiva, exercita sua autoestima e se insere na vida em sociedade". Portanto "falar-se em direito do trabalho é assegurar a efetiva realização de todos os outros direitos que espelham a dignidade da pessoa". (FONSECA, 2006, p. 249).

A Constituição Federal no artigo 6º inclui entre os direitos sociais fundamentais, o direito do trabalho, e prevê no art. 7º, inciso XXXI, a "proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência", dispositivo que trata do princípio da igualdade no trabalho.

No artigo 227, § 1º, inciso II, a Carta Magna assegura que o Estado promoverá programas de assistência integral, com a "criação de programas de prevenção e atendimento especializado para as pessoas portadoras de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente e do jovem portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência".

Nos concursos públicos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios haverá a reserva de cargos e empregos públicos para pessoas com deficiência, com fundamento no artigo 37, inciso VIII da Constituição Federal.

Nesse viés, a Lei Federal 8.112/90, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais estabelece que "é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras, e para tais pessoas reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso". (Lei 8.112/90, art. 5º, §2º)

Nas empresas privadas haverá cotas de vagas destinadas a pessoa com deficiência. Segundo a Lei Federal 8.213/91, artigo 93, qualquer empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% a 5% dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas:

Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:

I - até 200 empregados..............................................................................2%;

II - de 201 a 500........................................................................................ 3%;

III - de 501 a 1.000.....................................................................................4%;

IV - de 1.001 em diante. ............................................................................5%.

3.2.5 Direito à Habilitação e à Reabilitação

O inciso IV do artigo 203 da Constituição Federal dispõe que a assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, dentre seus objetivos "a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária".

A "habilitação profissional diz respeito à preparação inicial, ou seja, direito profissionalizante, que é universal, mas que para a pessoa com deficiência implica medidas especiais para realização do trabalho". "A reabilitação diz respeito a pessoas que se tornaram deficientes em razão de acidentes ou doenças profissionais ou não". (FONSECA, 2006, p. 248).

Nesse contexto o Decreto 3.298/99 que regulamenta a Lei nº 7.853/89, que dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência estabelece no artigo 31 que:

Art. 31. Entende-se por habilitação e reabilitação profissional o processo orientado a possibilitar que a pessoa portadora de deficiência, a partir da identificação de suas potencialidades laborativas, adquira o nível suficiente de desenvolvimento profissional para ingresso e reingresso no mercado de trabalho e participar da vida comunitária.

3.2.6 Direito à Aposentadoria

Emerge tal direito do texto constitucional, artigo 201, que dispõe sobre a previdência social, no que diz respeito às pessoas com deficiência, sob a perspectiva da invalidez absoluta e adquirida, já que a aposentadoria é um benefício previdenciário cuja incidência se dá por diversas causas. Assim a aposentadoria por invalidez é devida àquele que perde a capacidade laborativa. (FONSECA, 2006, p. 261).

Cabe ressaltar que a "deficiência, desde que instrumentalizada, não é invalidez; esta advém da impossibilidade psicológica ou tecnológica de se superar tal condição". Ambos os aspectos "devem ser trabalhados no sentido de inclusão da pessoa com deficiência". (FONSECA, 2006, p. 261).

3.2.7 Direito à Assistência Social

O artigo 203, inciso V, da Constituição Federal fixa um benefício continuado, de caráter assistencial, em favor da pessoa com deficiência ou idosa, "que não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei".

Em razão desse dispositivo a Lei Federal 8.742/93 define no artigo 1º a assistência social como "direito do cidadão e dever do Estado" e tem como objetivo, dentre outros, a "habilitação e a reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária".

Essa lei assegura 01 (um) salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência, que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 do salário mínimo.

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4. A EXTENSÃO DE DIREITOS DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA AO TRANSPLANTADO

A partir desse ponto apresentaremos um exemplo de legislação municipal voltada ao transplantado e um projeto de lei estadual que visa incluir os transplantados na legislação estadual de proteção a pessoa com deficiências, com vistas a reinserir os transplantados na sociedade por meio de ações afirmativas do Estado.

Em seguida serão consolidados os direitos da pessoa com deficiência suscetíveis de extensão aos transplantados.

4.1 Lei Municipal e Projeto de Lei Voltados ao Transplantado

Ainda é muito incipiente a existência de legislação que estenda aos transplantados direitos já garantidos a pessoa com deficiência no país. Contudo existem algumas leis municipais que garantem aos transplantados direitos que lhes proporcionem melhoria na qualidade de vida, reinclusão social e ao mercado de trabalho e principalmente respeito a sua dignidade humana no período pós-transplante.

