A proteção da confiança como limite à alteração jurisprudencial lesiva.

1 INTRODUÇÃO

A Proteção da confiança é princípio que se dirige, antes de tudo, à Administração Pública e ao Poder Judiciário, visando preservar a ordem vigente e assegurar a isonomia na aplicação da lei.

O sistema constitucional vigente não compreende mais a antiga noção, que reduzia o exercício da jurisdição a uma função secundária de mero aplicador do direito.

Hoje, o processo é entendido como um instrumento dialógico que busca colocar em prática a melhor decisão, obtida diante do jogo argumentativo das partes.

Nesse sentido, se compete aos tribunais superiores dizer o direito, a modificação de posicionamentos consolidados também modifica o direito.

Em outras palavras, suscita aqui a hipótese de que o Poder Judiciário também cria legítimas expectativas com suas condutas e comportamentos, desse modo ele se insere no campo de incidência da proteção da confiança.

No direito eleitoral, a Constituição Federal de 1988 fixou normas para regulamentar o escrutínio e declinou ao legislador infraconstitucional a competência normativa complementar.

Do mesmo modo – e apesar de questionável –admite-se no Brasil a competência normativa da Justiça Eleitoral, para regulamentar normas afetas aos procedimentos eleitorais.

Dentre as regras básicas desse procedimento se encontra as chamadas condições de elegibilidade, que, segundo a doutrina específica são requisitos positivos que determinado interessado deve preencher para poder se candidatar validamente.

Das condições de elegibilidade, extrai-se a necessidade de não haver pendências com as obrigações eleitorais até a data do pedido de registro de candidatura.

Em outras palavras, exige-se a chamada quitação das obrigações eleitorais para que determinado interessado passe da condição mero cidadão para a de candidato.

Tratando-se de prestação contas e quitação eleitoral, a jurisprudência parece ainda não ter se pacificado.

Até o presente momento é possível encontrar algo em torno de seis momentos em que o mesmo órgão julgador – Tribunal Superior Eleitoral (TSE) – alterou completamente seu posicionamento (sem mencionar os Tribunais Regionais Eleitorais, que em inúmeros casos, vacilaram em seus próprios julgados, nos interstícios entre uma composição e outra daquela corte superior).

Essa situação se intensifica no microssistema da Justiça Eleitoral, em quese reúne em um mesmo órgão a competência normativa, administrativa e jurisdicional.

E mais, a ausência de corpo próprio de magistrados eleitorais e a constante rotatividade nos órgãos colegiados, funcionam como catalisadores dessa alteração jurisprudencial.

Suscita-se, então, a possibilidade de se falar em uma espécie de abuso do direito, em casos específicos de alteração jurisprudencial, para desenvolver um raciocínio crítico sobre o atual quadro inconstante da jurisprudência eleitoral brasileira.

Para isso, é necessário demonstrar como se desenvolve a teoria da confiança, traçando aspectos que justifiquem racionalmente a sua obrigatoriedade, para assim analisar o comportamento do Tribunal Superior Eleitoral ao longo dessas últimas décadas, no caso das prestações de contas eleitorais.

 

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2 O CASO DAS PRESTAÇÕES DE CONTAS ELEITORAIS

Somente na última década, o TSE mudou de posicionamento, por diversas vezes, no que se refere à possibilidade de reconhecimento de quitação eleitoral, nos casos de rejeição de contas de campanha.

Indiretamente,tais reviravoltas atingiram todos os Tribunais Regionais Eleitorais e os Juízes Eleitorais do país.

Durante esse período, é possível perceber seis momentos distintos, em que o TSE mudou completamente de posicionamento.

Em 2004 o TSE editou a Resolução n.º 21.823, exigindo apenas a apresentação das contas para se obter quitação eleitoral. Esse posicionamento foi o adotado nos julgamentos das contas eleitorais referente ao pleito 2006.

Em 10 de março de 2008 o TSE, através da Resolução n. 22.715, surpreendeu a todos os candidatos, ao exigir a aprovação das contas de campanha, (não a mera apresentação), para se ter quitação eleitoral, sob pena de lhes serem negada a quitação eleitoral “durante o curso do mandato ao qual concorreu”.

O TSE, provocado quanto à eventual inconstitucionalidade da medida, afastando tal alegação, afirmando que o conceito de quitação eleitoral está compreendido dentro da função regulamentar da Justiça Eleitoral, não se tratando o tema de criação de hipótese de inelegibilidade.

Com a edição da Lei n.º Lei n.º 12.034/09 – chamada Mini Reforma Eleitoral – o Poder Legislativo alterou a lei geral das eleições, e retomou a primeira posição do TSE (2004) exigindo apenas a apresentação das contas para se obter quitação eleitoral. O TSE adotou esse posicionamento no pleito de 2010, reformando, inclusive, algumas decisões no sentido contrário ou pendendo julgamento.

No dia 01.03.2012, às vésperas das eleições municipais, o TSE resolveu alterar seu posicionamento (Inst. n.º 154.264) exigindo a novamente a aprovação das contas para se obter quitação eleitoral.

Entendeu o TSE, interpretando o conceito de apresentação, que não bastava ao candidato mera apresentação de documentos contábeis, mas sim a regularidade nos gastos de campanha.

E mais, nesse ultimo julgamento e, aproveitando a decisão do Supremo Tribunal Federal pela retroatividade da LC n.º135 (Ficha Limpa), o TSE decidiu que a nova decisão deverá retroagir alcançando os casos já decididos em 2010 (época em que inúmeros processos foram decididos com base no posicionamento de que somente a apresentação das contas garantia a quitação eleitoral).

Cunhou-se então duas correntes, a primeira, defendendo a mera apresentaçãodas contas (Min. Gilson Dipp e Min. Marcelo Ribeiro), interpreta literalmente, argumentando que a lei é muito clara, ao exigir exclusivamente a apresentação das contas, e onde não há espaço para interpretação extensiva, os tribunais não poderiam fazê-lo.

A segunda corrente (Nancy Andrighi, Carmem Lúcia, Marco Aurélio, Levandowisk - PA TSE 594/59)  que, sob o argumento da interpretação teleológica, afirmam que, o termoapresentação, previsto na lei, é justamente a apresentação das contas em condição de serem aprovadas. Afirmam que tal interpretação está contida no conceito de quitação, pois a palavra quitação refere-se exatamente à regularidade de determinado cidadão com a Justiça Eleitoral.

No dia 28.06.2012 o TSE, provocado por um pedido de reconsideração de 14 partidos políticos (PMDB, PSDB, DEM, PTB, PR, PSB, PP, PSD, PRTB, PV, PCdoB, PRP e PPS), com apenas 3 meses, voltou novamente atrás e mudou o seu posicionamento, dispensando a aprovação das contas eleitorais.

A votação do pedido de consideração terminara empatado, e pelo voto de minerva do Min. Dias Toffoli. Na posição do Ministro, “o legislador pretendeu disciplinar a matéria de forma clara, estabelecendo um critério legal que até então era disciplinado apenas por meio de instruções desta Corte. Não vejo como suplantar o texto da lei, para estabelecer requisito não inserido no dispositivo legal (...) Creio, portanto, que o requisito para a obtenção da certidão eleitoral no que se refere à prestação de contas de campanha deve ser o da apresentação das contas”, disse o ministro”.

Vale ressaltar que em meados à análise do pedido de reconsideração pelo TSE, e com a aproximação das eleições municipais, o Congresso Nacional se movimentou e, no dia 22.05.2012, a Câmara dos Deputados aprovou – em tempo recorde – o Projeto de Lei  n.º 3.839/2012, permitindo expressamente a candidatura daqueles que tiveram suas contas rejeitads.

Resumindo graficamente as posições do TSE:

·   2004: apresentação das contas;

·  2008: aprovação das contas;

·  2009: apresentação das contas;

·  2012: aprovação das contas;

· 2012: apresentação das contas.

Verifica-se, assim, um nítido problema na definição do quadro procedimental/eleitoral brasileiro, o que causa, sobretudo, insegurança jurídica, descredibilidade nas instituições democráticas, além de instabilidade nas organizações políticas brasileiras.

O comportamento jurisprudencial demonstrado acima exige interpretação crítica sob a ótica do princípio da proteção da confiança. Dessa forma algumas indagações merecem ser respondidas: No atual paradigma de Estado Democrático Brasileiro é possível se falar em Estado Absoluto? Existe limite à atuação do poder judiciário? É possível se falar em abuso de direito em casos específicos de alteração jurisprudencial. Essas alterações trazem insegurança jurídica? O princípio da proteção da confiança possui status constitucional? Qual a dimensão semântica do princípio da confiança? O princípio da proteção da confiança pode ser entendido como cláusula limitadora da atividade jurisdicional?

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3 A PROTEÇÃO DA CONFIANÇA

3.1 A teoria da confiança – a perspectiva de Nicklas Luhmann

Antes mesmo de se tratar das legítimas expectativas, enquanto norma jurídica,é necessário registrar o arcabouço teórico que circunda a dimensão semântica do princípio da confiança.

Vislumbra-se hoje uma verdadeira teoria da confiança, organizada ecom objeto de estudo próprio, cuja extensãosupera os limites da ciência jurídica, encontrando ramificações em todos os ramos do conhecimento^[1].

