A estrutura da norma jurídica previdenciária
A estrutura da norma jurídica previdenciária
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Pretende-se demonstrar a autonomia científica do direito previdenciário como ramo do direito positivo.
Resumo: A preocupação deste trabalho é de abordar a autonomia científica do direito previdenciário ao estudar a estrutura normativa das regras que informam o regime de benefícios da previdência social. Para tanto, o presente projeto se pautou nas lições de Paulo de Barros Carvalho no estudo da norma jurídica tributária, buscando no antecedente da norma previdenciária a identificação dos critérios materiais, temporal, especial, bem como no seu consequente normativo buscando a identificação do critério pessoal e quantitativo. Ao final, numa síntese conclusão, foram destacados os elementos que justificam cientificamente a teoria dualista em contraposição àqueles que perfilham o direito previdenciário como ramo do direito do trabalho – teoria monista.
Palavras-chave: autonomia científica - norma jurídica previdenciária – teoria dualista.
Sumário: Introdução. 1. – O Regime Geral da Previdência Social; 1.1 – Plano de Custeio do RGPS; 1.2 – Plano de Benefício do RGPS; 1.2.1 – Características dos Benefícios Previdenciários. 2. – Estrutura da Endonorma; 2.1 – Critério Material; 2.1.1 – Proteção social; 2.1.2 – Contingência Social; 2.1.3 – Carência; 2.2 – Critério Temporal; 2.3 – Critério Espacial; 3 – Consequente Normativo; 3.1 – Critério pessoal; 3.1.1 – Beneficiários do RGPS; 3.1.1.1 – Segurados; 3.1.1.1.1 – Segurados Obrigatórios; 3.1.1.1.2 – Segurados Facultativos; 3.1.1.2 – Dependentes; 3.1.2. – Previdência Social; 3.2 – Critério Quantitativo; 3.2.1 – Valor do Salário-de-benefício; 3.2.2 – Renda Mensal Inicial. Conclusão. Bibliografia.
INTRODUÇÃO
A pretensão deste trabalho é de destacar a cientificidade do Direito Previdenciário na matéria de benefícios, apontando de forma teórica, a sua estrutura, dimensão e amplitude de aplicação e eficácia. Para tanto, o presente trabalho pautou-se sobre a metodologia perfilhada por Paulo de Barros Carvalho[1] em sua obra Teoria da Norma Tributária, tese de seu Doutoramento na PUC/SP.
Com efeito: a tentativa deste trabalho é de apontar a estrutura lógica-formal da norma jurídica previdenciária pautada por meio de parâmetros da Teoria Geral de Direito, com vistas de servir como modelo de estudo dos benefícios previdenciários indistintamente. Através deste ensaio será possível notar a acepção teórica dos benefícios previdenciários dentro Regime Geral de Previdência Social aplicável a qualquer de suas espécies.
Independentemente da escola jusfilosófica a ser adotada pelo leitor, a positivação por meio de regra do Direito Previdenciário vem perfilhado na Carta de 1988, atribuindo à competência legislativa concorrente entre os entes federativos para criar normas sobre a Previdência Social, proteção e defesa da saúde, nos termos do inciso XII do seu artigo 24. Por se tratar de competência concorrente, a interpretação sistemática da respectiva norma com o disposto nos artigos 40, 201 e 202 do mesmo texto atribui à União a competência para legislar sobre regras jurídicas previdenciárias do Regime Próprio de Previdência Social dos servidores públicos[2] a ela vinculados, Regime Geral de Previdência Social[3] e sobre regras gerais do Regime de Previdência Complementar[4]. No que tange à Seguridade Social, insta salientar que o artigo 22, inciso XXIII da Constituição Federal atribui à União a competência privativa para legislar sobre o tema. Daí a preocupação no estudo da norma jurídica como o ponto nodal para importantes ilações do direito.
O tema proposto será focado no Regime Geral de Previdência Social.
Com base nos ensinamentos do autor, o estudo se inicia a partir de sua situação no campo de aplicação, ou seja: o Regime Geral de Previdência Social, delimitado no seu Plano de Benefício. Após busca-se a análise da endonorma, por meio de seu critério material, temporal e espacial. O estudo do seu consequente normativo será realizado no seu critério pessoal e quantitativo.
Por fim, mas não menos importante, uma conclusão baseada na abrangência de cobertura da norma diante das contingências inserida no contexto da sociedade de risco.
1. – O Regime Geral da Previdência Social
O artigo 194 da Carta Constitucional prescreve que a seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Trata-se de um conjunto de normas, princípios e institutos que visam estabelecer um sistema de proteção social aos indivíduos em face de contingências que impeçam de prover suas necessidades básicas e a de seus dependentes.
Destarte, a seguridade social brasileira atua em três frentes: a saúde, a assistência e a previdência social. Esta é constituída pela previdência básica e a previdência complementar.
A previdência básica é formada pelo regime geral e pelo regime próprio de previdência social. O Regime Geral de Previdência Social têm disciplinamento constitucional no artigo 201, e nas Emendas Constitucionais nº 20/98, 41/03 e 47/05, cuja regulamentação infraconstitucional se dá pelas leis 8.212 e 8.213, ambas de 1991. O Regime Próprio de Previdência Social possui disciplinamento no artigo 40 da Constituição Federal, e também nas Emendas Constitucionais nº 20/98, 41/03 e 47/05, com regramento básico na Lei 8.112/90, 9.717/98[5] e 10.887/04[6].
O Regime Geral de Previdência Social visa fornecer cobertura das contingências sociais básicas[7] a toda população, de forma universal e igualitária, de caráter contributivo e de filiação compulsória, nos termos do artigo 1º da Lei 8.213/91, in verbis:
“A Previdência Social, mediante contribuição, tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente.”
Com efeito:
“la cobertura de los riesgos no puede dejarse a la acción desigual de la benefivencia, por lo que se produce la participación del Estado em el estabelecimiento de um sistema de cobertura, naciendo el derecho a la protección, por cual el ciudadanbo puede exigir uma prestación para hacer frente a las necesidades juridicamente reguladas, exigiéndole como contrapartida el pago de cuotas o primas[8]”
Assim, a proteção social previdenciária, como forma de dar a cobertura ao indivíduo em face das contingências sociais é pautada por uma prestação de natureza contributiva. Sendo assim, a previdência social é, pela própria essência, estruturada por dois alicerces: o plano de custeio e o de benefícios.
1.1 – Plano de Custeio do RGPS
Para alcançar o bem-estar social com vistas à erradicação da pobreza nos ditames da justiça social, o Poder Público tem que buscar meios legítimos e indispensáveis para dar ao necessitado a devida proteção social.
Nesta esteira, o plano de custeio do regime é observado como fonte de receita econômico-financeira, para que de forma atuarial e equilibrada, angarie os recursos mínimos e necessários para o funcionamento sustentável da Previdência Social.
Destarte, para a concessão dos benefícios previstos no regime é indispensável a obtenção de recursos.
A regra da contrapartida vem claramente de encontro com tal valor jurídico: a partir do momento em que se concede, crie ou majore o benefício em consonância com a respectiva fonte de custeio, o sistema estará apto a garantir proteção social. A regra da contrapartida possui previsão constitucional no artigo 195, § 5.º, que estabelece:
“§ 5.º. Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total”.
Como se vê, a criação, majoração ou extensão de um benefício está condicionada à existência da correspondente fonte, que concorra para o custeio total. Com isso, quer o constituinte proteger o equilíbrio financeiro de proteção social, com o qual se poderá cumprir as finalidades da Seguridade Social. Torna-se necessária uma ampla avaliação técnica e atuarial do sistema.
Evidente: o sistema de seguridade social tem como finalidade fazer frente às situações de necessidades por meios de prestações técnicas e economicamente suficientes. Assim, para levar a cabo tal finalidade é necessário ter recursos suficientes para a cobertura das despesas e a ordenação racional dos ingressos financeiros, o que tem sido a maior dificuldade da seguridade social em todos os tempos[9].
Apesar de não ter caráter financeiro, econômico e atuarial, este “plano de custeio” possui regulamentação infraconstitucional pela Lei 8.212/91, referindo-se basicamente a um conjunto de contribuições de naturezas tributárias para o financiamento da previdência social.
Na república federativa do Brasil, o regime financeiro da Seguridade Social é o da repartição simples, onde as contribuições dos segurados atuais financiam as aposentadorias em curso, enquanto as futuras gerações financiarão as aposentadorias dos segurados atuais, ou seja, fundamenta-se no axioma da solidariedade entre os protegidos por gerações[10].
Este sistema, porém, tem como finalidade conseguir um equilíbrio financeiro entre ingressos e gastos ano a ano, de tal forma que a arrecadação a cada período anual se distribua aos beneficiários de prestações ao mesmo período. No Brasil este equilíbrio financeiro atuarial não possui aplicabilidade plena, já que não existe uma norma que aponte de forma regionalizada e tem contribuição definida (é fixa e não pode ser alterada pela lei) e se baseia no regime financeiro de contas virtuais[11].
1.2 – Plano de Benefício do RGPS
Nos termos do artigo 18 da Lei 8.213/91, os benefícios, ao lado dos serviços, são espécies de prestação da Previdência social, podendo ser conceituada como uma determinada vantagem econômica, externada por meio de pagamento em dinheiro, de forma continuada[12], oferecida aos segurados e aos seus dependentes, uma vez atendidos determinados requisitos previstos em lei[13]. Esta por sua vez, a lei 8.213/91, ao anunciar quais os benefícios, classifica-os os seus destinatários, descrevendo em primeiro lugar os benefícios aos segurados e, após, aos dependentes[14].
Os benefícios, destarte, são medidas técnicas de ordem econômica que possui o condão de prevenir, reparar ou superar as contingências sociais decorrentes de certos riscos sociais. Portanto, conforme a natureza dos riscos sociais a serem cobertos, atualmente os benefícios pode ser pagos por um determinado período de tempo[15] ou em caráter vitalício[16].
Assim, para que a pessoa possa se utilizar dos benefícios da previdência social é indispensável a satisfação de determinados requisitos, genéricos (destinados a qualquer tipo de benefício) e específicos (a deflagração da contingência social a ser amparada pelo Estado). Como o presente estudo visa de forma científica declinar acerca da estrutura da norma jurídica previdenciária, analisando inclusive a cobertura dos riscos sociais, é imperioso informar quais são estes requisitos[17]:
O primeiro requisito a ser exigido por lei é que o indivíduo goze da qualidade de beneficiário do Regime Geral de Previdência Social, onde será estudado detidamente no item sobre consequente normativo, ao tratar-se sobre o critério pessoal. Desta forma, para que o indivíduo possa fruir da previdência social é necessário que esteja filiado e abrangido pela mesma.
Outro requisito se traduz na previsão de certos acontecimentos cobertos pelo regime. Isto é: para que se possa dar a proteção estatal, a contingência social tem que estar previamente estabelecida em lei. Este requisito terá o estudo aprofundado na estrutura da endonorma, destinado ao critério material da regra jurídica.
O terceiro requisito é a demonstração da ocorrência da contingência social apta a deflagrar a concessão do benefício inerente a cada espécie, tais como: incapacidade para o trabalho, faixa etária, tempo de contribuição, morte, maternidade, família, desemprego involuntário e reclusão.
Por fim, o último requisito que se vislumbra é a necessidade da iniciativa do beneficiário em requerer a prestação desejada, uma vez que não há que se falar em pagamento de benefício de ofício pelo instituto previdenciário.
Nota-se, porém, que este requisito em nada se confunde com o princípio da automaticidade dos benefícios previdenciários. Este princípio consiste na obrigação do órgão previdenciário em pagar as prestações previdenciárias ao segurados empregados e trabalhadores avulsos, bem como seus dependentes, independente do empregador ter recolhido a respectiva contribuição. É direito subjetivo do segurado. Assim, a nossa orientação é de que as anotações em Carteira de Trabalho e Previdência Social do trabalhador são consideradas como prova plena do tempo de contribuição.
Segunda as lições de Wladimir Novaes Martinez[18]:
“os documentos a seguir arrolados dispensam justificação administrativa. Per se comprovam o tempo de serviço, bem como o valor do salário e outros de interesse do beneficiário da Previdência social” (...) 28.2 – Carteira de Trabalho e Previdência Social”
Para Floriceno Paixão[19], a prova da contribuição pelo segurado empregado ou trabalhador avulso ocorre pela:
(...) simples anotação pelo empregador na CTPS vale como prova de filiação à Previdência Social, inclusive relação de emprego e de salário de contribuição. Para o segurado obrigatório a filiação decorre automaticamente do exercício de atividade remunerada. Para a filiação do segurado facultativo basta a prova do pagamento da 1.ª contribuição.”
Portanto, as informações trazidas pelo C.N.I.S. pouco importa em que pese não trazer todos os registros em CTPS que o segurado vier a possuir. Assim, o vínculo empregatício provado através do registro em CTPS é prova suficiente da contribuição, ainda que não conste do C.N.I.S., apesar da previsão regulamentar do artigo 19 Decreto 3.048/99[20], nos termos da uniforme jurisprudência[21].
Isto porque o artigo 30 da Lei 8.212/91 determina que a responsabilidade tributária para os recolhimentos de Contribuição Previdenciária dos empregados em folhas de salários é do empregador, sendo inviável atribuir ao segurado a torpeza pela falta patronal. Na mesma esteira, salienta-se que a Súmula 12 do T.S.T.[22] implica presunção juris tantum, nas anotações feitas em CTPS, cabendo prova em contrário nas hipóteses em que houver rasura, alterações que maculem a idoneidade do documento.
1.2.1 – Características dos Benefícios Previdenciários.
Outra vertente de grande importância sobre o estudo dos benefícios previdenciários, o que não se pode olvidar, é sobre as características inerentes aos benefícios previdenciários.
A primeira característica que se nota é a intangibilidade dos benefícios perante terceiros e ao próprio Estado, ou seja, os benefícios previdenciários não podem sofrer quaisquer tipos de descontos, salvos aqueles autorizados por lei[23]. Discute-se no judiciário a incidência ou não de arbitrariedade do INSS ao realizar descontos em benefícios decorrentes das parcelas pagos a maior por equívoco do próprio instituto ou por determinação judicial[24].
Como desdobramento desta característica, note-se que o benefício previdenciário destina-se a garantir a subsistência daquele que se encontra diante de uma contingência social, adquirindo, assim, uma característica de irrepetibilidade dos valores de benefícios. Com base nisto, não se vislumbra a existência de algum permissivo legal e doutrinário que permita a cobrança destes valores nas hipóteses em que o segurado recebeu benefício previdenciário decorrente de decisão em sede de tutela de urgência que posteriormente fora revogada por decisão de instância superior. Como os alimentos servem para garantir a vida e se destinam à aquisição de bens de consumo para assegurar a sobrevivência é inimaginável pretender que sejam devolvidos, ademais se estes foram recebidos de boa-fé[25].
A próxima característica se refere à regra da inacumulabilidade de benefícios, ou seja, salvas as hipóteses previstas em lei[26], não é possível o segurado receber mais de um benefício decorrente do regime geral de previdência social. Os descontos decorrentes de cumulação indevida também são objeto de questionamento perante o Poder Judiciário[27].
Impera atualmente, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, uma acirrada discussão sobre a natureza jurídica do benefício previdenciário sob a perspectiva de sua (ir)renunciabilidade[28].
Com efeito: a possibilidade jurídica de lançar mão de um benefício previdenciário legítimo, abdicando-o de um direito, está umbilicalmente ligada à essência do instituto jurídico. Assim, antes de se perguntar se é possível a renúncia de um benefício, há que se estabelecerem determinadas premissas jurídicas aptas a propiciar parâmetros para que nos dê condições de oferecer uma resposta cientificamente válida.