Em que pese grande parte das autoridades executivas e legislativas desse país, ainda não terem se preocupado com essa parcela da sociedade é fundamental destacar iniciativas como a Lei nº 10.888/95 do Município de Juiz de Fora que implanta Programa Municipal de Apoio e Assistência às pessoas submetidas a transplante de qualquer natureza.

Dessa lei destacam-se os objetivos de:

"promover políticas de auxílio para o bom desenvolvimento físico, psíquico e social das pessoas submetidas a transplante, no período pós-operatório"; "promover a orientação e conscientização da sociedade, através da realização de palestras educativas, simpósios, divulgação na mídia, boletins informativos e outras publicações, no sentido de demonstrar que a realização de transplante não interfere na qualidade de vida nem na capacidade produtiva da pessoa transplantada"; e principalmente "implementar medidas que favoreçam a inclusão social e a inserção das pessoas que tiverem sido submetidas a transplante de qualquer natureza, no mercado de trabalho". (grifo nosso)

Outra iniciativa de destaque nacional é o Projeto de Lei 811/2009, de iniciativa do Deputado Estadual de São Paulo, Fernando Capez, que visa incluir os transplantados na Lei Estadual 12.907/2008, que consolida a legislação relativa à pessoa portadora de deficiência.

Para Capez (2009) os transplantados, muitas vezes, sofrem as mesmas limitações dos portadores de deficiência, merecendo o mesmo amparo do ordenamento jurídico. Esse projeto visa estender aos transplantados diversos direitos, como por exemplo, acesso específico aos serviços de saúde, reabilitação, inclusão social, locomoção e acesso aos bens e serviços públicos, dentre outros. "Com a ampliação dos direitos dessas pessoas, espera-se que eles tenham uma qualidade de vida melhor".

4.2 Relação de Direitos Extensíveis aos Transplantados

Em que pese a inexistência de previsão constitucional e legislação específica que ampare os direitos dos transplantados em nível nacional é perfeitamente possível a utilização da hermenêutica jurídica com o objetivo de interpretação da Constituição Federal e da Legislação Infraconstitucional buscando o "espírito da lei", ou seja, com vistas as finalidades para quais foram criadas.

Nesse contexto a Constituição Federal de 1988, tida a "Constituição Cidadã", cujo fundamento central é pautado na dignidade da pessoa humana, em nenhum dispositivo proíbe a possibilidade extensão de direitos da pessoa com deficiência aos transplantados.

Há que se observar que todos os dispositivos constitucionais supracitados de inclusão social da pessoa com deficiência foram conquistados ao longo da história, depois de muito sofrimento e luta, até serem positivados na Constituição Federal com a finalidade sublime de incluir "todas" as pessoas na sociedade Brasileira sem qualquer forma de discriminação.

Com relação aos Benefícios Previdenciários as doenças renais crônicas, dependendo de seu estágio, conforme artigo 151 da Lei 8.213/91, regulamentada pelo Decreto 3.048/99, podem dar direito ao recebimento de benefícios previdenciários independente de carência, como a concessão de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez ao segurado que após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social for acomodado de nefropatia grave.

Nesse sentido a luz da Constituição Brasileira, seria prudente a extensão desses Benefícios Previdenciários ao transplantado de rim, segurado do Regime Geral de Previdência Social, que após o transplante ficasse incapacitado para o trabalho.

Portanto, após toda fundamentação jurídica apresentada até o momento apresentamos abaixo a relação de direitos que entendemos possíveis de extensão aos transplantados:

Tabela 2: Relação de Direitos da Pessoa com Deficiência possíveis de extensão ao Transplantado.