Carneiro da Frada afirma  que:

“Em si, a doutrina da confiança não se limita apenas a formular um princípio jurídico, como tal, a precisar na sua aplicação de ser hierarquizado, complementando cominado e harmonizado com outros princípios ou normas. [...] Ela alcandora-se a verdadeira teoria jurídica, organizada em torno daquele princípio.  Envolve um conjunto articulado de enunciados através dos quais se persegue uma ordenação dogmática de certas soluções jurídicas, se procura explicitar o conteúdo de justiça material que lhes é subjacente e se proporciona um enquadramento de solução para outras situações, nisto se materializando a sua dimensão heurística”. ^[2]

Desde a doutrina econômica^[3], passando pela análise psicológica de Winnicott^[4], até o tratando clínico^[5] das ciências médicas, é possível extrair implicações que buscam estudar a relação das legítimas expectativas e o comportamento dos indivíduos no sistema.

Na esfera da publicidade e propaganda^[6], a descoberta da confiança, como mecanismo que agregação de valores à marcas e produtos, tem sido fortemente utilizado no mercado de consumo, sobretudo em tempos de globalização.

Na antropologia, Rodrigo Marques vai afirmar que “é inegável que o interesse na problemática da confiança muitas vezes está relacionado à idéia ou ao desejo de eficácia das relações sociais. [...] Assim, a confiança vai ser percebida como um elemento que diminui os custos de transação, propiciando arranjos cooperativos e produz benefícios para a coletividade.”^[7]

Entretanto, para se fundamentar a proteção jurídica da confiança, é necessário perceber sua relação com o sistema social.É nesse ponto que a remissão ao modelo sociológico de Niklas Luhmann, merece destaque.

Luhmann se propõe a analisar o sistema social como um todo, partindo do desenvolvimento e aprimoramento de conceitos como contingência, dupla contingência, complexidade, risco, expectativas normativas, expectativas cognitivas, acoplamento estrutural, risco, input, outputs dentre outros.

Para ele, a sociedade funciona como uma rede sistêmica, composta por micro-sistemas – autopoiéticos, auto-referentes e operacionalmente fechados^[8] –, onde cada elemento possui um papel específico.

Diante das inúmeras e crescentes relações sociais, as hipóteses de interações entre sistemas e/ou entre os sistemas e o ambiente são inimagináveis, o que faz com que a sociedade seja cada vez mais complexa e contingente.

Acomplexidade, para Luhmann, deve-se ao fato de que “sempre existem mais possibilidades do que se pode realizar”^[9], ou seja, um sistema é complexo pela impossibilidade de prever e controlar todos os acontecimentos e circunstâncias contidas no ambiente.

Luhmann vai dizer: “algo é complexo, quando, no mínimo, envolve mais de uma circunstância” ^[10]. E essas circunstâncias exigem novos comportamentos, que por sua vez geram outras circunstâncias, em um círculo vicioso.

Já a contingência, decorrente da abertura natural da experiência humana no sistema social, representa “as possibilidades apontadas para as demais experiências” ^[11].

A contingência opera no futuro e no presente, retomando o círculo de complexidade. O papel dos sistemas, para ele, é justamente o de reduzir complexidades e controlar contingências.

Diretamente ligado ao aumento da complexidade, das interações intersubjetivas surgem as mais diversas expectativas comportamentais. Luhmann vai classificá-las em duas: expectativas cognitivas e expectativas normativas.

A diferença entre expectativa normativa e expectativa cognitiva está no  resultado de sua frustração. As expectativas cognitivas são aquelas que permitem a diluição da frustração nas relações social, fazendo com que o indivíduo não acalente mais expectativas dessa natureza. As expectativas normativas, por sua vez, não aceitam essa flexibilização, pois ao atuarem de forma imperativa, determinando condutas, condicionam a realidade fazendo com que essa se adapte à situação previamente esperada.

Luhmann afirma que as expectativas cognitivas “são aquelas que deixam de subsistir quando violadas: o expectador adapta sua expectativa à realidade, que lhe é contrária, aprende, deixa de esperar”. Já as expectativas normativas “mantêm-se a despeito de sua violação: o expectador exige que a realidade se adapte à expectativa, e esta continua a valer mesmo contra os fatos, (contrafaticamente)”. ^[12]

É nesse ponto que surge a indagação luhmaninana: a quem compete selecionar quais expectativas serão consideradas normativas ou não?

Para ele é do Direito a obrigação de selecionar legitimamente expectativas normativas, pois possui estrutura e função própria para isso.

O filtro normativo que o Direito promove, vai agir em uma lógica binária de lícito/ilícito, determinando condutas e reduzindo complexidades.

Segundo ele, o sistema utiliza de mecanismos para estabilizar expectativas.A própria coerção – exercida legitimamente pelo Direito – seria um exemplo disso. ^[13]

Isso não quer dizer que pertence ao Direito todos os mecanismos de redução de complexidade, pelo contrário,Luhmannpercebeque existem outros elementos, mais naturais e serenos, que condicionam as decisões dos indivíduos, desde as mais simples até aquelas de vida ou morte, e, dentre eles, ocupando lugar de destaque:a confiança.

Luhmann declina uma obra inteira – publicada originalmente em alemão (Vertrauen) – no qual defende que é exatamente sobre o problema da complexidade que a confiança incidirá.

Em suas palavras, “o mundo está desperdiçado em uma complexidade incontrolável” ^[14], que será sempre um perigo inevitável, e, por conseguinte, um ponto de partida para a atuação sistêmica da confiança.

 Não há como se pensar em uma sociedade sem aceitar, necessariamente, a existência da eficácia pragmática da confiança. A própria noção de sistema já pressupõe o mínimo de respeito a expectativas para a continuidade harmônica das práticas sociais.

Luhmann vai dizer:

“A confiança, em seu sentido mais amplo, de fé nas expectativas de um, é um fato básico da vida social. Certamente que em muitas situações, o homem pode em certos aspectos decidir se outorga ou não. Mas uma completa ausência de confiança o impediria inclusive de levantar-se pela manhã. Seria vítima de um sentido vago de medo e temores paralisantes.” ^[15]

A contingência das relações humanas faz com que a evolução natural das instituições implique também em um aumento constante da complexidade. Isso provoca uma inquietação no sistema, no sentido de sempre buscar a criação de novos mecanismos para a redução ou absorção dessa complexidade. ^[16]

Nessa perspectiva, Luhmann percebe que a confiança possui duas dimensões distintas: uma confiança pessoal e uma confiança sistêmica. A primeira está ligada às relações intersubjetivas, sendo condição para o convívio harmônico dos indivíduos em sociedade. Já a segunda, se refere estruturalmente às expectativas geradas pelas instituições, sendo a responsável pela amenização de riscos (uma vez que as decisões dos sujeitos estão pautados no mesmo conjunto básico de informações).^[17]

A confiança pessoal gira em torno de toda interação humana, levando-se em conta o modo de agir, de pensar, a prática lingüística, os meios comunicação, os comportamentos sociais etc.

Confiar, é acima de tudo um ato volitivo. Assim, se essa liberdade de ação é exercida levando-se em consideração o comportamento dos sujeitos, seria impossível pressupor uma atuação harmônica dos indivíduos em que a confiança esteja ausente. ^[18]

Isso implica dizer quer a escolha está diretamente ligada às opções que o sujeito faz diante das informações socialmente difundidas. Nesse ponto, a confiança será extremamente importante, uma vez que as informações são sempre insuficientes para garantir a certeza, fazendo com que o indivíduo esteja natural e constantemente condicionado ao risco.

Sob esse aspecto, constata-se que as expectativas interpessoais podem surgir levando-se em conta tanto as seleções que o sujeito fez pautado no comportamento de outro, como também pelas expectativas formadas pela antecipação do que se pensa ser expectativas alheias. Isto é, expectativas de expectativas – confiança na confiança.A esse fenômeno, meta-comportamental, Luhmann vai chamar de confiança reflexiva. ^[19]

 “Na realidade há menos informação disponível da que se pode querer para assegurar o êxito”^[20]. O indivíduo supera voluntariamente este déficit ao assumir ou não esses riscos.

Para Luhmann diante da certeza absoluta e da ausência total do risco não há que se falar em confiança. Assim, a incerteza na tomada de decisões leva a concluir que no fim “a confiança se apoiará em uma ilusão”, que por sua vez altera-se, sendo mais ou menos intensa, segundo o contexto social:

“A confiança não está interessada em conhecer a verdade essencial acerca de um assunto, mas antes no êxito da redução da complexidade, no fato de que a aceitação do risco implicado foi demonstrada por si mesmo na vida social e, desse modo, chega a ser uma força motivadora, que produz mais testemunhas. A confiança está relacionada consigo mesma, na medida em que é necessário assegurar sua capacidade para aumentar o cumprimento de sua função. E dessa forma, pode conseguir mais, ou seja, absorver mais incertezas com menos riscos.” ^[21]

Vale ressaltar que, para ele confiança e crença não se confundem. Na dimensão da confiança, a atividade do indivíduo, necessariamente relacional, exige uma análise consciente de alternativas, logo, a ponderação de riscos: “A confiança é requerida para a redução de um futuro caracterizado por uma complexidade mais ou menos indeterminada”^[22]. Já na crença, sequer poderia se falar em decisão, pois a atividade seria quase instintiva, já que o indivíduo assumiria determinada postura sem avaliar as hipóteses de ação existentes.