Com base no conceito de benefício previdenciário apontado no início deste item, qual seja: determinada vantagem econômica, externada por meio de pagamento em dinheiro, de forma continuada, não se vislumbra qualquer óbice para deixar de exercer tal prerrogativa: a aposentadoria é um direito do segurado e não uma obrigação que lhe foi imposta pela Previdência Social. Assim, a aposentação, em um sentido técnico, é um ato constitutivo positivo, sendo que na desaposentação temos um ato desconstitutivo negativo. O titular do direito pode, portanto, a qualquer tempo, solicitar a cessação do ato concessório de seu benefício.
Por outro lado, a previsão regulamentar contida no artigo 181-B do Decreto 3048/99[29] expressamente impede a realização de tal ato desconstitutivo de direito. Ocorre, porém, que o Decreto ultrapassa os limites legais delimitados pela Lei 8213/91, indo além do que se permite, infringindo em flagrante ilegalidade, isto porque a Constituição Federal, no caput do seu artigo 201 reserva à lei a garantia da proteção social pelo Estado[30].
Outra característica que se observa nos benefícios previdenciários é a imprescritibilidade do direito subjetivo que legitima a sua concessão. Passe o tempo que for, poderão ser postulados na esfera administrativa, assim como na esfera judicial, pois não se aplica a prescrição como doutrinariamente é conhecida como de “fundo de direito”[31]. Evidente que as prestações previdenciárias devidas há mais de cinco anos não serão cobradas em respeito à prescrição quinquenal preconizada no p. único do artigo 103 da Lei 8.213/91[32].
2. – Estrutura da Endonorma
O estudo da endonorma se inicia por meio da análise da previsão hipotética e geral da regra in abstrato. Ou seja: estudar-se-á o arquétipo legal que abriga a previsão de um comportamento hipotético que irá deflagrar a atuação do Poder Público. A partir do momento em que se visualiza o acoplamento da situação fática ao paradigma legal (arquétipo legal) recebe o nome de subsunção normativa[33].
Destarte, a norma jurídica previdenciária traz situações hipotéticas que uma vez deflagradas desencadeia obrigações ao outro sujeito da relação jurídica previdenciária, qual seja ele a previdência social ou o segurado, dependente, empregador e aposentado.
A hipótese ou antecedente tem linguagem descritiva, coletando os elementos de fato da realidade social que almeja disciplinar e os qualificando normativamente como fatos jurídicos, condicionando-os ao espaço e ao tempo[34]. A partir da previsão hipotética, geral e abstrata, visualizam-se critérios para a identificação dos eventos aptos a pôr em movimento o mecanismo de proteção previdenciária[35]. Tratam-se dos critérios material, temporal e espacial.
2.1 – Critério Material
O critério material é a própria essencialidade do fato descrito na hipótese de incidência previdenciária. É o verbo e seu complemento que delimita qual ação[36] ou estado[37] que será exigido para que exista a incidência previdenciária com a correspondente proteção social a ser dada.
Assim, o critério material se traduz no acontecimento do mundo dos fatos que reclama a devida proteção social em razão de uma situação de risco em face da ocorrência de uma contingência social. Diante deste quadro, o critério material da regra matriz previdenciária aponta a necessidade do estudo de três aspectos: a proteção social, a contingência social e a carência.
2.1.1 – Proteção social
Segundo Celso Barroso Leite[38], a proteção social é o “conjunto de medidas através das quais a Sociedade assegura aos seus membros um nível mínimo de condições de vida.”
À medida que as economias se desenvolvem, os laços extensos de família enfraquecem e os governos tradicionalmente aceitam a responsabilidade de garantir aos necessitados um padrão de vida mínimo. A previdência social é a ferramenta mais importante para o cumprimento dessa responsabilidade, pois exerce bem a função de garantir pelo menos um nível modesto de rendimentos à grande maioria dos idosos e fazem isso preservando sua dignidade e respeito próprio. Contudo, quase invariavelmente a cobertura e a estrutura do sistema previdenciário vão muito além do tipo de esforço governamental necessário para uma rede de proteção que garanta padrões de vida mínimos[39].
Assim, a proteção social dentro do critério material da estrutura normativa previdenciária funciona como elemento subjetivo, onde estabelece de o axioma a ser tutelado pela regra, ou seja: a garantia do piso social mínimo.
Neste mister reside o fundamento da compulsoriedade da filiação ao regime de previdência social, pois a ausência de previdência sobre a ocorrência de eventos futuros e incertos por parte dos trabalhadores gera o déficit social a ser suportado pela coletividade por meio da assistência social.
Assim, sobre o risco social é que se verifica o fenômeno da contingência social, outro aspecto a ser estudado sobre o critério material da norma previdenciária.
2.1.2 – Contingência Social
A fim de buscar uma compreensão satisfatória sobre o tema, para que se faça uma análise da contingência social, é indispensável o estudo sobre o risco social.
O conceito de risco seria um conceito que tem que se determinar em oposição a noção de segurança. Isso conduz rapidamente a ideia de que se quer e se deseja a segurança, mas que sob as condições atuais de mundo não pode fazer-se outra coisa a não ser aventurar-se e correr riscos. A definição de risco apresenta oscilações mediante os diversos contextos sociais onde é produzida. A assim chamada socialização dos riscos colocaria, por antecipação, o direito à indenização pelos desassossegos temidos[40], pois o que é possível acontecer pode ou não se transformar em realidade.
Diante da aceitabilidade da sociedade da existência dos riscos, o Poder Público oferece modalidades reparatórias que designam a vertente da socialização do risco, como por exemplo, a Previdência Social.
Neste mister é que a técnica ingressa como fator de aferição dos riscos. O conceito de técnica é o que determina o que observamos e o que não observamos, proporcionando ao mesmo tempo uma orientação em quanto a quais causas e quais efeitos vão correlacionar-se e quais não.
A contingência é então muito mais do que o acaso, a aleatoriedade ou o risco que o indivíduo corre, quando se encontra com um perigo inesperado. A contingência denomina algo que não é necessário, nem impossível e desta maneira sobre a abertura fundamental da experiência humana no âmbito social e a sociedade se responsabiliza por estes riscos. Por isso os sistemas sociais têm a função de reduzir a complexidade e controlar a contingência, possibilitando assim um equilíbrio social.
Assim, as contingências sociais são eventos acidentais na vida do indivíduo que o coloca em uma situação de necessidade, reclamando a correspondente proteção social.
2.1.3 – Carência
Segundo o artigo 1º, parte 1 alínea “f” da Convenção 102 da OIT[41], a carência é definida como “um período de cotização, seja de emprego ou de residência, seja uma combinação qualquer desses períodos, segundo o que for determinado”. No plano brasileiro, a exigência da carência encontra-se prevista no artigo 24 da Lei 8.213/91[42] em harmonia com o caráter contributivo da previdência social preconizado no caput do artigo 201 da Constituição Federal[43]. Portanto, ao contrário do que ocorria antes da Carta de 1988[44], não se aplica mais a carência na Saúde e na Assistência Social, pois são sistemas que independem de contribuição. A carência pode ser contada por meio de números de contribuições versadas ao sistema de seguridade social ou por meio de comprovação de exercício de certa atividade, como nos casos dos segurados especiais[45].
A incidência da carência como elemento material da endonorma previdenciária funciona quando a situação de necessidade for explicita ou quando a carência ou a causa constarem da hipótese de incidência de determinado benefício previdenciário, sem a qual não poderá ser instaurada a relação jurídica da prestação previdenciária[46]. A carência está na estrutura da norma de incidência previdenciária.
Daí o fundamento de se verificar a existência de proteção social diante de certas contingências social que dispensam a necessidade de se exigir um período mínimo de cotizações versadas ao regime de previdência, pois se a necessidade social a qual for protegida não for passível de previsão, não há como exigir para ela uma cotização mínima, como ocorre nas hipóteses de pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família, auxílio-acidente, e benefício por incapacidade decorrente de moléstia grave, e salário maternidade para as empregadas, doméstica ou não, e trabalhadora avulsa[47].
Não podemos olvidar a pontual crítica que a doutrina faz sobre a natureza do instituto em estudo: o caráter securitário[48]. Isto porque em conformidade com o ideário da seguridade todos os benefícios de risco imprevisível deveriam dispensar a carência, o que não ocorre [49], gerando ofensa ao postulado da universalidade de cobertura e de atendimento.
Por outro lado, o regulamento de previdência social em seu artigo 60, inciso III[50] assegurou o direito de se contar à título de carência o período em que o segurado estiver de gozo de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, desde que entre períodos de atividade. Apesar da discordância do INSS em reconhecer este mandamento, o Poder Judiciário reconhece a aplicação do instituto[51].
Por sua vez, quando se tratar de benefício de contingências previsíveis, a concessão das prestações pecuniárias do RGPS possui o período de carência previsto no artigo 25 da Lei 8.213/91[52]. Não se pode olvidar que a lei previdenciária salvaguardou a transição daqueles que ingressaram no Regime Geral antes de 24.07.1991, incluindo uma tabela progressiva de carência para aqueles que vierem a sofrer a contingência após a vigência da Lei 8.213/91[53].
2.2 – Critério Temporal
O critério temporal se refere ao exato momento em que ocorre a contingência social deflagradora do benefício previdenciário, permitindo-nos identificar os fatores descritos na norma in abstrato, garantindo a fruição da respectiva prestação.
Assim, satisfeitas as exigências previstas na regra previdenciária, estará delimitado o marco temporal para aferir a incorporação de tal prerrogativa na personalidade jurídica do segurado, garantindo-se o direito adquirido previdenciário.
Outrora já pudemos discorrer sobre o direito adquirido previdenciário dizendo que a Constituição, no art. 5º, inciso XXXVI estabelece que "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada". Por sua vez, no art. 6º, § 2º, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro consideram adquiridos "assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida, inalterável, a arbítrio de outrem".
Sérgio Pinto Martins[54] define o direito adquirido, com vistas à Seguridade Social como:
“Direito adquirido integra o patrimônio jurídico e não o econômico da pessoa. Esta não conta como algo concreto, como um valor a mais em sua conta bancária. O direito já é da pessoa em razão de que cumpriu todos os requisitos para adquiri-lo, por isso faz parte de seu patrimônio jurídico, ainda que não integre o seu patrimônio econômico, como na hipótese de a aposentadoria não ter sido requerida apesar de a pessoa já ter implementado todas as condições para esse fim”.
Não se pode olvidar das lições de Aníbal Fernandes[55] ao verificar que a partir de uma perspectiva social, como tudo que incorporou o patrimônio jurídico desta, em vista da luta diária da aquisição de seus direitos vislumbra-se o denominado direito adquirido social.
O art. 5º, inciso XXXVI da Constituição, bem como os direitos sociais, considerado como preceito fundamental da pessoa humana, aplica-se o manto da garantia prevista no art. 60, § 4º, IV, da Constituição Federal que proíbe alterações constitucionais tendentes a aboli-los, ainda que de forma implícita[56].
Em poucas palavras podemos dizer que o critério temporal consistirá no momento a partir do qual é devido a concessão do benefício, bem como a partir do momento em que ele deixa de existir (como nos casos de reaquisição da capacidade laboral no benefícios por incapacidade, e nos benefícios de salário maternidade e de seguro-desemprego).
Vale destacar a explicação de Marcus Orione Gonçalves Correia e Érica Paula Barcha Correia[57] ao explicarem a necessidade da preservação do regime previdenciário inicialmente estabelecido aos que já ingressaram ao regime significa a maximização da segurança social, já que o impacto do descumprimento do que foi inicialmente acordado pode, até mesmo pela maior proporção numérica dos envolvidos, trazer grandes prejuízos à sociedade. E em se tratando de matéria previdenciária, esclarece os autores que há um pacto de confiança entre o poder público e a população que, se quebrado por contingências meramente circunstanciais, pode gerar verdadeira ruptura na sustentação de um sistema público de previdência.
A legislação previdenciária regulou algumas situações de direito adquirido ao salvaguardar as hipóteses de concessão de benefícios[58]. Situação peculiar é aquela em que o indivíduo contribui por mais de 15 anos para o regime previdenciário, mas no momento de seu falecimento, com apenas 60 anos de idade, já perdera a sua qualidade de segurado. Neste caso o falecido tinha a carência necessária para se aposentar por idade, mas lhe falta a faixa etária necessária, por outro lado, no momento do seu passamento já não estava coberto pela contingência social. Há, neste caso, expectativa de direito ou direito adquirido? O que se nota nesta situação é a existência de uma lacuna legislativa, pois é difícil de imaginar que tenha sido a intenção do legislador social deixar de disciplinar a questão em exame, mesmo porque para a concessão de aposentadoria por idade este ponto se encontra positivado, uma vez que o disposto no parágrafo 1º, do art. 3º, da Lei nº 10.666, de 08.05.2003, estabelece que na hipótese de aposentadoria por idade, a perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão desse benefício, desde que o segurado conte com, no mínimo, o tempo de contribuição correspondente ao exigido para efeito de carência na data do requerimento do benefício.
Com efeito:
“Quando Santi Romano (...) observa que, se uma ação não cai nas três hipóteses do imposta, vietata ou permessa, fica no juridicamente irrelevante, não como liberdade jurídica, mas como libertá di fatto, implicitamente está distinguindo a permissão como modo deôntico e a permissão como modalidade, digamos factual, à margem do direito.”[59]
A analogia, como uma das formas de integração do direito, consiste em aplicar, a um caso não contemplado de modelo direito ou específico por uma norma jurídica, uma norma prevista para uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso não comtemplado, cabendo, então, verificar a ocorrência desta situação no caso de perda da qualidade de segurado em relação ás contingências social imprevisível.
O método analógico, normalmente, possui as seguintes fases[60]:
1. - Constatação de que o caso em exame não tenha sido de nenhum modo previsto pela lei e que esta não tenha pretendido regular negativamente a relação, no sentido de deixá-la livre de qualquer regulamentação jurídica positiva.
2. - Verificação se há entre a situação prevista em lei e a ser regulamentada, relações essenciais ou de semelhança entre os supostos fáticos.
Constata-se, pois, que a partir da edição da EC 20/98 a previdência social brasileira passou a ter caráter nitidamente contributivo, não havendo, portanto, razão para que a lei não disciplinasse a questão referente à carência já cumprida anteriormente por quem perdeu a qualidade de segurado e faleceu, tanto que o próprio legislador ordinário já compatibilizou este novo perfil da previdência social com os benefícios de aposentadoria por tempo de contribuição, especial e por idade, no artigo 3º da Lei nº 10.666, de 08.05.2003[61].
Não se pode olvidar que se encontra prevista no inciso I, do art. 201, da CF/88 a proteção social relativa aos eventos invalidez e doença, juntamente com os eventos idade avançada e morte, não se justificando, assim, entendimento de que o legislador ordinário tenha efetuado a opção de somente conceder proteção social ao evento idade, objetivando regular negativamente a proteção social aos demais eventos.
Desta forma, ante a relação de semelhança existente entre a situação de perda de qualidade de segurado na aposentadoria por idade (incapacidade presumida, nos termos do parágrafo 1º, do art. 3º, da Lei nº 10.666/2003) e na pensão por morte, na qual a perda da qualidade de segurado não é expressamente disciplinada, considerando-se, ainda, que o legislador social não objetivou regular negativamente tal questão, revela-se adequado, por analogia, ser considerada a carência do benefício de aposentadoria por idade também para fins de concessão de pensão por morte, nos casos em que houve a perda da qualidade de segurado.
Neste sentido foi a decisão proferida pelo Saudoso Desembargador Federal Jediael Galvão Miranda, no processo nº 2007.03.99.033727-7, AC 1218452, publicado no D.J.: 20/06/2008, originário da 1ª Vara de RIBEIRÃO PIRES/SP[62]. Cumpre destacar que a 5ª Turma do E. Superior Tribunal de Justiça ao julgar o REsp 263.005/RS, embora com fundamento diverso, chegou a mesma conclusão[63].
Ademais, o princípio da solidariedade na previdência social não deve ser levado em consideração somente no plano de custeio, mas também no de benefícios, além do que não seria racional e coerente que em um sistema previdenciário social a lei tenha levado em consideração apenas os casos de incapacidade presumida, desprezando as situações de proteção à família em caso do evento morte.