RELAÇÃO DE DIREITOS DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA POSSÍVEIS DE EXTENSÃO AO TRANSPLANTADO
Legislação	Direito	Quem tem Direito e Características
Lei 8.213/91	Cotas de vagas em empresas privadas	Qualquer empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% a 5% dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas.
CF, art. 37, VIII Lei 8.112/90	Reserva de vagas em Concursos Públicos	Direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras, e para tais pessoas reservadas um percentual das vagas oferecidas no concurso.
Lei 8.213/91	Habilitação e Reabilitação	Processo orientado a possibilitar que a pessoa portadora de deficiência, a partir da identificação de suas potencialidades laborativas, adquira o nível suficiente de desenvolvimento profissional para ingresso e reingresso no mercado de trabalho e participar da vida comunitária.
Lei 8.213/91, art. 42 Dec. 3.048/99	Aposentadoria por invalidez	Será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
CF, art 40, §1, I Lei 8.112/90	Aposentadoria por Invalidez Permanente do Servidor Público	Servidor Público Federal aposentado por invalidez permanente, decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional, doenças graves, contagiosas ou incuráveis, com proventos integrais. Os Servidores Estaduais e Municipais são regidos por legislação específica que seguem as mesmas regras da Lei Federal.
Lei 8.213/91, art. 59 Dec. 3.048/99	Auxílio-doença	Concedido para os segurados que apresentarem incapacidade temporária para o trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos, em virtude de alguma enfermidade recuperável.
Lei 8.742/93 -LOAS	Benefício de Prestação Continuada	Consiste no pagamento de 01 (um) salário mínimo mensal às pessoas portadoras de deficiência e ao idoso que comprove não possuir meios de prover a sua manutenção ou de tê-la provida pela sua família. Deve comprovar renda familiar mensal per capita inferior a ¼ do salário mínimo.
Lei 8.899/94, Dec. 3.691/00	Passe Livre interestadual	Garante a gratuidade no transporte de pessoas portadoras de deficiência, comprovadamente carentes, no sistema de transporte coletivo interestadual.
CF, art.197 e 198 Lei 8.080/90 Portaria Fed. 55/99	Tratamento fora do domicílio	Tem como finalidade atingir o objetivo constitucional de levar assistência médico-hospitalar a todos os cidadãos, em especial aqueles que dependem exclusivamente da rede pública de saúde.
Lei 4.380/64 Lei 11.977/09	Sistema Financeiro de Habitação – Direito à Quitação do Financiamento Imobiliário	Aquele que apresentar invalidez total e permanente, causada por acidente ou doença, poderá se beneficiar da apólice de seguro contratada, desde que esteja inapto para o trabalho e que a doença determinante da incapacidade tenha sido adquirida após a assinatura do contrato de compra do imóvel, oportunidade em que lhe será quitado o valor correspondente ao que se comprometeu a pagar por meio do financiamento ou, então, até o limite contratado com o seguro.
Lei 8.036/90	Saque do FGTS	O trabalhador ou qualquer de seus dependentes devidamente inscritos na Previdência Social poderá movimentar sua conta vinculada no FGTS, quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes estiver em estágio terminal, em razão de doença grave, nos termos do regulamento.
Lei 7.713/88 Lei 11.052/04	Isenção do Imposto de Renda - nos proventos de aposentadoria, reforma ou pensão.	Isenção do pagamento IRPF proventos de aposentadoria, reforma ou pensão motivada por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de neoplasia maligna, nefropatia grave, entre outros, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma, salvo a pensão.
Lei 10.690/03	IPI - isenção na compra de veículos de passageiros	Pessoas portadoras de deficiência física, visual, mental severa ou profundas, ou autistas. O veículo pode ser adquirido diretamente pelo deficiente condutor ou através de seu representante legal.
Lei 8.383/91, art. 72	IOF - isenção nas operações de financiamento para aquisição de veículos	Portadores de deficiências físicas atestado pelo DETRAN do Estado onde residirem.
Legislação Estadual	ICMS - isenção na compra de automóveis para deficientes	Cada Estado da Federação possui sua própria legislação.
Legislação Estadual	IPVA - isenção na compra de veículos por deficientes	As disposições quanto à isenção poderão variar conforme dispuser a legislação de cada Estado.
Legislação Estadual	Passe Livre Transporte Intermunicipal	Cada Estado da Federação possui sua própria legislação e peculiaridades.
Legislação Municipal	Passe Livre Transporte coletivo urbano	Cada Município possui sua própria legislação e peculiaridades.

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5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em que pese a omissão do Poder Público Brasileiro em relação aos brasileiros submetidos a procedimento médico de transplante. É mister ressaltar a louvável preocupação do Estado em proteger constitucionalmente a pessoa com deficiência ante o histórico de discriminação que essa parcela da sociedade tem sido submetida.

Contudo, cabe enfatizar que, com a evolução das tecnologias da ciência médica, uma nova minoria silenciosa de transplantados tem surgido, e que ainda não recebeu a devida atenção legislativa, e apresenta-se carente de ações afirmativas do Estado Brasileiro.