É o que diz Luhmann: ^[23]

“Numa situação de crença, uma pessoa reage ao desapontamento culpando outros; em circunstâncias de confiança, ela ou ele, deve assumir parcialmente a responsabilidade e pode se arrepender de ter depositado confiança em alguém ou algo. A distinção entre confiança e crença depende da possibilidade de frustração ser influenciada pelo próprio comportamento prévio da pessoa e, portanto, de uma discriminação correlata entre risco e perigo, porque a noção de risco é de origem relativamente recente, Luhmann alega que a possibilidade de separar risco e perigo deve derivar de características sociais da modernidade. Ela surge, essencialmente, de uma compreensão do fato de que a maioria das contingências que afeiam a atividade humana são humanamente criadas, e não meramente dadas por Deus ou pela natureza”^[24]

Sendo assim, não é toda confiança que importa. A confiança somente será relevante quando a expectativa gerada for fundamental para a tomada de uma decisão, do contrário poder-se-ia falar apenas em mera esperança.^[25]

Surge, portanto, uma indagação: qual seria o papel do Direito no tocante à relação de confiança? Em primeiro lugar, deve se ter em mente que a generalidade das expectativas aparecem e se extinguem pacificamente. Mas, é exatamente nas situações excepcionais que incide a confiança.

Assim, a lei atuará justamente nos momentos em que faltar a confiança. Isso porque a norma escrita substitui a relação pacífica de confiança, tomando uma postura impositiva, de determinar as expectativas a ser seguidas.

Além disso, o Direito ainda possui uma característica peculiar na teoria da confiança, pois, ao efetivar coercitivamente expectativas normativas, acaba se tornando fonte criadora de confiança. Esse processo ocorre tanto pela criação das leis^[26], como pelo procedimento de generalização de expectativas em casos semelhantes (jurisprudência).

No processo de generalização é possível destacar três aspectos: (a) ele indica o deslocamento parcial da problemática entre o externo e o interno; (b) gera um processo de aprendizagem; e (c) gera uma definição simbólica dos resultados do ambiente (entorno). Essas três dimensões são funcionalmente relevantes, pois, ao trocar a certeza externa pela certeza interna, o sistema pode recriar, com seu próprio código e orientações, as complexidades do ambiente. ^[27]

A confiança, na obra de Luhmann, ainda possuirá um equivalente funcional, capaz de também reduzir complexidades. Segundo ele não é só as atitudes pautadas em expectativas que são capazes de gerar confiança há ainda a formação desse processo pelo seu oposto, a desconfiança.

Quem desconfia utiliza muito mais de informações e se pauta naquelas em que acredita seguramente que pode confiar, realizando assim uma “simplificação drástica” e reduzindo também complexidades.

Contudo, a desconfiança possui uma faceta destrutiva, devendo ser combatida e limitada.

Na visão de Misabel Derzi, confiança e desconfiança são, a princípio, conceitos opostos. Mas, quando referentes à função no sistema, se equivalem. No entanto, se a desconfiança sobrepesar sobre à confiança, as conseqüências nos sistemas serão desastrosas.^[28]

Esses são, ainda que brevemente, os principais pontos das reflexões feitas por Luhmann sobre a atuação da confiança no sistema. Porém há ainda outro ponto, também suscitado por ele, que merece ser elucidado: a relação de simbiose entre confiança e tempo.

3.2 A justificação racional da proteção da confiança – a perspectiva da ética do discurso

Dentre o que se denominou teoria da confiança, é possível se estender os fundamentos da ética do discurso visando fundamentar racionalmente tutela das legítimas expectativas.

A pretensão racional desenvolvida aqui não diz respeito àquela entendida em contraponto com a irracionalidade animal, mas sim, aquela desenvolvida por meio de argumentos, utilizando-se de razões para justificar a obrigatoriedade de normas de agir.

Optou-se pela ética do discurso desenvolvida por Karl-Otto Apel e Jürgern Habermas, que, inserida dentre a Filosofia da Linguagem, busca compreender os conceitos cotidianos de maneira universalmente válida.

O recorte que se faz parte das descobertas ocorridas após a segunda metade do séc. XX. Naquele momento a Filosofia vai sofrer uma série de mudanças radicais, tendo em vista a alteração do paradigma hermenêutico existente. 

É o descobrimento da linguagem como médium intransponível de toda racionalidade humana^[29].

Deixa-se, portanto, de falar em Teorias da Consciência, para começar a extrair profundas reflexões de uma Teoria da Linguagem. A esse fenômeno deu-se o nome linguistic turn, que retrata uma verdadeira reviravolta do pensamento ocidental.

No campo da semiótica da linguagem, para além das dimensões semânticas e sintáticas, a filosofia vai voltar-se para uma nova dimensão linguística, a pragmática.

É o que propõe Gadamer:

“Todo entender é um interpretar, e toda interpretação se desenvolve no meio de uma linguagem que pretende deixar falar o objeto e que é ao mesmo tempo a linguagem própria do seu intérprete” ^[30]

Por linguagem, entende-se aqui, o conjunto de articulações racionais que o sujeito estabelece para dar sentido a algo no mundo. Logo, qualquer manifestação do pensamento, qualquer tentativa de estabelecer sentido a uma proposição ou ao menos argumentar, necessariamente já pressupôs a linguagem como condição intransponível.

Desta forma, é possível superar inúmeros axiomas do pensamento ocidental moderno, que foram construídos sem passar pelo crivo da aplicação das regras de pressuposição lingüística a seus próprios argumentos.

Até mesmo a dúvida cartesiana é colocada em xeque. Pois, para se chegar a concluir que existe porque pensa, o sujeito já pressupôs, obrigatoriamente, além da linguagem toda uma rede inferencial e uma comunidade de comunicação e ali contida.^[31]

Quando Apel propõe justificar algo racionalmente, significa dizer que para ele é preciso apresentar razões para demonstrar seu argumento. Dessa forma, o indivíduo, em atividade argumentativa, irá expor suas idéias sobre algo no mundo valendo-se da linguagem e suas condições transcendentais.

É o que afirma Cavalcanti:

“Racionais são as atitudes dos indivíduos competentes que atuam com eficiência e emitem opiniões fundadas, justificando suas ações a partir dos contextos normativos aceitos e reconhecidos como válidos por todos, objetivando solucionar os conflitos normativos, interpretando necessidades à luz dos padrões de valores culturais que possibilitam a interpretação das necessidades, evitando uma postura ingênua frente a estes valores no sentido de adotar uma postura mais reflexiva.” ^[32]

Diante dessa razão argumentativa Apel vai perceber que individuo, ao tentar articular sentido para seus pontos de vistas, faz muito mais do que simplesmente falar. Na realidade ele carrega uma gama de valores e normas já aceitos, que são necessariamente pressupostas ao utilizar a linguagem^[33].

Para provar a assertiva ele vai desenvolver um conceito lógico-hermenêutico que será de fundamental importância para sua teoria e é onde reside o ponto principal da justificação da confiança: a autocontradição performativa.

Segundo ele alguns fatos, que necessariamente estão pressupostas no discurso racional, não podem ser negados sem incorrer em auto contradição performativa. Por exemplo, não seria possível tentar fundamentar que não possui linguagem, ou mesmo que é contra a liberdade de expressão, porque o individuo obrigatoriamente usa, livremente, da linguagem para apresentar seu argumento.

Sobre esse ponto Herrero vai dizer que:

“A pergunta pelas condições transcendentais supõe uma atitude estritamente reflexiva, porque nela se trata unicamente de descobrir e explicar o que já sempre está necessariamente condito nesse discurso argumentativo sobre todos os problemas e conflitos do mundo da vida. Em conformidade com essa atitude estritamente reflexiva, as condições que forem descobertas não poderão ser negadas sem cair em auto contradição performativa, porque elas estão necessariamente presentes como condição de possibilidade dessa negação, o que, por sua vez supõe que elas não poderão ser provadas dedutivelmente sem envolver círculo vicioso, porque elas são inobjetáveis, i. é, estão necessariamente presentes como condição de possibilidade de toda prova objetiva.” ^[34]

Esse reflexão discursiva vai, portanto, ser o ponto principal para Apel concluir pela existência de um jogo de linguagem transcendental^[35], universalmente válido em toda conduta humana.

Ao aplicar o pressuposto da auto contradição performativa às normas, costumes e valores tradicionais, Apel começa a perceber uma certa normatividade dos preceitos contidos no jogo de linguagem transcendental.

Pautando-se nessas normas que ele irá chamar de universais^[36], ele vai propor uma reformulação da ética tradicional para uma ética do discurso.

Apel defenderá a criação de uma ética, pautada nas regras morais pressupostas na própria linguagem, com pretensão de definir se uma conduta é certa ou errada (e não somente boa ou ruim), ou seja, não uma ética passiva, mas uma verdadeira ética normativa.

 Para isso a teoria apeliana segue a linha de pensamento que trabalha a semiótica da linguagem sobre uma a perspectiva da dimensão pragmática do discurso.^[37]

A dimensão pragmática da linguagem, para além da sintática e da semântica, vai estudar o uso dos conceitos na sociedade e as normas que estão ali implícitas.  Herrero vai dizer que “aprofundando o significado das teorias dos atos de fala, Apel descobre que se toda proposição é mediada pelos sinais da linguagem e pelos significados da língua natural e isso significa que não se pode prescindir da dimensão pragmática da linguagem”^[38], logo pode-se concluir que toda proposição semântica é potencialmente pragmática.

Isso demonstra que todo ato de fala possui uma estrutura performativa e uma proposicional, “isto é, um elemento performativo, pelo qual se estabelece um tipo determinado de comunicação, e um elemento proposicional que constitui o conteúdo ou objeto da comunicação, ou seja, toda proposição implica, ao menos implicitamente, uma atitude comunicativa, e nos relaciona com algo do mundo.” ^[39]

Apel começa a perceber que para uma proposição linguística ser válida ela tem de respeitar as normas que ela mesma carrega, ainda que implicitamente. Assim, no ato de fala existem pretensões intersubjetivas, necessariamente existentes, capazes ainda de criar na outra parte, uma gama de expectativas quanto ao argumento apresentado.