2.3 – Critério Espacial
O critério espacial se traduz no espaço físico em que a relação jurídica previdenciária pode passar a existir. A relação jurídica previdenciária não resulta de uma relação social preexistente, mas como elo jurídico artificial - compulsório, unitário e personalíssimo - ajustado entre a instituição gestora do regime previdenciário e os beneficiários (segurados e dependentes), com o objetivo de assegurar a proteção estatal continuada contra os principais riscos sociais que afetam a vida em sociedade. O direito do indivíduo à proteção previdenciária só se aperfeiçoa com a prévia filiação do segurado ao regime de previdência.
Assim, independe qual a situação que levou o segurado à incapacidade, o desemprego ou até a morte, mas sim se a relação jurídica previdenciária onde e com quem foi firmada a relação jurídica. A relação jurídica é, pois, o instrumento de ação de que se vale o Direito Previdenciário, para, intervindo na vida social, proporcionar seguridade.[64]
Como a previdência social visa salvaguardar a garantia do piso social mínimo, o surgimento da relação jurídica dá-se com o exercício da atividade remunerada descrita na legislação previdenciária como de filiação compulsória, já que a partir deste momento, o segurado não pode mais optar pela sua adesão ou não ao plano de previdência social. Por óbvio, tal raciocínio não se aplica de forma direta quando se trata de segurado facultativo, cuja filiação decorre de ato volitivo do indivíduo que pretende estar amparado pela previdência social. Contudo, não se pode também igualar a relação existente entre ele e o Estado a um mero contrato de seguro privado.
Uma vez que se opte pela filiação, passam a incidir mesmo nesta relação jurídica todos aqueles princípios inerentes à previdência organizada por um ente estatal cuja finalidade primordial é prestar amparo ao indivíduo na ocorrência de um dos riscos sociais previamente elegidos.
A vigência territorial da relação jurídica reflete necessariamente na amplitude da cobertura que à contingência social protegida por lei pode ter em face daqueles que estão previamente filiados no Regime Geral de Previdência Social[65]. É o que se denomina na territorialidade da lei previdenciária.
Ocorre, porém, situações previstas em lei que a amplitude da proteção social ultrapassa os limites do território nacional, hipóteses estas em que a realização da atividade econômica devidamente remunerada ocorra fora do território nacional[66]. De acordo com as normas de jurisdição da Justiça do Trabalho e ao Enunciado 207 do TST, poderá haver a possibilidade de aplicação do direito estrangeiro a uma relação trabalhista que o Brasil possua jurisdição, nos termos do § 2° do artigo 651 da CLT, mas a regra é a do local da prestação de serviço. No que tange à relação jurídica previdenciária o fundamento é outro, pois não é baseada em um contrato internacional de trabalho, mas em regras jurídicas de ordem pública. Assim, com base no fundamento republicano da soberania jurídica, haverá aplicação da norma previdenciária àqueles que, apesar de estar prestando serviço no exterior, possuir vínculo de permanência no Brasil, salvo se estiver amparado pela legislação previdenciária do país de origem.
Assim, uma vez apurada a norma no espaço e no tempo, o critério material ingressa no estudo a fim de dar como válida a menção descritiva da hipótese, identificando os conceitos que possam atribuir as propriedades principais do evento. Quando ocorre perfeitamente o fato social previsto na norma in abstrato, este acontecimento implica na atribuição de juridicidade ao mesmo, e, com a subsunção do fato a norma, por conseguinte, a formação da relação jurídica.
Assim, uma vez que a hipótese tão apenas descreve o fato, sua ocorrência pertencerá a outro momento, permitindo concluir que a hipótese de incidência não contém o fato jurídico, que lhe é posterior.
3. – Consequente Normativo
A partir do estudo da norma geral in abstrato, ou seja, do comando jurídico, visualiza-se o estudo do acontecimento do fato jurídico previdenciário que desencadeia a obrigação do órgão gestor em dar do devido amparo, isto é, o consequente normativo[67].
Neste passo, o consequente da regra-matriz de incidência previdenciária tem linguagem prescritiva, comandando os direitos e obrigações advindas com a subsunção normativa do fato jurídico previdenciário à regra in abstrato. O consequente normativo fornece subsídios para identificar a quem pertence o direito subjetivo – sujeitos da relação -, o dever jurídico, e o objeto da relação jurídica, informando qual é o comportamento esperado do polo passivo, suficiente para atender ao binômio obrigação e crédito.
A fim de estabelecer a disparidade entre a obrigação e o crédito, a primeira etapa surge com o acontecimento do fato social (contingência social que dá ensejo à proteção social caracterizando-se como uma situação de necessidade) e a procedente subsunção deste à regra. A segunda etapa, por sua vez, é o direito de exigir do instituto previdenciário a realização de uma prestação pecuniária, decorrente do nascimento de uma obrigação previdenciária, elemento dessa relação.
Assim, o nexo causal entre a primeira e a segunda etapa é o vínculo jurídico previdenciário apto a direcionar as partes no seu direito subjetivo e, de outro lado, o dever jurídico para o cumprimento desta mesma norma[68]. O objetivo deste vínculo jurídico previdenciário é a entrega da prestação correspondente ao fato ocorrido com o segurado, seja por meio de serviços ou benefícios.
A natureza jurídica deste vínculo jurídico é muito festejada na doutrina, em razão das díspares opiniões que a discutem. Parte minoritária[69] discorre que as obrigações pertinentes à Previdência Social possui natureza contratual, pois se trata de extensão de uma relação empregatícia já que a sua origem está jungida a um contrato individual de trabalho. Por outro lado, a maior parte da doutrina previdenciária declina que a relação jurídica previdenciária se estabelece entre o beneficiário e o Estado que por meio de seus órgãos próprios distribui benefícios e serviços. Essa relação é de direito público[70]. O que se pretende futuramente é deixar demonstrado que os interesses que embasam a prestações dos benefícios nos desdobramento destas relações jurídicas é parte integrante da natureza transindividual, metaindividual, ou de caráter difuso.
3.1 – Critério pessoal
Este critério relaciona o sujeito passivo e o ativo da obrigação jurídica, considerando o primeiro como o participante do fato social – segurado -, ou que decorra tenha alguma ligação com ele – dependentes -, e o segundo sendo aquele apto juridicamente a figurar como o garantidor da prestação – instituto previdenciário. Conforme as lições de Wagner Balera[71]:
“De um lado temos os sujeitos que vivenciam, dão vida à relação: aquele que se viu atingido pela contingência geradora da necessidade (e que, por isso, é beneficiário da proteção social), denominado sujeito ativo, e aquele a quem cabe prestar a proteção, chamado sujeito passivo.”
É por intermédio deste critério que irá se identificar as pessoas que terão direito ao benefício na ocorrência da contingência social[72].
3.1.1 – Beneficiários do RGPS
Tratam-se do sujeito ativo da relação jurídica previdenciária, credores da relação jurídica.
São aqueles investidos na prerrogativa de exigir do outro determinado comportamento, ou seja: são as pessoas que têm ou podem ter o direito ao gozo das prestações previstas em lei e distribuídas pelos órgãos administrativos do sistema[73].
Os beneficiários da Previdência Social sempre serão tidos como sendo pessoas físicas que fazem jus a prestações previdenciárias, que poderão ser benefícios ou serviços. O beneficiário tanto poderá ser o segurado como o seu dependente, sendo que o segurado é aquele que efetivamente contribui para a manutenção do regime, enquanto o dependente não recolhe qualquer contribuição nesta condição, mas é beneficiado pela contribuição feita pelo segurado, já que esta não é vertida em seu benefício exclusivo.
Como o sistema previdenciário visa a proteção social, o indivíduo que realiza o atividade remunerada é o seu maior destinatário, sendo a sua filiação tida como obrigatória, denominado como segurado obrigatório. A sua contribuição para o custeio do regime objetiva também manter um sistema protetivo para as pessoas que dele dependem economicamente, lembrando que existem benefícios que são exclusivos do dependente.
Ao lado daqueles que desempenham a atividade remunerada, o regime geral de previdência possibilita àqueles que não a exercem a participarem de forma facultativa, denominado como segurado facultativo.
3.1.1.1 – Segurados
Segurados da Previdência Social são os indivíduos que integram o rol de beneficiários da Previdência Social em razão de se filiarem previamente a ela. Etimologicamente a expressão “segurado” denota um caráter securitário, ou seja, de uma pessoa protegida por um seguro, filiada a um regime de seguro social.
Trata-se de uma relação que não tem caráter contratual, pois o segurado é obrigado a filiar-se à previdência. Encontram-se vinculados diretamente ao regime de previdência e para ele contribuem e se classificam em duas espécies: obrigatórios e facultativos.
3.1.1.1.1 – Segurados Obrigatórios
Nos termos do artigo 9ª do Decreto 3048/99[74], são obrigatórios aqueles que de forma compulsória encontram-se vinculados ao regime de previdência social por exercerem atividade laborativa licitamente remunerada, de maneira efetiva ou potencial, de natureza urbana ou rural, com ou sem vínculo empregatício, a título precário ou não, bem como àqueles definidos em lei, ou o exerceu no período anterior ao chamando “período de graça”[75].
São segurados obrigatórios[76] do Regime Geral de Previdência Social, o empregado, empregado doméstico, contribuinte individual (empresário, autônomo, equiparado ao autônomo), trabalhador avulso e o segurado especial.
Sabe-se da vedação da prestação de qualquer tipo trabalho realizado pelo menor de 14 anos, bem como a sua restrição aos menores de 18 anos no trabalho realizado em local insalubre, perigoso, estafante e noturno. Porém, não podemos olvidar que diante do quadro social precário brasileiro, é factível a ocorrência do seguinte quadro social, senão vejamos:
Momento propício, neste mister, a diferenciação doutrinária do que vem a ser trabalho ilícito daquele proibido: Ao arrepio de qualquer postulado social, imagine-se uma contratação irregular - sem anotação em C.T.P.S. - de uma criança com 13 anos de idade para desempenhar funções em um latifúndio, prestando serviços de natureza rural no manuseio de defensivos agrícolas, DDT, por exemplo. Em razão da sua tenra idade, não há como se exigir desta criança qualquer forma de técnica na condução de seu labor, especificamente na aplicação de produtos agrotóxicos. Diante disto, a criança durante a prestação de serviço se intoxica com o defensivo agrícola, fato este que acarreta a sua incapacidade total e definitiva para qualquer tipo de trabalho.
Em que pese ser um trabalho prestado em total desacordo com as normas de proteção sociais, neste caso, os efeitos do contrato de trabalho são resguardados. Ou seja, autoridade cessa a prestação de serviços, no entanto, recebe todos os direitos pelo trabalho já prestado. Com efeito, a CF/88 dispõe no seu artigo 1º, inciso II o valor social do trabalho como fundamento da república Federativa do Brasil.
É por meio do trabalho que o homem garante sua subsistência, além de assegurar-lhe acesso aos meios de obtenção de renda que reverterá em benefício próprio e do crescimento econômico do seu País. O “valor social do trabalho” é um conceito não restrito ao trabalho subordinado (empregado), mas todas aquelas formas de relações jurídicas que têm por objeto uma obrigação de fazer, consubstanciada no esforço físico ou intelectual do ser humano em produzir, fabricar, realizar, transformar algo. O trabalho é fator fundamental de integração social com a cidadania[77].
Assim, em eventual Reclamação Trabalhista, cuja propositura poderá ser do Ministério Público do Trabalho, será dada à criança o reconhecimento do vínculo empregatício com o empregador e consequentemente os efeitos jurídicos dela decorrentes, sem prejuízo de indenização por danos materiais e morais por acidente de trabalho e a proteção previdenciária dela decorrente, qual seja aposentadoria por invalidez, pois reconhecida a condição de empregada da criança, resta também reconhecida a sua condição de segurado obrigatório do Regime Geral da Previdência Social.
Desta forma, pela razão de exercerem atividade remunerada, independentemente que de forma irregular[78], devem eles ser coativamente filiados ao regime previdenciário, mesmo que se simultaneamente vierem a exercer atividades profissionais compreendidas no regime geral ou próprio, a contribuição será ambos os regimes[79].
3.1.1.1.2 – Segurados Facultativos
É toda pessoa que, sem exercer atividade que determine filiação obrigatória, contribui voluntariamente para a previdência social. Enfim, é todo aquele que não é considerado obrigatório, nos termos do artigo 13 da Lei 8.213/91[80]. Segurados facultativos são as pessoas que ingressam no regime geral por mero ato de vontade, sendo aqueles que não exercem atividade remunerada[81].
A filiação ao RGPS na qualidade de segurado facultativo é vedada a pessoa participante de Regime Próprio de Previdência Social[82], pois a filiação facultativa é uma ato de vontade daquele que sem exercer atividade remunerada pretende ingressar ao seguro social.
A filiação como segurado facultativo não poderá ter feitos retroativos, o que só é possível quanto ao segurado obrigatório, uma vez que este tem filiação compulsória. Para tanto, o mesmo deverá provar ao INSS que trabalhava em data anterior à sua inscrição, e neste caso a sua inscrição como segurado obrigatório será retroagida, pois já estava filiado o tempo todo. Feita essa prova pelo segurado surge para a previdência o direito de cobrar os valores devidos pelo segurado obrigatório.
3.1.1.2 – Dependentes
Dependentes são as pessoas que, embora não estejam contribuindo para a seguridade social, a legislação os enquadra como possíveis beneficiários do RGPS, pois é aquele que, ainda que de forma não-exclusiva, vive a expensas do segurado. Ou seja, são as pessoas que estão vinculadas ao segurado por laços de parentescos, de convivência conjugal de fato, de dependência econômica[83], status que a lei reputa como indispensável para a concessão das prestações em espécie.
Na acepção de Feijó Coimbra[84], dependentes são beneficiários, ditos indiretos, relacionados com o segurado por dependência econômica, vínculo mais abrangente que aquele resultante dos lações da família civil, critério que se adota em razão das finalidades da proteção social. De acordo com o autor, o direito dos dependentes surge quando ocorrerem duas situações que devem coexistir: a existência de uma relação jurídica de vinculação entre o segurado e a instituição e a dependência, tal como a lei admitir, entre o segurado e o pretendente da relação[85]. Na acertada visão de Marcos de Queiroz Ramalho[86], o ponto convergente é a dependência financeira, que deve estar presente desde o início da relação que é formada com o Estado, ou seja, a dependência deve nascer até a data do óbito do segurado. Porém, não se pode olvidar que a presente dependência também possui natureza de ordem jurídica e não só econômica/financeira, pois vislumbra-se a hipossuficiência jurídica daqueles que se encontram em situação de necessidade diante da ausência daquele que era o garantidor da renda familiar, já que este, o segurado, era quem desempenhava a atividade remunerada. Evidente: a dependência jurídica previdenciária não se confunde com a capacidade jurídica civil.
De acordo com a leitura do artigo 16 da Lei 8.213/91[87], o axioma jurídico a ser tutelado, pelo menos a nosso ver, é o vínculo de natureza familiar existente entre o segurado e seus dependentes, haja vista que o denominado dependente designado não estar mais presente no rol dos beneficiários por força da Lei nº 9.032, de 1995.
A exegese do presente dispositivo não pode ficar alheia às disposições constitucionais preconizadas no artigo 7º, inciso XII e XXV[88], e do artigo 201, incisos IV e V[89], onde se deve potencializar o conceito constitucional de dependência. Com efeito, após a promulgação da Carta de 1988 criou-se um conflito normativo onde se negava a pensão por morte ao dependente varão apto a trabalhar em razão do falecimento de sua esposa que ainda é objeto de questionamento no Poder Judiciário[90].
O § 2ª do artigo 16 da lei 8.213/91 estabelece uma classe de preferência entre os dependentes do segurado, sendo que a primeira classe exclui o da segunda, que por sua vez exclui o da terceira.