Como enfatizamos durante toda argumentação jurídica apresentada, a inexistência de um dispositivo constitucional específico e de uma legislação infraconstitucional protetiva para essa parcela da sociedade brasileira não pode ser interpretada no sentido de ausência de direitos, pelo contrário, deve ser vista como uma omissão legislativa do Estado.

Com relação essa lacuna jurídica entendemos que a interpretação sistêmica da Constituição Federal de 1988 sob o prisma da dignidade da pessoa humana e do princípio da igualdade possibilita a perfeita a extensão de direitos da pessoa com deficiência aos transplantados, com a finalidade principal de inclusão social e construção de uma sociedade justa e solidária.

Pudemos constatar da análise dos resultados de duas pesquisas com transplantados que o procedimento médico de transplante possibilita a recuperação da capacidade laboral da grande maioria dos pacientes. Porém a partir do transplante uma nova batalha surge, além do risco inerente da rejeição, qual seja, a necessidade de reinclusão social, em especial no mercado de trabalho.

Evidenciamos nesse sentido que, ainda, é ínfimo o número de transplantados que retornam ao desempenho de atividades laborativas, por diversos fatores como discriminação na hora da contratação; falta de programas sociais de habilitação e reabilitação; e principalmente falta de dispositivos legais que garantam a reinserção no mercado de trabalho como a reserva de vagas em concursos públicos e cotas de vagas em empresas privadas, aos moldes da pessoa com deficiência.

Portanto, ao mesmo tempo que enaltecemos o esforço do Estado Brasileiro em proteger e buscar a inclusão social da pessoa com deficiência, temos a pretensão de alertar sobre o surgimento de uma nova minoria contemporânea, fruto da evolução tecnológica, desamparada e carente, talvez, tanto quanto foi a pessoa com deficiência no decorrer da história.

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6. REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

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_______. Decreto 5.296/2004. Regulamenta as Leis nºs 10.048/2000, que dá prioridade de atendimento às pessoas que especifica, e 10.098/2000, que estabelece normas gerais e critérios básicos para a promoção da acessibilidade das pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida, e dá outras providências. Publicado no diário oficial da União em 3.12.2004.

_______. Lei 10.406/2002. Código Civil de 2002. Publicado no diário oficial da União em 11.1.2002.

_______. Lei 7.853/1989. Dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência, sua integração social, sobre a coordenadoria nacional para integração da pessoa portadora de deficiência - CORDE. Publicado no diário oficial da União em 25.10.1989.

_______. Lei 8.069/1990. Dispõe sobre o estatuto da criança e do adolescente. Publicado no diário oficial da União em 16.07.1990.

_______. Lei 8.112/1990. Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das Autarquias e das Fundações Públicas Federais. Publicada no diário oficial da União em 12.12.1990.

_______. Lei 8.213/1991. Dispõe sobre os planos de benefício da previdência social e dá outras providências. Publicada no diário oficial da União em 25.07.1991.

_______. Lei 8.742/1993. Dispõe Sobre a Organização da Assistência Social e dá outras providências. Publicada no diário oficial da União em 8.12.1998

_______. Lei 9.434/1997. Dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento e dá outras providências. Publicada no diário oficial da União em 5.2.1997.

_______. Lei 10.048/2000. Dá prioridade de atendimento às pessoas que especifica, e dá outras providências. Publicada no diário oficial da União em 9.11.2000.

_______. Lei 10.098/2000. Estabelece normas gerais e critérios básicos para a promoção da acessibilidade das pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida, e dá outras providências. Publicada no diário oficial da União em 20.12.2000.

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Notas

1 ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE TRANSPLANTE DE ÓRGÃOS. Disponível em: https://www.abto.org.br/abtov02/portugues/populacao/rbt/mensagemRestrita5.aspx?idCategoria=2

2 PORTAL SAÚDE. Disponível em:https://portalsaude.saude.gov.br/portalsaude/noticia/4234/162/nume ro-de-transplantes-no-brasil-mais-que-dobra-em-dez-anos.html

3 ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE TRANSPLANTE DE ÓRGÃOS. Disponível: https://www.abto.org.br

4 SC TRANSPLANTES. Disponível em: https://sctransplantes.saude.sc.gov.br

5 CAMARA DOS DEPUTADOS. Disponível em: https://www.camara.gov.br

6 PROGRAMA ESTADUAL DE TRANSPLANTES DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Disponível em: https://www.transplante.rj.gov.br/site/conteudo/destaque.asp?EditeCodigoDaPagina=64b