Segundo ele, (a) todo argumento levanta pretensões de validade das proposições apresentadas; (b) toda pretensão intersubjetiva é resolúvel argumentativamente por meio de razões; (c) todo acordo só é possível por meio do discurso; (d) toda argumentação responsável supõe a capacidade de entendimento e vista ao acordo comunicativo; (d) toda argumentação com pretensão de validade e voltada ao consenso implica a reciprocidade das condições dialógicas universais. ^[40]

Essas pretensões inerentes ao ato de fala, como viso, é sempre uma marcha voltada ao acordo comunicativo. Dessa forma ele continua a desenvolver seu argumento extraindo certas normas, chamadas condições ideais do discurso.

Tais condições seriam normas que devem ser respeitadas para que seja possível um acordo comunicativo válido. De plano, ele vai estabelecer as condições ideais do discurso das seguintes premissas: (a) quem argumenta já pressupõe que todo sujeito é livre para participar de qualquer debate argumentativo; (b) que todos são livres para levantar qualquer pretensão que acredite ser relevante; (c) e que todos possuem o direito de levantarem pretensões em pé de igualdade de direitos.

Nesses termos ele conclui que está justificado, como norma universalmente válida e imperativa, por exemplo, os princípios da igualdade e da liberdade.

Para a justificativa da confiança, como uma norma moral contida em todo jogo argumentativo voltado a um fim comum, pode-se, somando as contribuições de Habermas ás de Apel, perceber uma responsabilidade pelo argumento apresentado, pois quem argumenta possui pretensão de validade e veracidade de seu argumento e exerce no outro uma expectativa argumentativa. ^[41]

Analisando as pretensões contidas no ato de fala, fica claro que em qualquer pretensão de acordo comunicativo, o discurso não é um mero debate, em que um sairá ganhando e outro perdendo, mas sim uma atitude cooperativa em que os conceitos serão criados coletivamente respeitando-se as condições ideais do discurso.

A confiança se justificará exatamente nesse ponto. Pois “toda a conduta, todo o agir ou interagir comunicativo, além de carrear uma pretensão de verdade ou de autenticidade (de fidelidade à própria identidade pessoal), desperta nos outros expectativas quanto à futura conduta do agente”. ^[42]

Portanto, percebe-se que a confiança já foi pressuposta como norma moral ao argumentar cooperativamente visando o acordo comunicativo. Tentar fundamentar o contrário seria incorrer em autocontradição performativa.

A confiança pressupõe, assim, que não se argumenta para nada. Que não tudo é uma atividade cooperativa entre os interlocutores que caminham junto para o aprimoramento dos conceitos.

É justamente a reflexão que Cavalcanti faz da teoria dos atos de fala habermasiana:

“O diálogo que se instaura entre falante e ouvinte por meio de atos de fala ou ações de fala, e que tem por meta alcançar o consenso por meio do entendimento comunicativo, levanta sempre, e implicitamente, quatro pretensões universais de validade: a inteligibilidade do sistema linguístico (falante e ouvinte devem falar a mesma língua e evitar códigos lingüísticos privados e secretos)que interfiram na compreensibilidade da comunicação; a enunciação de conteúdos proposicionais que sejam verdadeiros; a manifestação de forma correta ou adequada tendo como pressuposto um quadro normativo reconhecido e compartilhado intersubjetivamente, o qual fundamenta as normas e valores a serem considerados; finalmente, a quarta e ultima pretensão a ser levantada na comunicação refere-se à veracidade das manifestações subjetivas do falante, devendo este expressar verazmente suas intenções subjetivas de forma que possibilitem a um ouvinte acreditar em suas manifestações”. ^[43]

Também em Baptista Machado:

“O que fica dito tem igualmente a ver com a comunicação humana em geral – com toda a conduta comunicativa, verbalizada ou não. Também esta comunicação, encarada no seu aspecto central de meio de entendimento e de coordenação da ação (e, consequentemente, de meio através do qual se estabelecem relações interpessoais) não pode exercer esse papel (e, portanto, satisfazer essa carência básica de coordenação da ação) sem a observância de regras éticas elementares como a da veracidade e lealdade, às quais logo correspondem os conceitos complementares de credibilidade e responsabilidade. O que comprova a tese da filosofia clássica da radical natureza ética do homem”. ^[44]

A confiança se justifica tanto nas condições transcendentais de argumentação em Apel quanto nas condições ideais do discurso de Habermas, ao manifestar-se na necessidade da ação cooperativa voltada à evolução social. Seus efeitos são vistos na impossibilidade (ao menos na comunidade ideal de comunicação) uma das partes apresentarem pretensões falsas e não refletirem no outro as mesmas normas semânticas e sintáticas que já pressuporão ou se comportar de maneira contraditória às pretensões levantadas. Essas situações, além de ser uma nítida contradição performativa – tendo em vista o princípio da confiança – são os fundamentos de uma comunicação mal sucedida.^[45]

Do mesmo modo, Karl-Otto Apel percebe que é inconcebível a proposta cartesiana do pensador solitário. Isso porque, do ponto de vista da linguagem, ao argumentar o agente o faz, em uma rede de conceitos universalmente difundidos, com pretensão de sentido, validez e sinceridade, bem como, com pretensão de direito moral.^[46]

Ao se destacar a pretensão de sinceridade em busca do acordo comunicativo, nota-se que é impossível a conduta desleal, isso porque, a comunicação será distorcida se um dos interlocutores tiver a pretensão de enganar e fraudar a argumentação. Assim, como afirma  Baptista Machado, “poder confiar é uma condição básica de toda a convivência pacífica e da cooperação entre os homens. Mais ainda: esse poder confiar é logo condição básica da própria possibilidade de comunicação dirigida ao entendimento, ao consenso e à cooperação (logo, da paz jurídica)”. ^[47]

Explica o autor luso:

“Comunicar é um agir: um agir que tem por função própria o entendimento entre as pessoas, dirigido a um consenso e à coordenação da ação. Esta a sua função originária, necessariamente vinculada à veracidade por parte dos «interlocutores». Pelo que o ato locutivo – ou qualquer outra conduta comunicativa não verbalizada – passa logo a ser um dolose agere quando obedeça a uma estratégia perlocutiva. Porque a subordinação da conduta comunicativa a qualquer outra estratégia que não a do entendimento é já uma instrumentalização da linguagem que peca contra a função originária desta, a desnatura e perverte. É ao mesmo tempo instrumentalização da pessoa do interlocutor e violação daquela relação básica subjacente à comunicação e à comunidade humanas. Sem «credibilidade» não pode haver entendimento e sem «veracidade» não pode haver credibilidade – que o mesmo é dizer, não pode haver comunicação genuína”.

Pode, pois, assentar-se em que toda a «perlocução», toda a subordinação do ato comunicativa a uma estratégia astuciosa, todo o dolose agere, é já uma desvirtuação da função originária da linguagem, uma «instrumentalização» desta, e é, ao mesmo tempo, eticamente censurável: «astutia, etsiamsi ordinetur ad bonum, est peccatum» - diz. S. TOMÁS.” ^[48]

Carneiro da Frada complementa com as palavras de Köndgen:

“Autovinculação é o conceito-essência (inbegriff) de toda a ação comunicativa pela qual um ator desperta em outros sujeitos expectativas (variavelmente estáveis) quanto ao seu comportamento futuro: um 'continum' de padrões do conduta que,com intensidade vinculativa crescente, aparece desde nas manifestações do próprio, quase não intencionais, que não produzem outra coisa que expectativas de continuidade de que o sujeito se mantenha fiel a si mesmo; um 'continuum' que, em segundo lugar, encerra as assunções de papéis mediante as quais o ator concita sobre si um feixe de expectativas de comportamento [...]; que, por fim, tem como cume a promessa regular, na qual o ator se compromete em relação a um dever de prestar com objeto e tempo rigorosamente determinados. A autovinculação desvenda-se assim como extensão do velho conceito da promessa. (...) Fenomenológicamente, o efeito vinculativo da auto-apresentação demonstrar-se-ia logo na clássica proibição do venire; desde que intensificada pela sua repetição ou perduração no tempo, esse seu efeito poderia dar origem a uma 'emergência de normas', como o mostraria a Verwirkung ou a relação corrente de negócios; ele seria particularmente forte naquelas situações em que o sujeito adota intencionalmente uma conduta comunicativa”.^[49]

É justamente o que Ost pretende ao inserir a confiança no debate da filosofia da linguagem, já que para ele “a promessa é a capacidade de comprometer duradouramente sua palavra – uma atitude que exige, da parte do interlocutor, acreditar em um tal comprometimento.”^[50]

Para Francois Ost:

“O ato subjetivo de palavra (eu prometo, eu te prometo) pressupõe a instituição da linguagem comum; como se, entre os múltiplos possíveis da linguagem, eu mobilizasse, com proveito, os recursos da instituição da promessa. Para que seja ‘bem sucedida’, esta pressupõe simultaneamente o respeito de suas regras constitutivas como ato de discurso – a não observação destas regras constitutivas faria com que não houvesse nenhuma promessa, mas um desejo ou prognóstico, por exemplo – e o respeito das promessas. Uma coisa é, de fato, formular uma promessa, uma outra é respeitá-la. Entra em jogo, aqui, uma norma superior que podemos chamar, com Rawls, princípio de fidelidade.” ^[51]

Seguindo as propostas da filosofia da linguagem, percebe-se que não se trata apenas de um debate no plano da justificação. Mas, ao contrário, os objetivos da Ética do discurso são objetivos práticos (tanto em Apel como em Habermas), e requerem, após o discurso de fundamentado, uma análise do discurso de aplicação normativa.