3.1.2 – Previdência Social
Trata-se do sujeito passivo da relação jurídica previdenciária, ou seja, aquele que deve responder por todos os atos ao dar a devida prestação ao segurado. Em se tratando de regime geral da previdência social, o INSS é a autarquia pública federal incumbida de prestar este serviço público.
Criado pela Lei n° 8.029, de 12/04/1990, como autarquia federal, vinculada ao Ministério do Trabalho e Previdência Social - M. T. P. S. - mediante fusão do Instituto de Administração Financeira da Previdência e Assistência Social - IAPAS - com o Instituto Nacional de Previdência Social - INPS criou-se o INSS – Instituto Nacional do Seguro Social, atualmente vinculada ao MPS.
A Previdência Social é um serviço público obrigatório destinado a amparar a popu1ação que desempenha atividade remunerada em situações de contingências sociais previamente estipuladas em lei. A sua principal função é de amparar a população economicamente ativa garantindo-lhe condições mínimas de subsistência. Note-se, porém, que o salário de benefício não visa substituir ou reforçar os rendimentos que o segurado auferia quando economicamente ativo, mas denota a pretensão manter o poder aquisitivo do beneficiário, possibilitando a eles a manutenção da capacidade de subsistência.
Trata-se de serviço público de natureza obrigatória, pois foi criado e é mantido pelo Estado, em que pese as participações dos segurados e das empresas no seu custeio e, em numerosos sistemas nacionais[91].
3.2 – Critério Quantitativo
Nos dizeres de Wagner Balera[92], a relação jurídica tem por objeto a prestação, isto é, o comportamento devido pelo sujeito passivo, que tanto pode consistir na “realização de um fato” como na “dação de uma coisa”.
Assim, o objeto da relação jurídica previdenciária é proteção garantida, isto é: as utilidades sobre que incide o interesse legítimo do sujeito ativo a que se refere o dever do sujeito passivo, garantindo o bem estar social com vistas à justiça social, em suma, as prestações da previdência social.
No caso em análise, o critério quantitativo da norma jurídica previdenciária nos interessa no que tange os benefícios previdencial, pois o seu caráter pecuniário possui critérios específicos de quantificação nos termos do § 3º do artigo 201 da Constituição Federal[93]. Salienta-se, todavia, que dois benefícios fogem do comum ao se estabelecer a base de cálculo: salário maternidade e o salário família. Aquele corresponde à remuneração integral da segurada correspondente ao ultimo salário de contribuição, ou 1/12 do valor da contribuição anual para segurada especial, e 1/12 da média dos últimos 12 salários-de-contribuição em período não superior a 15 meses para contribuinte individual e facultativa, nos termos do artigo 73 da Lei 8.213/91[94]. O salário família possui valor fixo por meio de cotas em razão do valor da remuneração do segurado que possuir filho cuja idade for inferior a 14 anos ou inválido a qualquer idade por meio da Portaria Interministerial nº 407, de 14 de julho de 2011, cujo valor do salário-família será de R$ 29,43, por filho de até 14 anos incompletos ou inválido, para quem ganhar até R$ 573,91. [95]
Desta forma, o valor do benefício a ser calculado dependerá da atuação conjunta da base de cálculo e da alíquota a serem aplicada, respectivamente o salário de benefício e a renda mensal inicial, traduzindo o valor pecuniário final a ser pago pela previdência social.
3.2.1 – Valor do Salário-de-benefício
Por expressa determinação do artigo 28 da lei 8.213/91[96], o valor de benefício de prestação continuada terá como base de cálculo o salário-de-benefício, pois consiste, em grosso modo, uma média aritmética simples dos últimos maiores salários-de-contribuição versado em nome do segurado.
Nos dizeres de Geraldo Ataliba[97], é a base imponível, pois se refere a perspectiva dimensível do aspecto material como a finalidade de fixar critério para a determinação em cada obrigação.
Conforme as lições de Miguel Hovarth Júnior[98] o salário de benefício consiste no valor básico a ser utilizado para definir a renda mensal dos benefícios, inclusive dos regidos por normas especiais. Na realidade não é nem salário, nem benefício, mas sim uma etapa de apuração do valor mensal do benefício. Feijó Coimbra[99] a define como a base de cálculo legal para o estabelecimento dos valores das prestações.
Assim, o salário-de-benefício, nos dizeres de Mozart Victor Russomano[100] está desvinculada da remuneração contratual efetivamente auferida pelo segurado, uma vez que fica adstrita aos limites do valor de referência do salário-de-contribuição[101].
Pela natureza contributiva do sistema previdenciário brasileiro, o salário-de-contribuição consiste na quantia sobre a qual incide o percentual da contribuição para o custeio da Previdência Social a ser paga. Nos termos do artigo 28 da Lei 8.212/91[102], o salário de contribuição nada mais do que a base de cálculo da contribuição devida pelo trabalhador e pelos demais segurados em geral que servirá de parâmetro para o cálculo do salário de benefício.
A própria lei previdenciária define os termos em que serão calculados os salário de benefícios. Em sentido lato, os salários de benefícios são calculados da seguinte forma:
· Auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, pensão por morte[103], auxílio-reclusão[104], por idade[105][106], por tempo de contribuição, especial:
o período de 05.04.91 a 28.11.99 – redação original do art. 29, da Lei nº 8.213/91[107]: média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade, até o máximo de 36, atualizados monetariamente, sendo permitido o recuo até 48 meses.
o Para o segurado filiado a Previdência Social a partir de 29.11.1999: aplica-se o disposto no art. 29, incisos I e II, da Lei nº 8.213/91[108], com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, ou seja: média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo, corrigidos monetariamente (art. 33 do Decreto nº 3.048/99).
o Para o segurado filiado à Previdência Social até 28.11.1999: aplica-se o disposto art. 3º da Lei nº 9.876/99[109], ou seja, média aritmética simples dos maiores salários contribuição, correspondentes a no mínimo, 80% de todo o período contributivo, decorridos desde a competência de julho de 1994 até o mês anterior ao do afastamento da atividade ou da data do requerimento.
o para o segundo que até o dia 28 de novembro de 1999 tenha cumprido os requisitos para concessão do benefício: serão observadas no cálculo as regras até então vigentes, considerando-se como período básico de cálculo os trinta e seis meses imediatamente anteriores aquela data, observado o § 2º, do art. 35, do Decreto 3.048/99[110], e assegurada a opção pelo cálculo na forma do art. 188-A, se mais vantajoso (art. 188-B, do Decreto 3.265/99[111]).
Percebe-se, assim, que a média do salário de benefício será realizada dentro de um Período Básico de Cálculo, sendo este considerado como o lapso temporal em que serão buscados os salários de contribuição para a composição do salário do benefício. O termo inicial variará de acordo com a filiação do segurado ao regime básico até o seu afastamento ou a Data da Entrada do Requerimento (D.E.R.), sendo este o seu termo final. Como se vê, o salário-benefício é o valore referido ao salário de contribuição, isto é, o valor da prestação estará sempre fixado em função da remuneração efetivamente percebida ou daque servir de base à contribuição[112].
A inclusão do Fato Previdenciário no procedimento para aferição do valor do benefício será feita nesta ocasião, ou seja, na apuração base de cálculo do salário-de-benefício. O Fator Previdenciário foi criado pela Lei nº 9.876/99, com o fim de atender o Princípio do equilíbrio financeiro e atuarial da Previdência Social. Ele foi inserido na fórmula de cálculo do salário de benefício das aposentadorias por idade e por tempo de contribuição.
A justificativa da Presidência da República foi de que o fator previdenciário, que na verdade é um coeficiente atuarial, busca devolver ao segurado a sua poupança acumulada, distribuindo ao longo do tempo de sua aposentadoria as contribuições que ele próprio acumulou durante toda a sua vida laborativa. Ou seja, o segurado sempre receberá o valor contribuído adicionado de um prêmio (bônus), a título de remuneração. Dependendo da variação existente entre o tempo de contribuição e o tempo de recebimento do benefício, este poderá ser maior ou menor[113]. O que nos causa estranheza é que nosso sistema de custeio é baseado no regime de repartição e não de capitalização, onde há o resgate daquilo que já foi depositado.
Por outro lado, em que pese as discussões acerca da inconstitucionalidade do instituto, o STF declarou como constitucional[114], pois a própria Constituição Federal determinou que a lei regulasse a matéria atinente ao cálculo dos proventos da aposentadoria (CF, art. 201, §7º, com a redação da EC nº 20, de 1998).
O fator previdenciário será calculado considerando-se a idade, a expectativa de sobrevida e o tempo de contribuição do segurado ao se aposentar, mediante a fórmula:
F = Tc x a x (1 + 1d + Tc x a)
ES 100
Onde:
F = fator previdenciário;
Es = expectativa de sobrevida no momento da aposentadoria;
Tc = tempo de contribuição até o momento da aposentadoria;
Id = idade no momento da aposentadoria; e
a = alíquota de contribuição correspondente a 0,31.
A expectativa de sobrevida do segurado na idade da aposentadoria será obtida a partir da tábua completa de mortalidade construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, para toda a população brasileira, considerando-se a média nacional única para ambos os sexos.
Para efeito da aplicação do fator previdenciário ao tempo de contribuição do segurado serão adicionados:
I – cinco anos, quando se tratar de mulher; ou
II – cinco ou dez anos, quando se tratar, respectivamente, de professor ou professora, que comprovem exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.
Para os segurados inscritos na Previdência Social até 28/11/99, que cumprir os requisitos necessários à concessão do benefício deverão ser adotados os seguintes procedimentos:
I - No cálculo do salário de benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários de contribuição, corrigidos monetariamente, correspondentes a, no mínimo, 80 % (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência 07/1994;
II – para a apuração do valor do salário de benefício: a) quando se tratar de aposentadoria por idade e por tempo de contribuição, o valor obtido na média de que trata o inciso I, deverá ser multiplicado pelo fator previdenciário. b) Quando se tratar de aposentadoria especial, por invalidez, auxílio doença e auxílio acidente, corresponderá a média de que trata o inciso I.
III – em se tratando de aposentadoria por idade, por tempo de contribuição e especial, para apuração do valor do salário de benefício, deve ser observado, ainda que:
a) contando o segurado com menos de 60 % (sessenta por cento) de contribuições no período decorrido de 07/94 até a data de início do benefício, o divisor a ser considerado no cálculo da média de que trata o inciso I, não poderá ser inferior a 60 % (sessenta por cento) deste mesmo período;
b) contando o segurado entre 60 % (sessenta por cento) e 80 % (oitenta por cento) de contribuições no período decorrido de 07/94 até a data de início do benefício, aplicar-se-á a média aritmética simples.
IV – para obtenção do valor do salário de benefício devem ser somadas, conforme fórmula abaixo, as seguintes parcelas:
a) 1ª PARCELA = ao fator previdenciário multiplicado pela fração que varia de 1/60 (um sessenta avos) a 60/60 (sessenta sessenta avos) – que equivale ao número de competências a partir do mês de novembro de 1999, da média aritmética de que trata o inciso I;
b) 2 ª PARCELA = a média aritmética de que trata o inciso I multiplicada pela fração que varia, de forma regressiva, de 59/60 (cinqüenta e nove sessenta avos) até a extinção da referida parcela (o número 59 equivale o número de competências, ou seja, o período, a partir do mês de novembro de 1999, em que passou a vigorar a referida fórmula).
FÓRMULA DA TRANSIÇÃO:
Fn = (F x N) + (60 –N)
60 60
Onde:
Fn = Fator de transição;
F= Fator Previdenciário
N = número de meses decorridos entre a data da promulgação da lei e a data da aposentadoria do segurado;
3.2.2 – Renda Mensal Inicial
Apurada a base de cálculo, isto é, o salário de benefício, sobre ela incidirá a alíquota específica por lei para cada espécie de benefício previdenciário, exteriorizada por meio de uma porcentagem, resultando, ao final, no valor mensal do benefício devido ao sujeito passivo da obrigação. Assim, a renda mensal inicial é calculada a partir do valor do salário-de-benefício, aplicando-se uma alíquota que varia conforme o tipo de benefício.
Destarte, ao realizar uma leitura de cada dispositivo que informa as espécies de benefícios, vislumbra-se diferentes formas de se estabelecer a Renda Mensal Inicial do benefício:
· Auxílio-doença:
o período de 05.04.91 a 28.04.95 – art 61, da Lei nº 8.213/91 (redação original)[115]: 80% do salário de benefício, mais 1% deste, por grupo de doze contribuições, não podendo ultrapassar 92% do salário de benefício. Observação: No caso de acidente do trabalho o percentual do auxílio acidente é de 92% do salário de benefício ou do salário de contribuição, o que for mais vantajoso.
o de 29.04.95 em diante – art. 61, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 28/04/95[116]: - 91% (noventa e um por cento) do salário de benefício.
· Aposentadoria por Invalidez:
o período de 05.04.91 a 28.04.95 – art. 44, da Lei nº 8.213/91 (redação original)[117]: - 80% do salário de benefício mais 1% por grupo de 12 contribuições, ate o máximo de 100%. Observações: na aposentadoria acidentária considera-se 100% do salário-de-benefício ou o salário de contribuição da data do acidente, o mais vantajoso. Se no período básico de cálculo o segurado recebeu auxílio-doença, ou outra por invalidez, será considerada na contagem de tempo, bem como para salário de contribuição. Quando se tratar de aposentadoria acidentária e o segurado recebeu auxílio-doença, optar pelo mais vantajoso: o auxílio-doença reajustado, 100% do salário-de-benefício ou salário de contribuição do dia do acidente. Quando o segurado necessitar de assistência permanente de outra pessoa, tanto na aposentadoria por invalidez quando na acidentária, haverá um acréscimo de 25% sobre a renda apurada podendo inclusive, ultrapassar o valor máximo de pagamento.
o De 29.04.95 em diante – art. 44, da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.032, de 28/04/95[118]: - 100% (cento por cento) do salário-de-benefício.
· Pensão por morte:
o período de 05.04.91 a 28.04.95 – art. 75, da Lei nº 8.213/91 (redação original)[119]: - 80% da aposentadoria que recebia ou que teria direito o segurado na data do seu falecimento, mais 10% por dependente até o máximo de 2. Observação: Coeficiente mínimo de 90%.
o período de 29.04.95 a 27.06.97 – Lei nº 9.032, de 28/04/95[120]: - 100% do salário-de-benefício.
o período de 28.06.97 em diante – MP 1.523-9, de 27.06.97, convertida na Lei 9.528/97[121]: - 100% da aposentadoria que recebia o segurado ou daquela que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento.
· Auxílio-Reclusão:
o período de 05.04.91 em diante – art. 80, da Lei nº 8.213/91[122]: - o auxílio-reclusão será devido nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não perceber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou abono de permanência em serviço.
· Aposentadoria por Idade:
o de 05.04.91 em diante – art. 50, da Lei nº 8.213/91[123]: - 70% do salário-de-benefício, mais 1% deste, por grupo de 12 contribuições, não podendo ultrapassar 100%do salário-de-benefício.
· Aposentadoria especial:
o período de 05.04.91 a 28.04.95 – redação original do parágrafo 1º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91[124]: - 85% do salário-de-benefício, mais 1% deste, por grupo de 12 contribuições, não podendo ultrapassar 100% do salário-de-benefício.
o de 29.04.95 em diante[125]: - 100% do salário-de-benefício.
· Aposentadoria por tempo de serviço:
o período de 05.04.91 a 15.12.98 – art. 53, da Lei nº 8.213/91: - para mulher: 70% do salário-de-benefício aos 25 anos de serviço, mais 6% deste para cada ano novo completo de atividade, até o máximo de 100% do salário-de-benefício aos 30 anos de serviço. - para homem: 70% do salário-de-benefício aos 30 anos de serviço, mais 6% deste para cada ano novo completo de atividade, até o máximo de 100% do salário-de-benefício aos 35 anos de serviço.
o de 16.12.98 em diante serão consideradas três situações distintas:
§ para o segurado filiado à Previdência Social de 16.12.98 em diante: parágrafo 7º, do art. 201, da Constituição Federal, com a redação dada pela EC nº 20, de 15.12.98[126]. para o segurado filiado à Previdência Social até 16.12.98:
§ para o segurado que até o dia 16 de dezembro de 1998 tenha cumprido os requisitos para concessão do benefício: - prevalecem as regras anteriores à edição da supra referida emenda constitucional.