Nesse ponto – da percepção da necessidade imperativa da moral ao do papel prático do direito – é Karl-Otto Apel que vai ser determinante para a presente investigação. Isso porque, para se demonstrar a necessidade de uma tutela jurídica da confiança, a arquitetônica desenvolvida por Apel, especificamente ao trabalhar a parte “B” da Ética do Discurso, é mais objetiva e eficaz.^[52]

Para ele, o papel do sistema do Direito seria justamente o de utilizar da força, legítima e monopolizada, da coerção como um mecanismo de implementação das normas morais, visando efetivar as exigências imperativas de preceitos essenciais para uma construção justa da vida em sociedade. ^[53]

Nas palavras de Baptista Machado:

“Mas o que sobretudo importa salientar é que há imperativos originários da convivência humana, subtendidos em toda a conduta comunicativa dirigida ao entendimento e à cooperação, e o direito não pode desconhecer. Assim, para além de lhe competir criar novas redes agregadoras de expectativas e de promover a comunicação e a cooperação, compete em primeiro lugar ao direito tutelar a confiança engendrada nas relações comunicativas de interação pessoal (expectativas legítimas). Ao direito não pode, pois, ser indiferente ao princípio sevare fides enquanto pressuposto que é, esse princípio, do próprio funcionar da ordem de convivência”.  […]

“No fundo, tudo isto vem a querer dizer que, dentro da comunidade das pessoas responsáveis (ou imputáveis), a toda a conduta (conduta significa, comunicativa) é inerente uma «responsabilidade» - no sentido de um «responder» pelas pretensões de verdade, de retidão e autenticidade inerentes à mensagem que essa conduta transmite.” ^[54]

Sendo assim conclui-se pela princípio da confiança como norma moralmente universal, e determinante para a obrigação jurídica de tutela das legítimas expectativas.

Parte-se assim, para a análise de como se desenvolve a responsabilidade pela confiança no direito.

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4 A RESPONSABILIDADE PELA CONFIANÇA

4.1 Origem, conceitos e aplicabilidade

Não é certa a origem jurídica do princípio da proteção da confiança. A doutrina diverge entre uma evolução da bona-fides e romana e oleadin caseprevidenciáriodo Direito germânico.

Para a primeira corrente, a origem da boa-fé estaria ligada ao período mais antigo da civilização romana, no culto da deusa Fides, se desenvolvendo com a prática jurídica pretoriana e as influências dos direitos canônicos e germânicos, chegando aos dias do hoje com uma complexa dimensão conceitual.^[55]

Já para outros, apesar de reconhecerem a evolução do princípio da confiança, defendem que é impossível atribuir ao Direito Romano toda a dimensão do conceito jurídico que se vê nos dias de hoje.

Márcio Augusto de Vasconcelos Diniz e Ludiana Carla Braga Façanha Rocha afirmam que:

“Ainda durante a separação entre Alemanha Oriental e Alemanha Ocidental uma decisão do Tribunal Administrativo Superior de Berlim, em 14/11/1956 é apontada como leading case na proteção à confiança. Uma viúva que residia na República Democrática Alemã, sob a promessa de percepção de pensão se mudou para a Berlim-ocidental, onde percebeu o benefício prometido, durante um ano. Passado este tempo, a administração revogou o ato concessivo em razão de ter verificado que a viúva não preenchia os requisitos para ser incluída como beneficiária. Além de suspender o pagamento, cobrou todos os valores que já haviam sido pagos.Submetida a questão ao Tribunal Administrativo Superior de Berlim, este decidiu que o princípio da confiança deveria prevalecer frente à legalidade e, mesmo não havendo fundamento normativo que subsidiasse a concessão do benefício este não poderia ser revogado. Esta decisão foi confirmada pelo Tribunal Administrativo Federal”.^[56]

Para além do debate envolvendo sua origem, certo é que hodiernamente a proteção da confiança vem sendo aplicada nos diversos ramos do direito.

A começar pelo Direito Constitucional, a doutrina converge em situar o princípio da proteção da confiança, como princípio constitucional implícito, decorrente da própria lógica do Estado Democrático de Direito.

Karl Larenz afirma que essa foi a interpretação dada pelo Tribunal Constitucional Federal. Segundo a Corte Constitucional alemã é possível extrair do princípio do Estado de Direito dois sub-princípios: a proporcionalidade, que seria a noção de adequação entre meio e fim, e a confiança, princípio que garante a segurança jurídica do cidadão, proibindo, inclusive a retroatividade abusiva das leis.^[57]

Para os constitucionalistas, devido a sua amplitude semântica, a confiança vem sempre relacionada outras normas jurídicas, como, por exemplo, os princípios da segurança jurídica,irretroatividade, igualdade e dignidade da pessoa humana.

Tal fato fica claro na obra de José Joaquim Gomes Canotilho. Para ele a confiança estaria intimamente ligada aos princípios da segurança jurídica (o qual possui um caráter objetivo, enquanto a confiança seria subjetiva) e da irretroatividade.

Canotilho vai dizer que: “A idéia de segurança jurídica reconduz-se a dois princípios materiais concretizadores do princípio geral de segurança: princípio da determinabilidade de leis expresso na exigência de leis claras e densas e o princípio da proteção da confiança, traduzido na exigência de leis tendencialmente estáveis, ou, pelo menos, não lesivas da previsibilidade e calculabilidade dos cidadãos relativamente aos seus efeitos jurídicos”. ^[58]

Para ele:

 “A orientação normativo-constitucional não significa que o problema da retroatividade das leis deva ser visualizado apenas com base em regras constitucionais. Deverá ainda acrescentar-se: uma lei retroativa pode ser inconstitucional quando um princípio constitucional, positivamente plasmado e com suficiente densidade, isso justifique. Esta formulação, que pretende ser uma conseqüência da idéia de constituição como sistema aberto de normas e princípios evita duas unilateralidades: (1) a redução do parâmetro normativo-constitucional às regras, esquecendo-se ou desprezando-se a natureza de direito atual e vinculante dos princípios: (2) a derivação para uma retórica argumentativa a partir de princípios abstratos, insuficientemente positivados ou desprovidos de densidade normativa, tais como o «princípio de non venire contra factum proprium», o «princípio da vinculação temporal do direito» («cada tempo tem o seu direito, cada direito o seu tempo»), o princípio da «garantia de direitos adquiridos», o princípio do «livre desenvolvimento da personalidade», o princípio da «igualdade do patrimônio». Uma argumentação ancorada exclusivamente em princípios deste gênero reconduzir-se-á a um infrutífero esquema tautológico (ex.: «deve ser protegida a confiança do cidadão digna de ser protegida», «devem proteger-se os direitos adquiridos por serem direitos adquiridos»).

Alguns princípios, como o princípio da segurança jurídica e o princípio de confiança do cidadão, podem ser tópicos ou pontos de vista importantes para a questão da retroatividade, mas apenas na qualidade de princípios densificadores do princípio do Estado de direito eles servem de pressuposto material à proibição da retroatividade das leis. Não é pela simples razão de o cidadão ter confiado na não-retroactividade das leis que a retroatividade é juridicamente inadmissível; mas o cidadão pode confiar na não-retroactividade quando ela se revelar ostensivamente inconstitucional perante certas normas ou princípios jurídico-constitucionaisancorada exclusivamente em princípios desse gênero reconduzir-se-á a um infrutífero esquema tautológico (ex. deve ser protegida a confiança do cidadão digna de ser protegida, devem proteger-se os direitos adquiridos por serem direitos adquiridos)”.^[59]

Jorge Miranda, ao aceitar confiança como a vertente subjetiva do princípio da segurança jurídica, afirma que ela se trata de “uma tensão entre o princípio da justiça e o princípio da segurança”.^[60]

Segundo ele a própria noção de direitos fundamentais já carrega em si a justificativa da proteção da confiança, pois a desconfiança no exercício do poder estatal exige uma limitação abstrata e a priori.

Nesse sentido acompanha Barreto Von Gehlen:

“Os direitos fundamentais seriam, nessa ordem de idéias, um sinal de ‘desconfiança’ para com o legislador, mormente após os traumas do séc. XX, que resultaram no ‘cemitério de todas as constituições escritas, pondo a pique teorias constitucionais fundadas na infalibilidade da lei’, comprometendo a concepção do legislador como protetor dos direitos fundamentais e a teoria da ‘vontade da maioria’ assimilada à ‘vontade geral’.^[61]

Para Miranda os cidadãos guardam uma relação direta com a administração pública, no sentido exigir que sejam resguardadas suas legítimas expectativas. Desse modo, havendo um investimento de confiança motivado pelo comportamento do poder público, os cidadãos possuem direito subjetivo a exigir que a imutabilidade abusiva dessa situação (é uma das conseqüências da Administração Paritária). ^[62]

Já para Mariana Almeida de Souza^[63], fazendo referências a Carneiro da Frada, Menezes cordeiro e Canaris, o princípio constitucional da proteção da confiança estaria ligado à dignidade da pessoa humana, ao princípio da solidariedade e ao princípio da igualdade:

“Ora, é cristalino que se a República brasileira, pelo seu artigo 3º, objetiva a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, e a confiança é a base da paz social, faz-se impossível vislumbrar o ordenamento pátrio independentemente do princípio da confiança. Ela deve, de acordo com a teleologia do mandamento constitucional, permear todas as relações jurídicas, mormente aquelas criadas e determinadas por atuações de vontade reconhecidas e tuteladas pelo ordenamento – os negócios jurídicos, como gênero, e sua espécie mais importante, o contrato.

E vai-se mais longe, na esteira de Menezes Cordeiro: “tratar um sujeito confiante pela mesma bitola dispensada a um outro não-confiante equivale a tratar o diferente de modo igual. Haveria, então, uma violação ao princípio da igualdade, previsto no art. 13º da Constituição (portuguesa)” (MENEZES CORDEIRO, 2000, p. 237-238), princípio este tratado na Constituição brasileira em seu art. 5º, caput.

Isto posto, a confiança é ainda vista como elemento ético do direito, na medida em que, estabelecida a necessidade de tutela da confiança pela ordem jurídica, tem-se como patente a reprovabilidade ética do “defraudar injustificado de uma atitude de confiança que se suscitou. A ordem jurídica não poderá deste modo eximir-se de proteger a confiança, sob pena de não corresponder às suas exigências mais profundas.” (CARNEIRO DA FRADA, 2004, p. 25). Por tal razão, Canaris chegou a afirmar que “o princípio da confiança pertence ao número dos princípios mais fundamentais de qualquer ordem jurídica, como componente que é da idéia de Direito entendida em sentido material.” ^[64]

No Direito Administrativo, as fontes da proteção da confiança também seguem essa linha de raciocínio. Porém, o âmbito de aplicação normativa guarda relação mais próxima com institutos como a revogação e anulação dos atos administrativos, bem como comportamentos contraditórios ligados ao venire contra factum proprium, Verwirkung,Erwirkung e Tu Quoque. ^[65]

“A idéia de confiança legítima defende a manutenção de atos administrativos, cujos efeitos se prolongaram no tempo, gerando no administrado uma expectativa legítima de continuidade, ainda que estes atos sejam eivados de ilegalidade ou inconstitucionalidade. A proteção da confiança tem por pano de fundo a necessidade de estabilização das relações ente a administração pública e os administrados”. [...] Segundo o princípio da confiança, se um ato administrativo, aparentemente legítimo, é perpetrado pela Administração Pública, gerando, no administrado a expectativa de continuidade, dada a manutenção das condições nas quais surgiu, o ato deve ser estabilizado, ainda que tenha por fundamento lei inconstitucional ou ato normativo ilegal.[...]

O princípio da confiança possui assim, três acepções. A primeira ligada ao procedimento administrativo. A segunda, relacionada a uma compensação oriunda da quebra das expectativas legitimas depositadas nos atos administrativos. A terceira cuidaria propriamente da necessidade de manutenção dos atos da administração pública”. ^[66]

Nesse sentido é a jurisprudência:

“LOTEAMENTO. MUNICÍPIO. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DO CONTRATO. BOA-FÉ. ATOS PRÓPRIOS. Tendo o município celebrado contrato de promessa de compra e venda de lote localizado em imóvel de sua propriedade, descabe o pedido de anulação dos atos, se possível a regularização do loteamento que ele mesmo está promovendo. Art. 40 da Lei 6.766/79. A teoria dos atos próprios impede que a administração pública retorne sobre os próprios passos, prejudicando os terceiros que confiaram na regularidade de seu procedimento”.^[67]

“De todo descabida a pretensão da seguradora, que deixou de realizar vistoria prévia ou de exigir a nota fiscal dos bens quando da contratação do seguro, quando evidentemente, lhe era conveniente captar o cliente, e que disso se vale coma intenção de arbitrar a seu bel prazer o valor do prejuízo”.^[68]

No Direito Tributário a obra de Misabel Derzi trata especificamente da relação entre a proteção da confiança e o fisco. Segundo ela, seguindo as demais correntes do Direito Público, a confiança está diretamente ligada ao princípio da irretroatividade, da segurança jurídica e boa-fé.

Para ela, o indivíduo, com muita frequência, é obrigado a lidar com a confiança e desconfiança em relação à administração pública^[69]. O Poder Legislativo produz leis inconstitucionais, ilegais ou as modificas arbitrariamente; o Poder Executivo pratica atos administrativos ilegais ou, mesmo sendo legais, altera-os sem qualquer parâmetro (arts. 100 e 146 do Código Tributário Nacional e Lei n.º 9784/99); O Poder Judiciário decide e revê continuamente a jurisprudência produzida sem qualquer compromisso com as expectativas já criadas por ele no jurisdicionado.

Dessa forma Derzi vai dizer que

“Considera-se que o princípio é ínsito à idéia de Estado de Direito, restando explicitado em nossa Constituição em diversas outras regras e princípios, sendo, portanto, cogente e com status de direito fundamental do contribuinte. Portanto, permeando todos os campos do Direito Tributário, o contribuinte pode depositar sua confiança nos atos do Poder Público editados em todos esses âmbitos, uma vez que orienta sua conduta e sua vida privada e negocial com base na lei, nos regulamentos, na prática reiterada da Administração e, por fim, no sentido atribuído pelo Poder Judiciário aos atos dos demais poderes”. ^[70]

No julgamento envolvendo a cobrança de tributo, a confiança aparece na posição do Ministro Celso de Mello, na relatoria do Recurso Extraordinário n.º 587.60485:

“Não se desconhece que, na cláusula constitucional que contempla o direito à segurança, inclui-se a positivação do direito à segurança jurídica, sob pena de se ignorar, com grave lesão aos cidadãos, o atributo da previsibilidade das ações estatais, que norteia e estimula a adoção de padrões de comportamento por parte das pessoas em geral (e dos contribuintes em particular).

Os cidadãos não podem ser vítimas da instabilidade das decisões proferidas pelas instâncias judiciárias ou das deliberações emanadas dos corpos legislativos. Assume relevo, desse modo, a asserção segundo a qual ‘o princípio da segurança jurídica supõe que o direito seja previsível e que as situações jurídicas permaneçam relativamente estáveis’.

A instabilidade das decisões estatais, motivada pela ruptura abrupta de critérios jurisprudenciais, que, até então, pautavam o comportamento dos contribuintes – cujo planejamento fiscal na matéria em causa traduzia expressão direta do que se continha na Súmula 276/STJ -, não pode nem deve afetar ou comprometer a esfera jurídica daqueles que, confiando em diretriz firmada pelos Tribunais e agindo de acordo com esse entendimento, ajustaram, de boa-fé, a sua conduta aos pronunciamentos reiterados do Superior Tribunal de Justiça a propósito da subsistência, no caso, da isenção da COFINS”.^[71]

Também no Direito Internacional, tanto público como privado, a confiança exerce um papel fundamental, principalmente no trato das negociações internacionais.

Exemplifica Cleverson Cunha e Marlene Melo, aplicando a confiança nos relacionamentos interorganizacionais ligados ao campo da biotecnologia:

A importância da confiança é ainda maior se considerarmos as empresas que fazem uso intensivo de tecnologia e conhecimento, como as indústrias aeroespacial, de tecnologia de informação e de biotecnologia (Stuart, 1998). Aqui há necessidade crescente de trocas de informações e recursos entre as empresas em virtude da instabilidade inerente a esses negócios. No entanto, os estudos da confiança têm se concentrado nesse conceito como antecedente (Argyle, 1991) ou como resultante dos relacionamentos (Oliver, 1998). Ring e Van de Ven (1994) sugerem que, além dessas questões, o processo do desenvolvimento dos relacionamentos entre as organizações deve ser objeto de estudo. As fases de negociação, elaboração de compromissos, decisão e execução do relacionamento são decisivas para que se entenda o relacionamento de uma maneira mais ampla.^[72]

No Direito Penal, além da confiança ser objeto de diversas teorias^[73], o próprio Código Penal demonstra que a sociedade contemporânea garante um maior desvalor para as condutas criminosas que utilizam da relação de confiança para prática de crimes (v.g. a qualificadora do crime de furto, prevista no art. 155,§4º, II, do Código Penal).

No Direito de empresa, por sua vez, a confiança guarda função nuclear, ligada ao capital social e ao affectio societatis.

“Numa visão derivada de Giddens, mas bem menos abrangente, o conceito de confiança é, geralmente, definido a partir de suas relações estreitas com o conceito de capital social. Dessa forma, Francis FUKUYAMA (1996), inspirado em James COLEMAN (1990), o pioneiro na utilização do conceito de capital social, define este tipo de capital, como sendo “... a capacidade de as pessoas trabalharem em conjunto, em grupos e organizações que constituem a sociedade civil, para a prossecução de causas comuns” (FUKUYAMA, 1996, p. 21-22). A questão central é a capacidade de associação dos membros das diversas sociedades e comunidades, algo que “... depende do grau de partilha de normas e valores no seio de comunidades e da capacidade destas para subordinarem os interesses individuais aos interesses mais latos dos grupos” (FUKUYAMA, 1996, p. 22). Ou seja, depende fundamentalmente do grau de confiança dos membros de uma comunidade entre si. Nesses termos, pode-se afirmar que “a confiança nasce desta partilha de valores e tem, como veremos, um vasto e mensurável valor econômico” (FUKUYAMA, 1996, p. 22).

Robert D. PUTNAM (1996) considera que confiança é um componente básico do capital social-CS. Básico, mas não único, tendo em vista que identifica também “...outras formas de capital social, como as normas e as cadeias de relações sociais” (PUTNAM, 1996, p. 179- 180). Mas é inegável que para Putnam a confiança é o ponto Fundamental”. ^[74]

No direito processual a confiança aparece em situações como o recurso adesivo – em que a quebra de expectativa é o fundamento para se legitimar um recurso, a princípio, extemporâneo –, na multa por litigância de má-fé – pautada na lealdade processual – e a vedação ao aproveitamento da nulidade pela parte que a gerou (Turpitudinem suam allegans non auditur).