CONCLUSÃO
A nossa pretensão com este trabalho foi de demonstrar a autonomia científica do direito previdenciário como ramo do direito positivo.
Esta pretensão se justifica porque há correntes doutrinárias que questiona a autonomia do Direito Previdenciário, adotando uma teoria monista que acaba por colocar o estudo da previdência social na seara do direito do trabalho[127], como foi visto no item que estudou a natureza do salário de contribuição. No Brasil, os adeptos desta teoria são os autores Orlando Gomes e Egon Gottschalk[128] pois é precário direito da previdência social, que se ajusta folgadamente no quadro geral do Direito do Trabalho.
Por outro lado, com maior número de percussores[129], a teoria dualista separa de forma científica os dois ramos do direito, atribuindo ao Direito Previdenciário a sua autonomia. Não se pode negar que os dois ramos do direito em questão tem por essência a tutela de direitos sociais, mas enquanto o Direito do Trabalho visa a proteção do hipossuficiente no contrato de trabalho subordinado, o objeto do Direito Previdenciário é outro: a tutela daquele que se encontra em situação de necessidade em face de uma contingência social.
Além disto, os institutos que informam o Direito Previdenciário possuem conceitos, princípios e regras próprias que definem o conceito de relação jurídica previdenciária identificando os segurados, carência, filiação, prestações, inscrição, período de graça forma de custeio, etc. Confrontando os ramos do direito nota-se que nenhum dos institutos previdenciários decorre da relação de emprego, v.g., ao perceber que todo empregado – sujeito da relação de emprego – é segurado, mas nem todos os segurados da previdência social são empregados.
Por derradeiro, a relação de emprego, ou até de trabalho, possui como fundamento a existência de um contrato, enquanto o vínculo do titular previdencial é baseado na lei.
São ramos do direito que possui em comum a mesma gênese, porém com regras e institutos totalmente distintos.
BIBLIOGRAFIA BÁSICA
ALLY, Raimundo Cerqueira. Normas Previdenciárias no Direito do Trabalho. 5ª Edição Ampliada e Atualizada. Editora IOB. São Paulo. 2002.
ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6º Edição. 2ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2001.
BALERA, Wagner. Sistema da Seguridade Social. 5ª Edição, Editora LTr. São Paulo: 2009
______________. Noções Preliminares de Direito Previdenciário. Atualizado com a Reforma Previdenciária. Editora Quartier Latin do Brasil. São Paulo. 2004.
BARROSO LEITE. Celso. A proteção social no Brasil. São Paulo: LTr, 1972.
CARVALHO, Paulo de Barros. Teoria da Norma Tributária. 4ª Edição. São Paulo: Max Limonad. 2002.
CASTRO, Carlos Alberto Pereira. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 7ª Edição revisada conforme as Emendas Constitucionais e Legislação em vigor até 10.01.2006. São Paulo. LTr. 2006.
COIMBRA, Feijó. Direito Previdenciário Brasileiro. 2ª Edição. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 1990.
CORREIA, Marcus Orione Gonçalves e Érica Paula Barcha. Curso de direito da seguridade social. 5ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2010.
CUEVA, Mario. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo, México, Porrua, 1972.
CUTAIT NETO, Michel (org.); BALERA, Wagner (colab.). Contribuições sociais em debate. Leme: JH Mizuno, 2003.
FERNANDES, Aníbal. Previdência Social Anotada: plano de custeio e de benefícios: previdência social pública e complementar. Bauru/SP: Edipro, 2003.
FERRAZ JR, tércio Sampaio. Analogia; aspecto lógico-jurídico: analogia como argumento ou procedimento lógico, in Enciclopédia Saraiva de Direito.
GOMES, Orlando. Curso de Direito do Trabalho, Rio de Janeiro: Forense, 1978.
HORVATH JUNIOR, Miguel. Direito Previdenciário. 6ª Edição. Editora Quartier Latin do Brasil. São Paulo.2006.
LEITÃO, André Studart. Aposentadoria Especial. Doutrina e Jursiprudência. Editora Quartier Latin: São Paulo.2007.
MARTINEZ, Waldimir Novaes. Comentários à lei básica da previdência social. 7ª Edição. São Paulo: LTr, 2006.
___________. Prova de Tempo de Serviço. Editora LTr, 2ª edição.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 21º Edição. São Paulo. Atlas. 2005.
MEÑO, Fernando Jose Galindo. Seguridad Social y empleo. 2ª Edición. Centro de estudos financeiros: Madrid, 1994.
NASCIMENTO, Sérgio. Interpretação do Direito Previdenciário. Editora Quartier Latin do Brasil. São Paulo. 2008.
PANCOTTI. Luiz Gustavo Boiam. Conflitos de Princípios Constitucionais na Tutela de benefícios previdenciários. São Paulo: LTr, 2009.
PAIXÃO, Floriceno. Direitos Trabalhistas e Previdenciários (Empregado Doméstico) em Perguntas e Respostas, Edição especial para ANFIP – Editora Síntese Ltda. 1993.
PULINO, Daniel. A aposentadoria por invalidez no direito positivo brasileiro. São Paulo: LTr, 2001.
RAMALHO, Marcos de Queiroz. A pensão por morte no regime geral de previdência social. 2ª Edição. São Paulo: LTr, 2010.
RIBEIRO, Maria Helena Carreira Alvim. Aposentadoria Especial do Regime Geral de Previdência Social. Curitiba: Juruá, 2004.
RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Previdência Social. 3ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 1988.
SILVA, Wilson Melo da. Responsabilidade sem culpa e socialização do risco. Belo Horizonte: B. Álvares, 1962.
THOMPSON, Lawrence, autor. Celso Barroso Leite, tradutor Previdência Social: Coleção Previdência Social, série traduções: Mais Velha e Mais Sábia: a economia dos sistemas previdenciários.
VILANOVA, Lourival. Estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. 3ª edição. São Paulo: Noeses, 2005.
Notas
[1] Professor Emérito e Titular de Direito Tributário da PUC/SP e da USP.
[2] Lei 8.112/90, Estatuto do Servidor Público da União.
[3] 8.212 e 8.213, ambas de 1991, respectivamente : Lei de Custeio e de Benefício do RGPS.
[4] LC 108 e 109, ambas de 2001, respectivamente : Lei das Entidades Abertas e Fechadas de Previdência Complementar..
[5] Dispõe sobre regras gerais para organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal e dá outras providências.
[6] Regulamenta as alterações decorrentes da EC nº 41/03.
[7] BALERA, Wagner. Sistema da Seguridade Social. 5ª Edição, Editora LTr, São Paulo: 2009, p. 12.
[8] MEÑO, Fernando Jose Galindo. Seguridad Social y empleo. 2ª Edición. Centro de estudos financeiros: Madrid, 1994, Vol nº 1, p.2.
[9] MEÑO, idem, vol. 2, p- 1.
[10] MEÑO, idem vol. 1, p.8
[11] MESA-LAGO, Carmelo. As reformas de previdência na América Latina e seus impactos nos princípios de seguridade social; tradução da Secretaria de Políticas de Previdência Social. - Brasília: Ministério da Previdência Social, 2006.p. 132
[12] Com a extinção do benefício de auxílio-funeral, auxílio natalidade e o pecúlio, não há que se falar em benefícios previdenciários de pagamento único no Regime Geral de Previdência Social.
[13] RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Previdência Social. 3ª Edição: Forense Editora, Rio de Janeiro. 1988, p. 176.
[14] Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços: I - quanto ao segurado: a) aposentadoria por invalidez; b) aposentadoria por idade; c) aposentadoria por tempo de contribuição; d) aposentadoria especial; e) auxílio-doença; f) salário-família; g) salário-maternidade; h) auxílio-acidente; II - quanto ao dependente: a) pensão por morte; b) auxílio-reclusão; III - quanto ao segurado e dependente: a) revogado; b) serviço social; c) reabilitação profissional. Sendo as prestações do inciso III considerado como serviços sociais.
[15] Seguro desemprego, Auxílio-doença, salário-família, auxílio-acidente, auxílio-reclusão, salário maternidade, aposentadoria por invalidez e pensão por morte para os filhos menor de 21 anos. No que tange o auxílio-acidente, conforme a orientação adota em nossa obra Conflitos de Princípios Constitucionais na Tutela de Benefícios Previdenciários, editora LTr: São Paulo, p. 82, in verbis: “O auxílio-acidente concedido anteriormente à edição da Lei 9.528 de 11 de outubro de 1997, possuía caráter eminentemente vitalício, não podendo ser usurpado do segurado em qualquer momento, sendo lícita a sua acumulação com qualquer espécie de aposentadoria. Assim, o segurado que incidisse na contingência deflagradora do benefício previdenciário antes da data da edição da mencionada lei, possuía o direito líquido e certo do recebimento da prestação de maneira perpétua. Nestes casos, independentemente da época da implementação do benefício de sua aposentadoria, o recebimento do auxílio-acidente não pode ser usurpado pela Previdência Social. Após a edição do mencionado ato normativo, foi retirada a vitaliciedade do benefício previsto no artigo 86 da Lei 8.213/91, sendo-lhe atribuído um caráter de provisoriedade, configurando indevida a fruição da acumulação destes dois benefícios previdenciários em comento.A conclusão que se faz é a seguinte: caso fique apurado que a eclosão de patologia ensejadora à concessão do auxílio-acidente ocorrera antes da vigência da mencionada lei, mesmo que requerida posteriormente, o deferimento é a medida que se impõe ante a aplicação do princípio tempus regit actum.” Por sua vez, em se tratando de aposentadoria por invalidez e o auxílio-doença, a legislação trabalhista preceitua que a concessão destes benefícios acarreta a suspensão do contrato de trabalho, assegurando o posto do trabalho em eventual recuperação da moléstia. Porém, antes da edição da lei 9.032/95, o texto do artigo 101 da Lei 8.213/91 atribuía aos inválidos para o trabalho uma presunção absoluta de incapacidade laborativa após os 55 anos de idade, dispensando-os da necessidade de perícia periódica.
[16] Aposentadoria por idade, tempo de contribuição, especial e pensão por morte para os todos os dependentes, exceto para filhos que atingirem a idade superior a 12 anos.
[17] CASTRO, Carlos Alberto Pereira. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 7ª Edição revisada conforme as Emendas Constitucionais e Legislação em vigor até 10.01.2006. São Paulo. LTr. 2006. P. 456/457.
[18] MARTINEZ, Wladimir Novaes. Prova de Tempo de Serviço. Editora LTr, 2ª edição, página 38.
[19] , in “Direitos Trabalhistas e Previdenciários (Empregado Doméstico) em Perguntas e Respostas”, Edição especial para ANFIP – Editora Síntese Ltda. 1993, p. 91.
[20] Art. 19. A anotação na Carteira Profissional ou na Carteira de Trabalho e Previdência Social e, a partir de 1o de julho de 1994, os dados constantes do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS valem para todos os efeitos como prova de filiação à Previdência Social, relação de emprego, tempo de serviço ou de contribuição e salários-de-contribuição e, quando for o caso, relação de emprego, podendo, em caso de dúvida, ser exigida pelo Instituto Nacional do Seguro Social a apresentação dos documentos que serviram de base à anotação. (Redação dada pelo Decreto nº 4.079, de 2002)
[21] PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE RURAL COM ANOTAÇÃO EM CTPS. PRESUNÇÃO RELATIVA. RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS À CARGO DO EMPREGADOR. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA APOSENTADORIA. ARTIGO 201 §7° CF/88. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS PROCESSUAIS. I - Pedido de cômputo do tempo de serviço laborado no campo, com registro em CTPS, cumulado com o pedido de concessão da aposentadoria por tempo de serviço: possibilidade. II - É pacífico na doutrina e jurisprudência que as anotações feitas na CTPS possuem presunção iuris tantum, o que significa admitir prova em contrário. Entendimento firmado no Enunciado nº 12 do Tribunal Superior do Trabalho. III - No sistema processual brasileiro, para a apreciação da prova, vigoram o princípio do dispositivo e da persuasão racional da prova. Segundo o princípio do dispositivo a iniciativa da propositura da ação, assim, como a de produção das provas cabe às partes. Já o outro estabelece a obrigatoriedade do magistrado em julgar de acordo com o conjunto probatório dos autos e, não segundo a sua convicção íntima. IV - O recolhimento das contribuições previdenciárias compete ao empregador, nos termos do artigo 30, inciso I, letra "a", da Lei nº 8.212/91, não havendo razão para o requerente demonstrar tal fato. V - Não resta dúvida quanto à validade dos vínculos empregatícios, constantes na carteira de trabalho do autor, e a possibilidade de serem incluídos no cômputo do tempo de serviço. VI - Verifica-se através do programa CNIS da Previdência Social, que o autor apresenta vínculos empregatícios de 01/02/1969 a 30/12/1997, 15/06/1998 a 10/11/1998 e de 01/12/1998, tendo recebido a última remuneração em 03/2008. VII - Cumprimento dos requisitos para a aposentação, em conformidade com as regras permanentes estatuídas pelo artigo 201, § 7º, da CF/88. Recontagem do tempo até 09/05/2000, data do requerimento administrativo (fls. 18), computando-se 37 anos, 06 meses e 14 dias. VIII - O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo, em 09/05/2000, não havendo parcelas prescritas, eis que a ação foi ajuizada em 06/12/2000. IX - A correção monetária das prestações em atraso será efetuada de acordo com a Súmula nº 148 do E. STJ, a Súmula nº 8 desta Colenda Corte, combinadas com o art. 454 do Provimento nº 64, de 28 de abril de 2005, da E. Corregedoria Geral da Justiça Federal da 3ª Região. X - Os juros moratórios serão devidos no percentual de 0,5% ao mês, a contar da citação, até a entrada em vigor do novo Código Civil, nos termos do art. 406, que conjugado com o artigo 161, § 1º, do CTN, passou para 1% ao mês. XI - Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, até a sentença, em homenagem ao entendimento desta Egrégia Oitava Turma. XII - A Autarquia Federal é isenta de custas, cabendo apenas as em reembolso XIII - Consulta ao Sistema CNIS da Previdência Social noticia que o autor é beneficiário de aposentadoria por idade desde 30/05/2005. Com a implantação da aposentadoria por tempo de serviço, em razão do impedimento de cumulação, deverá o requerente optar pelo benefício que lhe seja mais vantajoso. XIV - Apelação do autor provida. (Processo Classe: AC - APELAÇÃO CÍVEL - 776912 - Nº Documento: 9 / 314 Processo: 2002.03.99.007026-3 - UF: SP Doc.: TRF300177769 Relator JUIZA MARIANINA GALANTE Órgão Julgador OITAVA TURMA Data do Julgamento 04/08/2008 Data da Publicação DJF3 DATA:26/08/2008)
[22] TST ENUNCIADO Nº 12 - RA 28/1969, DO-GB 21.08.1969 - MANTIDA - RES. 121/2003, DJ 19, 20 E 21.11.2003 - ANOTAÇÕES - EMPREGADOR - CARTEIRA PROFISSIONAL - JURE ET DE JURE - JURIS TANTUM - As anotações apostas pelo empregador na Carteira Profissional do empregado não geram presunção jure et de jure, mas apenas juris tantum.