Assim, percebe-se que é possível desenvolver em cada campo do sistema do direito uma relação direta ou indireta com o princípio da proteção da confiança.

4.2 A Responsabilidade pela confiança - diferenças entre proteção da confiança e boa-fé objetiva

Definir determinado conceito implica reduzir sua dimensão semântica de forma a excluir determinadas possibilidades do seu campo de aplicação, isso faz com que, paradoxalmente, acentue a dimensão pragmática, diminuindo risco de e utlização distorcida da norma.

Em ciência, como afirma Dias do Amaral, “é necessário que cada realidade autônoma tenha designação própria, a fim de que haja precisão técnica da linguagem, bem como dos respectivos conceitos”.^[75]

O que se nota, nos dias de hoje, é a utilização vulgar de conceitos distintos, como o de boa-fé objetiva, venire contra factum proprium, suppressio (Verwirkung), surrectio (Verwirkung), Stoppel, Tu quoque, Gewere, Exceptio Doli etc.

De certa forma, não há como negar que em determinadas situações tais realidades estejam intimamente ligadas (como é o caso da legítima expectativa derivada do cumprimento abstrato dos deveres decorrentes e prévios da boa-fé), contudo, como se verá, cada um detém um campo específico de atuação.

Nesse sentido Almiro do Couto e Silva vai dizer:

“Por vezes encontramos, em obras contemporâneas de Direito Público, referências a ‘boa-fé’, ‘segurança jurídica’, ‘proteção à confiança’ como se fossem conceitos intercambiáveis ou expressões sinônimas. Não é assim ou não é mais assim. Por certo, boa fé, segurança jurídica e proteção à confiança são idéias que pertencem à mesma constelação de valores. Contudo, no curso do tempo, foram se particularizando e ganhando nuances que de algum modo as diferenciam, sem que, no entanto, umas se afastem completamente das outras”.^[76]

Completa Heleno Taveira Tôrres:

“E embora comumente apresentados na doutrina como expressões sinônimas ou meras decorrências um do outro, ou, ainda, aspectos diversos de uma mesma idéia, trata-se aqui de institutos diferenciados. E salienta que não podem jamais ser utilizados como panacéia para qualquer situação, quando, por exemplo, não se encontra argumento específico para discutir o caso concreto”.^[77]

Na atualidade o princípio da boa-fé é uma norma que possui ampla gama de definições. Judith Martins-Costa vai dizer que seu conteúdo não pode ser “rigidamente fixado, eis que dependente sempre das concretas circunstâncias do caso”.^[78]

Tradicionalmente, a boa-fé é dividida em boa-fé subjetiva e boa-fé objetiva. A subjetiva consiste em um “estado de ignorância, análogo ao erro negocial, daquele que não sabe estar em uma situação irregular e, nada obstante esta ciência, atua como se titular do direito fosse, ainda sem a titularidade e sem a conseqüente legitimação para o exercício. Poderia se afirmar que, se legitimação há, esta é de fato, mas reconhecida pelo sistema justamente por conta da putatividade resultante da ignorância”. ^[79]

Já a objetiva, pode ser entendida como “uma atuação ‘refletida’, uma atuação refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legítimos, suas expectativas razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão ou desvantagem excessiva, cooperando para atingir o bom fim das obrigações: o cumprimento do objetivo contratual e a realização dos interesses das partes”. ^[80]

É o que Couto e Silva sintetiza: “a essência dos deveres de boa fé, em sentido moderno, está no comportament réflechi à l’egard d’autrui como mandamento bilateral de conduta”. ^[81]

Os autores, de uma forma geral, têm atribuído à boa-fé objetiva três funções potencializadas: as funções integrativa, criativa e limitadora.^[82] A Primeira pode ser entendida como um mecanismo interpretativo, utilizado na superação de situações não previstas expressamente pelo ordenamento jurídico. A segunda estaria ligada aos deveres anexos, que tornam a relação obrigacional complexa.^[83] A terceira, seria utilizada como norma impeditiva ao exercício abusivo da autonomia privada e do Pacta Sunt Servanda.

Dentre essas funções, restou desenvolvido pela história das relações sociais institutos próprios da boa-fé, normas, que por sua vez, não se confundem com os institutos próprios da proteção da confiança, é, por exemplo o casos daculpa in contrahendo e daculpa post factum finitum.^[84]

Diferentemente do princípio da boa-fé objetiva, a normade proteção confiança determina que em certas situações as expectativas que forem criadas e legitimadas pela conduta das partes, não podem ser injustamente violadas, sob pena de tutela específica ou de obrigação de reparar o dano que não ocorreria se o lesado não tivesse agido com base na expectativa criada.

É como afirma Menezes Cordeiro: “a confiança exprime a situação em que uma pessoa adere, em termos de atividade ou de crença, a certas representações, passadas, presentes ou futuras, que tenha por efetivas. O princípio da confiança explicitaria o reconhecimento dessa situação e a sua tutela”.^[85]

A norma da confiança segue a máxima segundo a qual “o direito intervém para assegurar níveis de interação social precisamente aí onde o processo de coordenação inter-individual das condutas humanas através da confiança se torna, por dificuldade ou ineficiência, impraticável”. ^[86]

A proteção da confiança é norma que fundamenta inúmeros outros institutos, como por exemplo, os comportamentos contraditórios previstos no venire contra factum proprium, suppressio (Verwirkung) e na surrectio (Verwirkung).

A diferenciação fundamental entre os dois institutos pode ser percebida na esfera da responsabilidade civil, uma fundamentada na quebrada de confiança e outra na violação da boa-fé objetiva.

Essa diferenciação não é pacífica, percebe-se hoje a formação de duas correntes: a primeira, defendida por Menezes Cordeiro, coloca a responsabilidade pela confiança, de certo modo, dentro da responsabilidade por violação da regra da boa-fé, e, portanto, seguiria seu modelo de responsabilidade civil.^[87] E a segunda, composta por Carneiro da Frada, afirma que a tutela das legítimas expectativas não se enquadra em nenhum modelo existente nos dias de hoje, sendo necessária sua fundamentação como via autônoma de responsabilização (Tertium Genus).

Para a primeira corrente, não se poderia distinguir boa-fé e proteção da confiança. Menezes Cordeiro chega a afirmar que a confiança seria, por excelência, a “ponte entre as boas-fés objetiva e subjetiva, se fazendo presente entre ambas”.^[88]

Assim, é possível dividi-la em dois grupos: a) as previsões de confiança, de características mais específicas, se assemelhando a uma séria de institutos propósitos da boa-fé subjetiva, “especificamente quando o legislador não se referiu, de modo expresso, à boa-fé”; e b) as que provenham de institutos gerais,informados por conceitos indeterminados, ligados de alguma forma à boa-fé objetiva.^[89]

Eichler vai dizer:

“Esta realidade conectar-se-ia, desde logo, com os deveres pré-contratuais, devendo ser respeitadas as situações de confiança criadas nessa fase. A relação de confiança, assim derivada da boa-fé, fortalecer-se-ia em certos condicionalismos, ditados pela intensidade e pela duração do relacionar entre as partes. O estudo do uso comum da locução ‘boa-fé’ permite afirmar as suas conexões com a idéia da confiança, sendo ainda certo que esta depende, em primeira linha, do relacionar pessoal entre as partes, no que se apresentaria como ‘elemento de confiança subjetivo’ nas cláusulas gerais.”^[90]

Segundo, citando Eichler, é possível aproximar a confiança à boa-fé objetiva, especificamente nos casos de aplicação do dever de lealdade: “A própria relação obrigacional afirmar-se-ia, por esta via, como relação de confiança, sendo o todo colorido pela regra universal da boa-fé.”^[91]

Adere essa corrente Raphael Martins, ao criticar a atual redação do Enunciado n.º 362 da IV Jornada de Direto Civil:

“Conforme o Enunciado, cuja redação poderia ter sido mais caprichada, entende-se que a proibição do comportamento contraditório fundar-se-ia na proteção da confiança – que será referido como ‘princípio da confiança legítima’, proteção que, por sua vez, seria uma decorrência do princípio da boa-fé, previsto expressamente nos arts. 187 e 422 do Código Civil”.^[92]

Acompanha esse posicionamento Fernando Noronha:

“Existe um princípio geral de direito, denominado princípio da boa-fé, ou princípio da boa-fé objetiva, segundo o qual cada pessoa deve agir, nas relações sociais, de acordo com certos padrões mínimos de conduta, socialmente recomendados, de lealdade, correção ou lisura, os quais por isso correspondem expectativas legítimas das outras pessoas. Este deve agir de acordo com a boa-fé, impõe-se na medida em que asproprias relações sociais não são possíveis sem um mínimo de confiança entre as pessoas; é por isso que os padrões de conduta exigíveis são os indispensáveis para que as expectativas legítimas das outras pessoas nao fiquem frustradas. Pode-se dizer que o princípio da boa fé é norteado pelas palavras-chaves ‘confiança legítima’, ou ‘expectativas legítimas’, sendo que escusado seria acrescentar, essa confiança e essas expectativas são duas outras pessoas com as quais cada um de nos está em relação”.^[93]

Menezes Cordeiro aceita que “a aproximação entre confiança e a boa-fé constitui um passo da Ciência Jurídica que não mais se pode perder”. Mas para ele isso “só se torna produtivo quando, à confiança, se empreste um alcance material que ela, por seu turno, comunique à boa-fé”. ^[94]

Do contrário a confiança seria mera especulação doutrinária, sem pretensão de legitimação e fundamentação científica. É o que diz Cordeiro:

“Estas tentativas de sedimentar uma doutrina da confiança têm merecido as críticas dos estudos posteriores. De uma forma geral, as cesuras radicam na extensão desmensurada que as teorias em causa, desde H. Meyer, assumem, colidindo de modo fatal, com injunções do Direito positivo. Deve no entanto, sublinhar-se que as dificuldades ressentidas pelas velhas formulações da doutrina da confiança, contra o que possa emergir das apreciações comuns, não deriva tanto dos enunciados a que chegam, mas da metodologia que lhe subjaz. Sem uma recolha prévia de material juspositivo, que implicaria, no caso da confiança, uma batida por vários ramos do Direito, já então fora das práticas em especialização crescente, dos juristas estudioso, torna-se impossível efetuar a redução implicada pela formulação de um princípio atuante: as locubrações sobre a confiança tornam-se especulações de tipo central, desamparadas perante a realidade do sistema”. ^[95]

Já para a segunda corrente, a diferença estaria no fundamento da responsabilidade civil por violação da confiança. Para Carneiro da Frada, o modelo de responsabilidade civil atual não seria desenvolvido o suficiente para abarcar a responsabilidade por quebra das legítimas expectativas.