[23] Art. 115. Podem ser descontados dos benefícios: I - contribuições devidas pelo segurado à Previdência Social; II - pagamento de benefício além do devido; III - Imposto de Renda retido na fonte; IV - pensão de alimentos decretada em sentença judicial; V - mensalidades de associações e demais entidades de aposentados legalmente reconhecidas, desde que autorizadas por seus filiados. VI - pagamento de empréstimos, financiamentos e operações de arrendamento mercantil concedidos por instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil, públicas e privadas, quando expressamente autorizado pelo beneficiário, até o limite de trinta por cento do valor do benefício. § 1o Na hipótese do inciso II, o desconto será feito em parcelas, conforme dispuser o regulamento, salvo má-fé. § 2o Na hipótese dos incisos II e VI, haverá prevalência do desconto do inciso II.
[24] PREVIDENCIÁRIO. EXECUÇÃO. VALORES PAGOS A MAIOR. RESTITUIÇÃO NOS MESMOS AUTOS. PRINCÍPIO DA ECONOMIA PROCESSUAL. CARÁTER EXISTENCIAL. BOA-FÉ. 1. Em 30 de setembro de 2003, foi proferida sentença de parcial procedência, concedendo-se tutela anecipada para imediata implantação do benefício. Foi dado provimento ao recurso de apelação interposto pela autarquia, cassando a tutela antecipada. Consta, ainda, que a parte Autora recebeu o valor de R$ 5.368,78 (cinco mil, trezentos e sessenta e oito reais e setenta e oito centavos), relativo ao período de setembro/2003 a janeiro/2005. (...). 4. Não obstante, situações como a presente não se submetem a tais regras gerais. Como ficou expressamente mencionado, os valores percebidos pela Autora o foram por conta de decisão judicial, vale dizer, com absoluta boa-fé por parte da beneficiária. Os mesmos fatos alegados e comprovados nos autos foram suficientes para convencer o magistrado de primeira instância da procedência do pedido e foram interpretados de forma diversa pelos julgadores deste Egrégio Tribunal. Não houve por parte da Autora qualquer tentativa de indução do juízo a erro, a possibilitar, segundo meu entendimento, a devolução de valores eventualmente levantados a maior. 5. De mais a mais, há de se considerar o caráter existencial do benefício previdenciário, especialmente ressaltado no caso em questão. 6. As decisões de primeira e segunda instância não divergem acerca da incapacidade da parte Autora para o trabalho, ou seja, da impossibilidade de prover a sua subsistência por seu próprio trabalho, mas dizem respeito à pré-existência da doença. 7. Desta feita, é incontroverso que os valores pagos no período de setembro/2003 a janeiro/2005 foram recebidos de boa-fé e imediatamente exauridos, dado o caráter alimentar. 8. Não é o caso de invocar o princípio da economia processual pois não houve pagamento de valores 'indevidos'. 9. Apelação do INSS desprovida. (Processo AC 200161130023510 - AC - APELAÇÃO CÍVEL – 979900 - Relator(a): JUIZA GISELLE FRANÇA - Sigla do órgão: TRF3 - Órgão julgador: TURMA SUPLEMENTAR DA TERCEIRA SEÇÃO – Fonte: DJU DATA:02/04/2008 PÁGINA: 791)
[25] PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECEBIMENTO INDEVIDO DE APOSENTADORIA PELA ESPOSA DO FALECIDO APÓS O ÓBITO. INEXIGIBILIDADE DA DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS. INAPLICABILIDADE, NO CASO, DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. AGRAVO DO INSS DESPROVIDO. 1. Não há que se falar em má-fé da beneficiária que continuou a receber a aposentadoria do falecido marido, e deixou de requerer a pensão que, ressalte-se, corresponde a 100% do valor da aposentadoria, nos termos do art. 75 da Lei 8.213/91 (com a redação vigente na data do óbito), por ter o INSS deixado de cancelar o pagamento da aposentadoria quando do conhecimento do óbito do segurado. 2. Assim, em face da boa-fé da pensionista que recebeu a aposentadoria do de cujus após seu óbito, do caráter alimentar da verba, da idade avançada e da hipossuficiência da beneficiária, mostra-se inviável impor a ela a restituição das diferenças recebidas. 3. Não há que se falar em declaração de inconstitucionalidade do art. 115 da Lei 8.213/91 e 273, § 2o. e 475-O do CPC, uma vez que, no caso, apenas foi dado ao texto desse dispositivo interpretação diversa da pretendida pelo INSS. 4. Agravo Regimental do INSS desprovido. (Processo: AGA 200802453487 - AGA - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – 1115362 - Relator(a): NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO Sigla do órgão: STJ - Órgão julgador: QUINTA TURMA – Fonte: DJE DATA:17/05/2010 – Data da Decisão 20/04/2010 Data da Publicação_ 17/05/2010)
[26] Art. 124. Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios da Previdência Social: I - aposentadoria e auxílio-doença; II - mais de uma aposentadoria; III - aposentadoria e abono de permanência em serviço; IV - salário-maternidade e auxílio-doença; V - mais de um auxílio-acidente; VI - mais de uma pensão deixada por cônjuge ou companheiro, ressalvado o direito de opção pela mais vantajosa. Parágrafo único. É vedado o recebimento conjunto do seguro-desemprego com qualquer benefício de prestação continuada da Previdência Social, exceto pensão por morte ou auxílio-acidente.
[27] PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CANCELAMENTO DE BENEFÍCIO ADMINISTRATIVAMENTE. ILEGALIDADE NÃO OBSERVADA. AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA. PROIBIÇÃO DE CUMULAÇÃO. APOSENTADORIA POR IDADE E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DIREITO DE OPÇÃO PELO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. DESCONTO DE VALORES PREVIDENCIÁRIOS PAGOS A MAIOR. BOA-FÉ DO SEGURADO. Se ilegal a cumulação de mais de um benefício de aposentadoria, não se deve cogitar da decadência alvitrada, não podendo o ato ser aproveitado (mantido) pela Administração ou reproduzido tal qual foi gerado (restabelecido) pelo Judiciário, eis que haveria renovação de vício anterior, devendo ser pronunciada, por ambos, sua invalidade, independentemente de estar a segurada de boa-fé. Por outro lado, se é certo que o sistema veda a cumulação de mais de um benefício de aposentadoria no regime geral de previdência social, possui também a impetrante o direito de exercer a opção pelo benefício que mais lhe aprouver. Inexistindo nos autos comprovação da má-fé da segurada, deve-se dar guarida à sua pretensão de não ter que repetir os valores recebidos a título do amparo lhe era indevido. (Processo: AMS 200671170017777 - AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - Relator(a) FERNANDO QUADROS DA SILVA Sigla do órgão TRF4 Órgão julgador TURMA SUPLEMENTAR Fonte D.E. 28/09/2007 - Data da Decisão 12/09/2007 - Data da Publicação - 28/09/2007)
[28] Repercussão Geral no RE 381367.
[29] "Art. 181-B. As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis.
Parágrafo único. O segurado pode desistir do seu pedido de aposentadoria desde que manifeste essa intenção e requeira o arquivamento definitivo do pedido antes do recebimento do primeiro pagamento do benefício, ou de sacar o respectivo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ou Programa de Integração Social, ou até trinta dias da data do processamento do benefício, prevalecendo o que ocorrer primeiro."
[30] Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (...)
[31] RAMALHO, Marcos de Queiroz. A pensão por morte no regime geral de previdência social. 2ª Edição. São Paulo: LTr, 2010, p. 154.
[32] Parágrafo único. Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil
[33] CARVALHO, Paulo de Barros. ob. cit. p. 113-121.
[34] Idem, p. 248.
[35] PULINO, Daniel. A aposentadoria por invalidez no direito positivo brasileiro. São Paulo: LTr, 2001. P.68.
[36] Lei 8231/91. “Art. 19. Acidente do trabalho é...”, “Art. 20 (...), inc. I. Doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar...”, “inc. II. Doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado...”
[37] Lei 8.213/91. “Art. 42 ...for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação..”. “Art. 48. completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta), se mulher”. Etc.
[38] BARROSO LEITE. Celso. A proteção social no Brasil. São Paulo: LTr, 1972, p. 19.
[39] Previdência Social: Coleção Previdência Social, série traduções: Mais Velha e Mais Sábia: a economia dos sistemas previdenciários / Lawrence Thompson, autor. Celso Barroso Leite, tradutor. 1. Seguridade Social 2. Seguridade Social Finanças 3. Países da OCDE seguridade social 4. Sistemas Previdenciários 5. Previdência Social I.
[40] SILVA, Wilson Melo da. Responsabilidade sem culpa e socialização do risco. Belo Horizonte: B. Álvares, 1962. p. 339.
[41] “A Conferência Geral da Organização Internacional do Trabalho, Convocada em Genebra pelo Conselho de Administração da Repartição Internacional do Trabalho, e reunida nessa cidade a 4 de junho de 1952, na sua trigésima quinta sessão; Após ter decidido adotar diversas proposições relativas às normas mínimas para a seguridade social, questão que está compreendida no quinto ponto da ordem do dia da sessão; Após ter decidido que essas proposições tomariam a forma de uma convenção internacional, Adota, neste vigésimo oitavo dia de junho de mil novecentos e cinqüenta e dois, a seguinte convenção, que será denominada ‘Convenção Concernente às Normas Mínimas para a Seguridade Social, 1952”
[42] Art. 24. Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências.
[43] Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
[44] A Lei n° 6.439/77 institui o SINPAS - Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social -, tendo como objetivo a reorganização da Previdência Social. O SINPAS agregava o INPS, IAPAS, INAMPS, LBA, FUNABEM, DATAPREV e CEME (todos extintos hoje, com exceção da DATAPREV, empresa pública vinculada ao Ministério da Previdência Social – MPS), que compõe-se das seguintes entidades: INPS - Instituto Nacional da Previdência Social - órgão que agregava a parte de beneficiários urbanos, funcionários públicos federais e rurais; INAMPS - Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social – tinha por finalidade administrar a saúde do povo brasileiro, através de assistência médica, laboratorial, odontológica, hospitalar, etc...; IAPAS - Instituto de Administração Financeira da Previdência Social – competia fiscalizar, administrar, arrecadar o patrimônio da Previdência; FUNABEM - Fundação Nacional Do Bem-estar do Menor tem por finalidade a educação do menor em situação irregular, através das entidades especializadas em todo o Território Nacional, com entrosamento nos Estados e municípios; LBA - Legião Brasileira de Assistência - tem por finalidade atendimento a população carente, e nas situações de emergência nacional; DATAPREV - Empresa de processamento de Dados da Previdência Social - órgão autônomo na estrutura do M.P.A.S., que tem par finalidade os trabalhos de informática; CEME- Central de Medicamentos, fazendo a manipulação e distribuição dos remédios no território nacional.
[45] Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, fica garantida a concessão: I - de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido;
[46] PULINO. Ob. cit. P. 72
[47] Artigo 26 da Lei 8.213/91
[48] BALERA, Wagner. Sistemas...ob. cit. p. 68
[49] Auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, desemprego involuntário, etc.
[50] Art. 60. Até que lei específica discipline a matéria, são contados como tempo de contribuição, entre outros: (...) III - o período em que o segurado esteve recebendo auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, entre períodos de atividade;
[51] PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA. CÔMPUTO DA CARÊNCIA PARA FINS DE APOSENTADORIA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO E OBSCURIDADE. PREQUESTIONAMENTO. I - Verifica-se que o v. acórdão ora embargado exauriu a questão levantada pelo embargante, consignando o entendimento no sentido de que o art. 60, inc. II, da Lei n. 8.213/91, autoriza a contagem do período em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença como tempo de contribuição. II - A questão invocada em sede de embargos declaratórios foi devidamente esclarecida no acórdão embargado. O que pretende, na verdade, o embargante, é a rediscussão do mérito da ação, o que não é possível em sede de embargos de declaração. III - Os embargos de declaração interpostos com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório (Súmula nº 98 do E. STJ). IV - Embargos de declaração do INSS rejeitados. (Processo: AI 200803000387717 - AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO – 350177 - Relator(a): JUIZ SERGIO NASCIMENTO - Sigla do órgão - TRF3 Órgão julgador: DÉCIMA TURMA – Fonte: DJF3 CJ1 DATA:29/04/2009 PÁGINA: 762 - Data da Decisão - 14/04/2009. Data da Publicação - 29/04/2009).
MANDADO DE SEGURANÇA - ADMINISTRATIVO - PREVIDENCIÁRIO - DENEGAÇÃO ADMINISTRATIVA – DIREITO À CONTAGEM DO TEMPO DE DURAÇÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA PARA EFEITOS DE APOSENTADORIA POR IDADE - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL À ESPÉCIE. ART. 29 § 5º, ART. 48 E ART. 142, TODOS DA LEI 8.213/91. I - O art. 29, § 5º, da Lei 8.213/91, determina, expressamente, a contagem, para fins de cálculo do salário-de-benefício, do tempo em que o segurado esteja sob o gozo de benefícios por incapacidade. O valor de tal benefício, por sua vez considera-se como salário de contribuição neste período. A conclusão lógica é de que a lei abriga esse período como de contribuição do beneficiário à Previdência Social, pelo que o mesmo é apto para integrar o cômputo do tempo de carência na concessão da aposentadoria por idade. (...)" (TRF-2ªR.; AMS 200002010556596/RJ; 5ª Turma; Des. Fed. França Neto; Julg. 21.09.2004; DJU 08.04.2005).
PREVIDENCIÁRIO - APOSENTADORIA POR IDADE - PERÍODO EM GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA – CABIMENTO PARA CÔMPUTO DA CARÊNCIA. (...) II - O art. 58, III, do Decreto nº 611, de 21/07/1992 disciplina como tempo de serviço, entre outros, o período em que o segurado esteve recebendo auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, entre outros períodos de atividade. III - Como tempo de contribuição, o Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, no seu art. 60, III, por sua vez, até que a lei específica discipline a matéria, também estabelece que deve ser computado o período relativo à percepção do auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. IV - Perfeitamente cabível que seja computado para fins de carência o período em que a Autora esteve em gozo de auxílio-doença, até porque a mesma encontrava-se impossibilitada de exercer atividade remunerada. (...)" (TRF-2ª R.; AC 199951010033342/RJ; 6ª Turma; Rel. Des. Fed. Sergio Schwaitzer; Julg. 12.03.2003; DJU 29.04.2003).
[52] Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26: I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais; II - aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de serviço e aposentadoria especial: 180 contribuições mensais. III - salário-maternidade para as seguradas de que tratam os incisos V e VII do art. 11 e o art. 13: dez contribuições mensais, respeitado o disposto no parágrafo único do art. 39 desta Lei.
[53] Art. 142. Para o segurado inscrito na Previdência Social Urbana até 24 de julho de 1991, bem como para o trabalhador e o empregador rural cobertos pela Previdência Social Rural, a carência das aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial obedecerá à seguinte tabela, levando-se em conta o ano em que o segurado implementou todas as condições necessárias à obtenção do benefício: (...)
[54] MARTINS, Sérgio. Direito da Seguridade Social, 22ª edição, editora Atlas, 2005, p. 72.
[55] FERNANDES, Aníbal. Previdência Social Anotada: plano de custeio e de benefícios: previdência social pública e complementar. Bauru/SP: Edipro, 2003, p. 48
[56] PANCOTTI, Luiz Gustavo Boiam Pancotti. Conflitos de Princípios Constitucionais na tutela de benefícios previdenciários. São Paulo: LTr. 2009. p. 156/157.
[57] CORREIA, Marcus Orione Gonçalves e Érica Paula Barcha. Curso de direito da seguridade social. 5ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 103 e 104.
[58] Art. 102. A perda da qualidade de segurado importa em caducidade dos direitos inerentes a essa qualidade. § 1º A perda da qualidade de segurado não prejudica o direito à aposentadoria para cuja concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos, segundo a legislação em vigor à época em que estes requisitos foram atendidos. § 2º Não será concedida pensão por morte aos dependentes do segurado que falecer após a perda desta qualidade, nos termos do art. 15 desta Lei, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria na forma do parágrafo anterior.
[59] VILANOVA, Lourival. Estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. 3ª edição. São Paulo: Noeses, 2005. P. 213.
[60] FERRAZ JR, tércio Sampaio. Analogia; aspecto lógico-jurídico: analogia como argumento ou procedimento lógico, in Enciclopédia Saraiva de Direito, vol. 06, p. 363.
[61] Art. 3º A perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão das aposentadorias por tempo de contribuição e especial.
§ 1º Na hipótese de aposentadoria por idade, a perda da qualidade de segurado não será considerada para concessão desse benefício, desde que o segurado conte com, no mínimo, o tempo de contribuição correspondente ao exigido para efeito de carência na data do requerimento do benefício.
[62] A pensão por morte é benefício previdenciário devido ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, não sendo exigível o cumprimento de carência, nos termos dos artigos 74 e 26 da Lei nº 8.213/91. Para a concessão do benefício de pensão por morte é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: qualidade de dependente, nos termos da legislação vigente à época do óbito; comprovação da qualidade de segurado do "de cujus", ou, em caso de perda da qualidade de segurado, o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria (artigos 15 e 102 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97; Lei nº 10.666/03). O óbito de Sebastião Ferreira dos Santos, ocorrido em 13/03/2003, restou devidamente comprovado pela cópia da certidão de óbito de fl. 10. Observa-se que o falecido exerceu atividade profissional, com registro em CTPS e efetuou contribuições previdenciárias, pelos períodos constantes do documento de fls. 34/40, totalizando um período contributivo de 247 (duzentos e quarenta e sete) contribuições. Todavia, considerando-se o lapso temporal existente entre o último vínculo trabalhista do falecido, em 10/07/98, e a data do óbito (13/03/03), ele já havia perdido a qualidade de segurado, uma vez que ultrapassado o denominado "período de graça" previsto no artigo 15, inciso II e § 1º, da Lei nº 8.213/91. Ainda assim, o benefício de pensão por morte é devido, uma vez que o de cujus, na data do óbito, já havia cumprido o prazo de carência mínima, previsto no artigo 142 da Lei nº 8.213/91, para qualquer benefício que viesse a requerer no sistema previdenciário vigente. Explica-se: ainda que na data do óbito o "de cujus" contasse com apenas 58 (cinqüenta e oito) anos de idade, ele já possuía o número de contribuições suficientes para que em 07/02/2010, data em que completaria a idade de 65 (sessenta e cinco) anos, postulasse o benefício de aposentadoria por idade, nos termos do art. 48 da Lei nº 8.213/91. A questão relativa à perda da qualidade de segurado, em se tratando de benefício de pensão por morte , encontra-se disciplinada pelo § 2º do art. 102 da Lei nº 8.213/91 (acrescentado pela MP nº 1.523/97, reeditada até a conversão na Lei nº 9.528/97), que prescreve: "§ 2º Não será concedida pensão por morte aos dependentes do segurado que falecer após a perda desta qualidade, nos termos do art. 15 desta Lei, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria na forma do parágrafo anterior." Em 1997 o benefício de pensão por morte foi disciplinado pelo mencionado § 2º do art. 102 da Lei nº 8.213/91, afastando-se, assim, expressamente, a concessão de pensão por morte aos dependentes de segurado que viesse a falecer após a perda desta qualidade, salvo se à época do óbito se encontrassem preenchidos os requisitos para obtenção de aposentadoria, sendo que tal dispositivo legal não fez qualquer referência ao tempo de contribuição anterior ao falecimento. Por tal razão, a jurisprudência inclinou-se no sentido de que se o óbito ocorreu antes de ser atingida a idade mínima para a aposentadoria por idade, os dependentes não fazem jus ao benefício de pensão por morte , em caso de perda da qualidade de segurado, sendo irrelevante a quantidade de contribuições vertidas anteriormente ao sistema. Todavia, a interpretação sistemática e teleológica do disposto no parágrafo II do art. 102 da Lei nº 8.213/91, levando-se em consideração o advento da Emenda 20/98, que deu caráter contributivo à previdência social, conduz a entendimento diverso, principalmente após a edição da Lei nº 10.666 , de 08/05/2003, que afasta expressamente o quesito da qualidade de segurado para a concessão do benefício de aposentadoria por idade. (...) Por outro lado, a proteção social referente ao evento morte encontra-se prevista no inciso I do art. 201 da CF/88, juntamente com os eventos invalidez, doença e idade avançada, não se justificando, assim, entendimento de que o legislador ordinário tenha efetuado a opção de somente conceder proteção social ao evento idade. Dessa forma, com a edição da EC nº 20/98, a ressalva efetuada no parágrafo 2º do art. 102 da Lei nº 8.213/91 passou a abranger também aquele que à época do óbito contava com a carência mínima necessária para a obtenção do benefício de aposentadoria por idade, mas perdeu a qualidade de segurado e veio a falecer antes de completar a idade para obtenção deste benefício. Entendimento em sentido contrário subverte a lógica de um regime de previdência de caráter contributivo, pois, por exemplo, não teriam direito ao benefício de pensão por morte os dependentes do segurado que perdeu esta qualidade, mas recolheu anteriormente 29 anos e dez meses de contribuição e veio falecer com 64 anos e onze meses de idade; enquanto que teriam direito à pensão os dependentes de segurado que também perdeu esta qualidade, mas conta com 15 anos de contribuição e veio a falecer na data em que completou 65 anos.
[63] "Tendo o segurado vertido acima de 60 contribuições previdenciárias, já fazia jus à concessão do benefício de aposentadoria. Se não implementou o requisito da idade, foi pelo fato de ter falecido com apenas 28 anos. Tal ocorrência, porém, não pode ser fato impeditivo a sua viúva em receber o benefício de pensão por morte , pois conforme a legislação previdenciária, a concessão do mencionado benefício independe de carência". O referido aresto vem assim ementado: PREVIDENCIÁRIO - RECURSO ESPECIAL - PENSÃO POR MORTE - PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO DO "DE CUJUS" - INEXISTÊNCIA. - Consoante inteligência do art. 30 do Decreto nº 3.048/99 independe de carência a concessão do benefício de pensão por morte. - A perda da qualidade de segurado do "de cujus", após o preenchimento dos requisitos exigíveis, não impede o direito à concessão do benefício a seus dependentes. - Recurso conhecido e provido. (REsp 263.005/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 21/11/2000, DJU 05/02/2001, p. 123).
[64] BALERA, Wagner. Noções Preliminares de Direito Previdenciário. Atualizado com a Reforma Previdenciária. Editora Quartier Latin do Brasil. São Paulo. 2004.p. 100
[65] PULINO. Ob cit. P 79.
[66] Art. 11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: I - como empregado: (...) c) o brasileiro ou o estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em sucursal ou agência de empresa nacional no exterior; d) aquele que presta serviço no Brasil a missão diplomática ou a repartição consular de carreira estrangeira e a órgãos a elas subordinados, ou a membros dessas missões e repartições, excluídos o não-brasileiro sem residência permanente no Brasil e o brasileiro amparado pela legislação previdenciária do país da respectiva missão diplomática ou repartição consular; e) o brasileiro civil que trabalha para a União, no exterior, em organismos oficiais brasileiros ou internacionais dos quais o Brasil seja membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo se segurado na forma da legislação vigente do país do domicílio; f) o brasileiro ou estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em empresa domiciliada no exterior, cuja maioria do capital votante pertença a empresa brasileira de capital nacional;
[67] PULINO, ob cit. p. 81.
[68] RAMALHO. Ob cit. 59.
[69] Orlando Gomes, Egon Gottsachalk e Jefferson Daibert são os maiores percussores da teoria contratualista da Previdência Social.
[70] RUSSOMANO. Ob cit. p. 67.
[71] BALERA, ob. cit. p. 101.
[72] RAMALHO. Ob cit. p. 59.
[73] RUSSOMANO, ob cit. p. 107.
[74] Art. 9º São segurados obrigatórios da previdência social as seguintes pessoas físicas: (...)
[75] Período de Graça, portanto, é aquele período em que, mesmo sem contribuir e/ou sem exercer atividade que o vincule obrigatoriamente à previdência, o segurado mantém seu vínculo com o Sistema, com todos os direitos inerentes a essa condição. Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício; II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração; III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória; IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso; V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar; VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo. § 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. § 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. § 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social. § 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.
[76] Art. 11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: I - como empregado: a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado; b) aquele que, contratado por empresa de trabalho temporário, definida em legislação específica, presta serviço para atender a necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços de outras empresas; c) o brasileiro ou o estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em sucursal ou agência de empresa nacional no exterior; d) aquele que presta serviço no Brasil a missão diplomática ou a repartição consular de carreira estrangeira e a órgãos a elas subordinados, ou a membros dessas missões e repartições, excluídos o não-brasileiro sem residência permanente no Brasil e o brasileiro amparado pela legislação previdenciária do país da respectiva missão diplomática ou repartição consular; e) o brasileiro civil que trabalha para a União, no exterior, em organismos oficiais brasileiros ou internacionais dos quais o Brasil seja membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo se segurado na forma da legislação vigente do país do domicílio; f) o brasileiro ou estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em empresa domiciliada no exterior, cuja maioria do capital votante pertença a empresa brasileira de capital nacional; g) o servidor público ocupante de cargo em comissão, sem vínculo efetivo com a União, Autarquias, inclusive em regime especial, e Fundações Públicas Federais. h) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social ; i) o empregado de organismo oficial internacional ou estrangeiro em funcionamento no Brasil, salvo quando coberto por regime próprio de previdência social; j) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social; II - como empregado doméstico: aquele que presta serviço de natureza contínua a pessoa ou família, no âmbito residencial desta, em atividades sem fins lucrativos; V - como contribuinte individual: a) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade agropecuária, a qualquer título, em caráter permanente ou temporário, em área superior a 4 (quatro) módulos fiscais; ou, quando em área igual ou inferior a 4 (quatro) módulos fiscais ou atividade pesqueira, com auxílio de empregados ou por intermédio de prepostos; ou ainda nas hipóteses dos §§ 9o e 10 deste artigo; b) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade de extração mineral - garimpo, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio de prepostos, com ou sem o auxílio de empregados, utilizados a qualquer título, ainda que de forma não contínua; c) o ministro de confissão religiosa e o membro de instituto de vida consagrada, de congregação ou de ordem religiosa; d) (Revogado pela Lei nº 9.876, de 26.11.1999); e) o brasileiro civil que trabalha no exterior para organismo oficial internacional do qual o Brasil é membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo quando coberto por regime próprio de previdência social; f) o titular de firma individual urbana ou rural, o diretor não empregado e o membro de conselho de administração de sociedade anônima, o sócio solidário, o sócio de indústria, o sócio gerente e o sócio cotista que recebam remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural, e o associado eleito para cargo de direção em cooperativa, associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, bem como o síndico ou administrador eleito para exercer atividade de direção condominial, desde que recebam remuneração; g) quem presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego;
h) a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não; VI - como trabalhador avulso: quem presta, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, serviço de natureza urbana ou rural definidos no Regulamento; VII – como segurado especial: a pessoa física residente no imóvel rural ou em aglomerado urbano ou rural próximo a ele que, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros, na condição de: a) produtor, seja proprietário, usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatário rurais, que explore atividade: 1. agropecuária em área de até 4 (quatro) módulos fiscais; 2. de seringueiro ou extrativista vegetal que exerça suas atividades nos termos do inciso XII do caput do art. 2o da Lei no 9.985, de 18 de julho de 2000, e faça dessas atividades o principal meio de vida; b) pescador artesanal ou a este assemelhado que faça da pesca profissão habitual ou principal meio de vida; e c) cônjuge ou companheiro, bem como filho maior de 16 (dezesseis) anos de idade ou a este equiparado, do segurado de que tratam as alíneas a e b deste inciso, que, comprovadamente, trabalhem com o grupo familiar respectivo.
[77] PANCOTTI, ob. cit. p. 91.
[78] SÚMULA – 363- TST - CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
[79] SÚMULA – 386 – TST - POLICIAL MILITAR. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM EMPRESA PRIVADA (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 167 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 Preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar. (ex-OJ nº 167 da SBDI-1 - inserida em 26.03.1999).
[80] Art. 13. É segurado facultativo o maior de 14 (quatorze) anos que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social, mediante contribuição, desde que não incluído nas disposições do art. 11. Com edição da E.C. nº 20/98, a exegese atual é de que houve uma derrogação do artigo 13, atribuindo ao maiores de 16 anos a capacidade previdenciária de se tornar segurado.
[81] Por exemplo, o desempregado, o estudante, a dona-de-casa, sendo apenas necessário que a pessoa seja maior de 16 anos e que não seja segurado obrigatório, ou seja, que não exerça atividade remunerada vinculante ao regime geral.
[82] Decreto 3048/99, artigo 11, § 2º: § 2º É vedada a filiação ao Regime Geral de Previdência Social, na qualidade de segurado facultativo, de pessoa participante de regime próprio de previdência social, salvo na hipótese de afastamento sem vencimento e desde que não permitida, nesta condição, contribuição ao respectivo regime próprio (art. 195, § 4º da CF/88).
[83] ALLY, Raimundo Cerqueira. Normas Previdenciárias no Direito do Trabalho. 5ª Edição Ampliada e Atualizada.Editora IOB. São Paulo. 2002. P. 47.
[84] COIMBRA, Feijó. Direito Previdenciário Brasileiro. 2ª Edição. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 1990. p. 104.
[85] Ob. cit. p. 96
[86] RAMALHO, ob. cit. p. 85.
[87] Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado: I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; II - os pais; III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; IV - (Revogada pela Lei nº 9.032, de 1995); § 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes. § 2º .O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. § 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal. § 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.
[88] Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...)XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; (...)XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas;
[89] Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a (...) IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º.
[90] Posicionamento a favor: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ÓBITO POSTERIOR À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. DIREITO ASSEGURADO AO MARIDO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. DEPENDÊNCIA PRESUMIDA. CONDIÇÃO DE SEGURADA.- O artigo 10 do Decreto 89.312/84 na parte em que condicionava ao marido a obtenção de benefício de pensão por morte apenas se fosse inválido não foi recepcionado pela Constituição da República de 1988. Inteligência dos artigos 5º, I, e 201, V, da Carta Magna. - Apelação a que se nega provimento. (Processo:APELREE 5682 SP 2004.61.12.005682-9; Relator(a): JUÍZA CONVOCADA MÁRCIA HOFFMANN; Julgamento: 17/01/2011; Órgão Julgador: OITAVA TURMA).
"PREVIDENCIÁRIO: PENSÃO POR MORTE. ÓBITO DE SEGURADA. CONDIÇÃO DE INVÁLIDO NÃO RECEPCIONADA PELA CARTA MAGNA. DEPENDENTES QUE FAZEM JUS AO BENEFÍCIO. APLICAÇÃO DO ART. 201, V, DA LEI MAIOR. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA LEGALMENTE. RECURSO PROVIDO. I - Os autores trouxeram aos autos CTPS devidamente anotada, suficiente à comprovação da filiação da falecida à Previdência Social e do cumprimento da carência. II - O fato de o marido não ser inválido não constitui óbice à caracterização de sua condição como dependente, pois o artigo 10, inciso I da CLPS não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Precedentes desta Corte. III - A dependência econômica do cônjuge e dos filhos é presumida legalmente (CLPS, artigo 12). IV - O valor do benefício deverá ser calculado nos termos do disposto no Decreto nº 89.312/84, observado o mínimo legal. V - O termo inicial do benefício deve coincidir com a data em que foi formulado o pedido na instância administrativa. VI - A correção monetária deverá obedecer ao disposto na Lei 8213/91 e legislação subseqüente, atingindo as prestações vencidas desde quando devidas. VII - Os juros de mora são devidos por impositivo legal, a partir da citação, à base de 0,5% (meio por cento) ao mês. VIII - Honorários advocatícios fixados em quinze por cento sobre o valor da condenação. IX - Recurso parcialmente provido." (grifei)(TRF 3ª Região; AC 96030553344; Rel. Juiz Arice Amaral; 2ª Turma; v.u.; DJU 21.06.2002 p. 519).
"PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. PENSÃO POR MORTE DEVIDA AO MARIDO. ÓBITO POSTERIOR AO ADVENTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, MAS ANTERIOR À LEI-8213/91. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. 1. Deve ser concedido ao marido o benefício de pensão por morte de esposa, cujo óbito tenha ocorrido posteriormente à promulgação da Constituição Federal. Aplicação do inc-1 e par-1 do art-5 c/c art-201, inc-5, ambos da CF-88. 2. Hipótese em que a pensão é concedida a partir do óbito da segurada falecida, respeitada a prescrição qüinqüenal. 3. Apelação da Autarquia parcialmente provida." (TRF 4ª Região; AC 9604534319; Rel. Juiz Nylson Paim de Abreu; 6ª Turma; v.u.; DJ 28.05.97 p. 38702)
"PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE ESPOSA. ÓBITO OCORRIDO NA VIGÊNCIA DA ATUAL CONSTITUIÇÃO E ANTERIOR À LEI N.º 8.213/91. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA DO MARIDO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. DECRETO Nº 89.312/84. ARTS. 5º, I E 201, V DA CARTA MAGNA DE 1988. 1. A distinção contida no decreto nº 89.312/84, quanto à concessão de pensão previdenciária apenas a marido inválido, não foi recepcionada pela nova ordem constitucional, já que contraria expressamente o princípio constitucional da igualdade, albergado no art. 5º, i, corroborado no seu art. 201, v, ambos da cf/88, no que se refere às questões da previdência social. 2. A dependência econômica do marido em relação à esposa é presumida. não tendo o inss produzido prova em sentido contrário prevalecerá a regra constante do art. 12 do decreto n. 89.312/84, c/c os arts. 5º, i, e 201, v, da constituição federal de 1988, fazendo jus o apelado à pensão por morte de sua ex-esposa. 3. Ocorrido o óbito da esposa na vigência da constituição de 1988, ante o disposto no seu art. 201, inciso v, assiste ao marido o direito a perceber a respectiva pensão previdenciária. 4. precedentes jurisprudenciais do eg. tfr 1ª r e desta eg. corte. 5. apelação e remessa oficial improvidas." (destaquei) (TRF 5ª Região; AC 9805154025; Rel Desembargador Castro Meira; 1ª Turma; v.u.; DJ 04.04.2003 p. 458)
Posicionamento contra: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO. EXTENSÃO AO VIÚVO. NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA. DIREITO INTERTEMPORAL. PRECEDENTES. O óbito da segurada ocorreu antes do advento da Lei 8.213/91, que enumerou como dependente do segurado o cônjuge, marco de direito intertemporal prevalecente para a definição do regime jurídico a que está sujeita a concessão do benefício. (MS n.º 21.540, Rel. Min. Octávio Gallotti). Logo, não tem o agravante direito à percepção da pretendida pensão por morte. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, a que se nega provimento. (EDcl no RE nº 252.822, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, j. 10.06.2003, v.u., DJ 22.08.2003).
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS LEGAIS. LEGISLAÇÃO VIGENTE. CÔNJUGE VARÃO. COMPROVAÇÃO DA INVALIDEZ. CLPS. EXCLUSÃO. - A pensão por morte é devida aos dependentes do segurado falecido, aposentados ou não, e sua concessão deve observar os requisitos previstos na legislação vigente ao tempo do evento da morte ou da decisão judicial, em se tratando de morte presumida. - No caso, o falecimento do segurado, circunstância fática que autoriza a concessão da pensão por morte desde que preenchidos os requisitos legais exigidos, ocorreu sob a égide da Consolidação das Leis da Previdência Social, que somente assegura a condição de beneficiário ao cônjuge varão inválido de segurada da previdência falecida. - Recurso especial não conhecido. (Resp nº 192056, Rel. Min. Vicente Leal, Sexta Turma, j. 04.03.1999, v.u., DJ 05.04.1999)
[91] Artigo 194, inciso VII da Constituição Federal: Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: (...)VII - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.
[92] Noções Preliminares..., Ob cit. p. 101.
[93] Art. 201 (...) § 3º - Todos os salários de contribuição considerados para o cálculo de benefício serão devidamente atualizados, na forma da lei.
[94] Art. 73. Assegurado o valor de um salário-mínimo, o salário-maternidade para as demais seguradas, pago diretamente pela Previdência Social, consistirá: I - em um valor correspondente ao do seu último salário-de-contribuição, para a segurada empregada doméstica; II - em um doze avos do valor sobre o qual incidiu sua última contribuição anual, para a segurada especial; III - em um doze avos da soma dos doze últimos salários-de-contribuição, apurados em um período não superior a quinze meses, para as demais seguradas.
[95] Art. 66. O valor da cota do salário-família por filho ou equiparado de qualquer condição, até 14 (quatorze) anos de idade ou inválido de qualquer idade é de: (...)
[96] Art. 28. O valor do benefício de prestação continuada, inclusive o regido por norma especial e o decorrente de acidente do trabalho, exceto o salário-família e o salário-maternidade, será calculado com base no salário-de-benefício
[97] ATALIBA, Geraldo. Hipotese de incidência tributária. 6º Edição. 2ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 108.
[98] HOVARTH JÚNIOR, Miguel. Direito Previdenciário. 6ª edição. São Paulo: quartier Latin, 2006. p. 167.
[99] Ob. cit. 190.
[100] Ob. cit. p.183.
[101] § 5º O limite máximo do salário-de-contribuição é de Cr$ 170.000,00 (cento e setenta mil cruzeiros), reajustado a partir da data da entrada em vigor desta Lei, na mesma época e com os mesmos índices que os do reajustamento dos benefícios de prestação continuada da Previdência Social. Até o final da edição deste trabalho, o valor do limite máximo é de R$ 3.689,66, a partir de 01/2011, Portaria Interministerial MPS/MF n° 568, de 31/12/2010 - DOU de 03/01/2011. (...) Art. 33. A renda mensal do benefício de prestação continuada que substituir o salário-de-contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado não terá valor inferior ao do salário-mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário-de-contribuição, ressalvado o disposto no art. 45 desta Lei.
[102] Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; II - para o empregado doméstico: a remuneração registrada na Carteira de Trabalho e Previdência Social, observadas as normas a serem estabelecidas em regulamento para comprovação do vínculo empregatício e do valor da remuneração; III - para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite máximo a que se refere o § 5o; IV - para o segurado facultativo: o valor por ele declarado, observado o limite máximo a que se refere o § 5o.
[103] A pensão previdenciária trata-se de benefício derivado, ou seja, tem por base o valor da aposentadoria que o segurado percebia na data do seu falecimento ou que teria direito se aposentado fosse, impondo-se, portanto, que se calcule em primeiro lugar o salário-de-benefício relativo à aposentadoria e em seguida a renda mensal inicial que teria esta, para então ser calculada a pensão previdenciária.
[104] O auxílio-reclusão trata-se de benefício derivado, ou seja, tem por base o valor da aposentadoria que o segurado percebia ou daquela a que teria direito se na data da reclusão ou detenção aposentado fosse, impondo-se, portanto, que se calcule em primeiro lugar o salário-de-benefício relativo à aposentadoria e em seguida a renda mensal inicial que teria esta, para então ser apurado o valor do auxílio-reclusão.
[105] Dispõe o art. 7º da Lei nº 9.876/99 – é garantido ao segurado com direito a aposentadoria por idade a opção pela não aplicação do fator previdenciário a que se refere o art. 29 da Lei nº 8.213, de 1991.
[106] Lei 10.666/03, artigo 3º, § 2º - § 2o A concessão do benefício de aposentadoria por idade, nos termos do § 1o, observará, para os fins de cálculo do valor do benefício, o disposto no art. 3o, caput e § 2o, da Lei no 9.876, de 26 de novembro de 1999, ou, não havendo salários de contribuição recolhidos no período a partir da competência julho de 1994, o disposto no art. 35 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991.
[107] Art. 29. O salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses.
[108] Art. 29. O salário-de-benefício consiste: I - para os benefícios de que tratam as alíneas b e c do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário; II - para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo
[109] Art. 3º. Para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à data de publicação desta Lei, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei no 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei.
[110] § 2º A renda mensal inicial, apurada na forma do § 9º do art. 32, será reajustada pelos índices de reajustamento aplicados aos benefícios, até a data da entrada do requerimento, não sendo devido qualquer pagamento relativamente a período anterior a esta data.
[111] Art.188-A.Para o segurado filiado à previdência social até 28 de novembro de 1999, inclusive o oriundo de regime próprio de previdência social, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput e §14 do art. 32.
Art.188-B.Fica garantido ao segurado que, até o dia 28 de novembro de 1999, tenha cumprido os requisitos para a concessão de benefício, o cálculo do valor inicial segundo as regras até então vigentes, considerando-se como período básico de cálculo os trinta e seis meses imediatamente anteriores àquela data, observado o §2º do art. 35, e assegurada a opção pelo cálculo na forma do art. 188-A, se mais vantajoso.
[112] COIMBRA, ob. cit. p. 190/191.
[113] Parecer sobre a constitucionalidade do art. 67 da Lei no 8.213/91, com a redação da Lei no 9.876/99. Brasília, vol. 1, n. 10, março 2000. Disponível no site http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_10/parec_Jose.htm, acessado em 27/12/2011.
[114] ADIn MC 2.110-DF e ADIn MC 2.111-DF, Relator Ministro Sydney Sanches, 16/03/2000, Informativo 181 do STF, 13 a 17/03/2000: Julgados os pedidos de liminar nas ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas pela Confederação Nacional dos Trabalhadores Metalúrgicos - CNTM e pelo PC do B, PT, PDT e PSB, contra a Lei 9.876/99, que dispõe sobre a contribuição previdenciária do contribuinte individual e sobre o cálculo do benefício. O Tribunal, em razão da falta de demonstração da alegada inconstitucionalidade formal (Lei 9.868/99, art. 3º, I), não conheceu da ação direta, na parte em que se sustentava violação ao processo legislativo (CF, art. 65, § único). Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por maioria, indeferiu o pedido de medida cautelar relativamente ao art. 2º da Lei 9.876/99, na parte em que introduziu o fator previdenciário (nova redação dada ao art. 29 da Lei 8.213/91). Considerou-se, à primeira vista, não estar caracterizada a alegada violação ao art. 201, § 7º, da CF, dado que, com o advento da EC 20/98, os critérios para o cálculo do benefício foram delegados ao legislador ordinário (CF, art. 201: A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: .... § 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:"). Ainda por maioria, o Tribunal indeferiu o pedido de suspensão dos arts. 3º e 5º da referida Lei, por se tratarem de normas de transição. Vencido o Min. Marco Aurélio, que deferia a liminar por entender que a Lei impugnada reintroduzira um limite mínimo de idade para aposentadoria, o qual já fora rejeitado pelo Congresso Nacional, quando da apreciação da Proposta de Emenda à Constituição que originou a EC 20/98.
[115] Art. 61. O auxílio-doença, observado o disposto na Seção III deste capítulo, especialmente no art. 33, consistirá numa renda mensal correspondente a: a) 80% (oitenta por cento) do salário-de-benefício, mais 1% (um por cento) deste, por grupo de 12 (doze) contribuições, não podendo ultrapassar 92% (noventa e dois por cento) do salário-de-benefício; ou b) 92% (noventa e dois por cento) do salário-de-benefício ou do salário-de-contribuição vigente no dia do acidente, o que for mais vantajoso, caso o benefício seja decorrente de acidente do trabalho.
[116] Art. 61. O auxílio-doença, inclusive o decorrente de acidente do trabalho, consistirá numa renda mensal correspondente a 91% (noventa e um por cento) do salário-de-benefício, observado o disposto na Seção III, especialmente no art. 33 desta Lei
[117] Art. 44. A aposentadoria por invalidez, observado o disposto na Seção III deste capítulo, especialmente no art. 33, consistirá numa renda mensal correspondente a: a) 80%(oitenta por cento) do salário-de-benefício, mais 1% (um por cento) deste, por grupo de 12 (doze) contribuições, não podendo ultrapassar 100% (cem por cento) do salário-de-benefício; ou b) 100% (cem por cento) do salário-de-benefício ou do salário-de-contribuição vigente no dia do acidente, o que for mais vantajoso, caso o benefício seja decorrente de acidente do trabalho.
[118] Art. 44. A aposentadoria por invalidez, inclusive a decorrente de acidente do trabalho, consistirá numa renda mensal correspondente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, observado o disposto na Seção III, especialmente no art. 33 desta Lei
[119] Art. 75. O valor mensal da pensão por morte será: a) constituído de uma parcela, relativa à família, de 80% (oitenta por cento) do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou a que teria direito, se estivesse aposentado na data do seu falecimento, mais tantas parcelas de 10% (dez por cento) do valor da mesma aposentadoria quantos forem os seus dependentes, até o máximo de 2 (duas). b) 100% (cem por cento) do salário-de-benefício ou do salário-de-contribuição vigente no dia do acidente, o que for mais vantajoso, caso o falecimento seja conseqüência de acidente do trabalho.
[120] Art. 75. O valor mensal da pensão por morte, inclusive a decorrente de acidente do trabalho, consistirá numa renda mensal correspondente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, observado o disposto na Seção III, especialmente no art. 33 desta lei.
[121] Art. 75. O valor mensal da pensão por morte será de cem por cento do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento, observado o disposto no art. 33 desta lei.
[122] Art. 80. O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço.
[123] Art. 50. A aposentadoria por idade, observado o disposto na Seção III deste Capítulo, especialmente no art. 33, consistirá numa renda mensal de 70% (setenta por cento) do salário-de-benefício, mais 1% (um por cento) deste, por grupo de 12 (doze) contribuições, não podendo ultrapassar 100% (cem por cento) do salário-de-benefício.
[124] § 1º A aposentadoria especial, observado o disposto na Seção III deste capítulo, especialmente no art. 33, consistirá numa renda mensal de 85% (oitenta e cinco por cento) do salário-de-benefício, mais 1% (um por cento) deste, por grupo de 12 (doze) contribuições, não podendo ultrapassar 100% (cem por cento) do salário-de-benefício.
[125] § 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício
[126] § 7º do artigo 201, c.c art. 9º da Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.98: Art. 9º - Observado o disposto no art. 4º desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas para o regime geral de previdência social, é assegurado o direito à aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral de previdência social, até a data de publicação desta Emenda, quando, cumulativamente, atender aos seguintes requisitos: I - contar com cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; e II - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior. § 1º - O segurado de que trata este artigo, desde que atendido o disposto no inciso I do "caput", e observado o disposto no art. 4º desta Emenda, pode aposentar-se com valores proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes condições: I - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher; e b) um período adicional de contribuição equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior; II - o valor da aposentadoria proporcional será equivalente a setenta por cento do valor da aposentadoria a que se refere o "caput", acrescido de cinco por cento por ano de contribuição que supere a soma a que se refere o inciso anterior, até o limite de cem por cento. § 2º - O professor que, até a data da publicação desta Emenda, tenha exercido atividade de magistério e que opte por aposentar-se na forma do disposto no "caput", terá o tempo de serviço exercido até a publicação desta Emenda contado com o acréscimo de dezessete por cento, se homem, e de vinte por cento, se mulher, desde que se aposente, exclusivamente, com tempo de efetivo exercício de atividade de magistério.
[127] CUEVA, Mario. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo, México, Porrua, 1972, p. 08.
[128] Curso de Direito do Trabalho, Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 620.
[129] Paul Durand, André Rouast, Luigi de Litala, Almansa Pastor, Carlos Marti Bufill, Wagner Balera, Cesarino Jr, Arnaldo Sussekind, Mozart Victor Russomano, Celso Barroso Leite, Moacyr Veloso Cardoso de Oliveira, Jefferson Daibert, e vários outros.
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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
PANCOTTI, Luiz. A estrutura da norma jurídica previdenciária. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3469, 30 dez. 2012. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/23348. Acesso em: 25 abr. 2024.