Carneiro da Frada vai desenvolver a tese de Canaris(Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht)^[96] e concluir que confiança e boa-fé são grandezas que não se tocam. Podem até, em certos casos, se complementarem, mas cada uma atua em sua respectiva esfera jurídica e de forma autônoma.

Abstratamente a boa-fé seria uma norma – no direito brasileiro já positivada como regra – e, portanto, prévia, geral e obrigatória. Assim ela estaria,  de plano, posta no ordenamento jurídico determinando a todos, previamente, o dever de agir com lealdade, proteção e informação. Já a responsabilidade pela confiança, não poderia ser visto como uma norma prévia, pelo contrário, ela seria uma norma construída no caso concreto.^[97]

 Até poder-se-ia dizer em um dever de confiança, mas a indenização por quebra da confiança só seria possível no caso concreto, em que uma expectativa se legitimaria com o cumprimento de determinados requisitos.

Dessa forma, enquanto a primeira corrente coloca a responsabilidade pela quebra da confiança no contexto contratual ou delitual, a segunda propõe que os pressupostos da tutela  da confiança não se encaixam em nenhuma daquelas.

A responsabilidade contratual exige a violação de obrigações que circundam o contrato; a delitual exige, a princípio, a cumulação de três requisitos: dano, ato ilícito e nexo de causalidade; a responsabilidade pela confiança, por sua vez, exigira requisitos próprios, o que faria da tutela da confiança uma terceira via[98].

Seriam eles: a) uma conduta prévia e justificada, geradora de expectativas; b) o investimento de confiança; e c) um comportamento contraditório que frustre as expectativas criadas.^[99]

O dever de respeitar a confiança surgiria somente após o primeiro requisito, momento em que se vê uma conduta criando uma expectativa legítima. Para ele não existe uma confiança, justificada, de maneira prévia e abstrata, ao contrário, ela seria construída e legitimada no caso concreto diante da postura de cada agente.

E segue Carneiro da Frada:

“Claro que na conformação dos ditames em que se concretiza a regra da conduta da boa fé podem pesar as específicas expectativas das partes, assim como representação usuais de quem se encontra no tipo de situação em causa (...) Todavia, a responsabilidade conexionada com a violação dessas representações não radica propriamente na frustração dessas expectativa, mas na infração dos ditames de correção ou razoabilidade e conduta interpretados à luz dessas expectativas”. ^[100]

Dessa forma os comportamentos das partes em suas relações intersubjetivas só interessam ao direito quando repercutirem na esfera jurídica de alguém. Meras esperanças ou expectativas injustificadas não terão o condão de dissolver o dever de todos de agir com a prudência inerente ao homem médio.

Ou seja:

“Não interessa portanto por si aquilo em que a vítima da violação da regra da boa fé acreditou. Quando muito, pode ser de averiguar se ela devia poder confiar no comportamento do outro. Mas as expectativas neste sentido “razoáveis” ou “legítimas” de um sujeito não são senão uma projeção de exigências objetivas de comportamento impostas pela ordem jurídica. Por outras palavras: a tutela das expectativas mediante a regra da boa fé é apenas reflexa. Releva somente no quando das exigências de probidade e equilíbrio de conduta que aquela veicula. E, como é evidente, a esperança que o sujeito deposite na sua observância não tem qualquer relevo dogmático autônomo como confiança no simples acatamento de normas que é”. ^[101]

Esses deveres de conduta não correspondem diretamente à norma que veda a violação de expectativas. O fato de existir um dever anexo de não criar expectativas infundadas não tem o condão de legitimar uma responsabilidade pela confiança, pelo contrário, é apenas a constatação da violação direta de uma norma previamente estabelecida pelo ordenamento jurídico.

A tutela da confiança, para ele, “não é uma linha de defesa de bens jurídicos (previamente) atribuídos às pessoas, mas uma proteção ‘lógica da coordenação de condutas’ entre sujeitos”. ^[102]

E segue:

“O fato de esta regra não representar um ditame (puro) de correspondência a expectativas alheias não prejudica de modo algum o dever (nela inspirado) de o sujeito não acalentar expectativas infundadas ou de esclarecer a outra parte de que as expectativas por ele criadas ou mantidas não virão ou poderão não vir a ser correspondidas, pelo menos se isso depender da sua simples vontade ou de circunstâncias sobre que ele tem o domínio. Só que este dever não é, bem vistas as coisas, destinado à realização mesma dessas expectativas. Ele limita-se, pelo contrário, a exprimir ainda meras exigências de lealdade e correção de comportamento. A responsabilidade pela sua violação não constitui, nesse sentido, uma responsabilidade pela confiança, pois a ordem jurídica não rege então à frustração de expectativas em si mesma (...). “Analogamente, quando um dos sujeitos da relação contratual cria no outro a expectativa de um certo comportamento futuro, apenas na medida em que a adoção de uma conduta defraudatória se revelar contrária ao civiliter agere, e somente porque assim é, será possível obter dele o ressarcimento dos prejuízos causados por via de regra da boa fé. Ainda não há, sumo rigore, responsabilidade pela confiança”. ^[103]

Outra distinção entre os dois princípios reside na hipótese irrenunciabilidade, ou não, diante da autonomia privada.

A boa fé, devido seu caráter avoluntarista e cogente, é irrenunciável, sob pena de violação expressa ao ordenamento jurídico.

Já a confiança, é perfeitamente renunciável.

Isso porque é inconcebível que uma atitude de desconfiança e aceitação volitiva de riscos poderia legitimar expectativas. Estaria se decotando de plano todos os requisito para a incidência da responsabilidade pela confiança, isto é, não haveria conduta prévia justificada, nem mesmo expectativa legítima e muito menos um comportamento contraditório.

A falta de confiança originária seria então uma das causas excludentes de responsabilidade como terceira via.

“Parece não ser possível em caso algum que as partes renunciem à regra da conduta de boa fé em qualquer das suas especificações, mas admitir-se-á com facilidade que a proteção da confiança possa ser em casos dispensada por eles, aceitando cada um dela correr por si o risco de determinada expectativa que deposita na outra poderem não se concretizar. (...) Uma reserva do sujeito, uma proteção própria contra a formação de expectativas alheias é, em princípio perfeitamente admissível e não contraria em si a regra da boa fé. Destruindo ou impedindo eficazmente a formação do Tatbestand de confiança, nenhuma responsabilidade por frustração das expectativas é suscetível de o atingir. Mas o sujeito já não pode eximir-se unilateralmente À regra de conduta da boa fé, pois as exigências de lisura e razoabilidade a que o seu comportamento deve obedecer encontram-se subtraídas à sua disponibilidade.”^[104]

E complementa:

“Não Ficará então, todavia, ao menos dentro de certos condicionalismos, precludida a impugnabilidade por erro de uma eventual convenção com esse alcance. De qualquer modo, a disponibilidade da tutela não incide, posto que se destrince entre a genuína proteção da confiança e a que opera através dos deveres impostos pela boa fé, sobre uma adstrição à qual as partes estão imperativamente sujeitas. Por isso, a renúncia à proteção da confiança ou o consentimento na frustração da confiança não perfaz, summo rigore, a causa de exclusão da ilicitude apertis verbis prevista no artigo 340 n.º2 [Código Civil Português]. Todavia, uma convenção de afastamento da proteção da confiança está apenas no âmbito da disponibilidade privada se for conforme com as valorações em vista das quais a ordem jurídica concede essa tutela. De notar aqui que a convenção de exclusão da proteção da confiança, em vez de contrariar diretamente essas valorações (o que é de considerar proscrito), visa normalmente evitar o surgimento de uma situação de confiança digna de tutela em certo tipo de situações, alargando o âmbito do risco de frustração de expectativas que cada uma das partes terá de suportar. Ela limita-se pois a atuar imediatamente sobre o pressuposto da responsabilidade, eliminando-o.” ^[105]

Dessa forma, para essa corrente a distinção entre os institutos fica nítida, exigindo do aplicador do direito que selecione, no caso concreto, a melhor norma a ser aplicada.

4.3 O papel dos precedentes judiciais no direito brasileiro

Antes de se demonstrar o dano de confiança nas alterações jurisprudenciais, é necessário fazer breves anotações do papel dos precedentes judiciais no direito brasileiro.

Para Luis Roberto Barroso: “nos últimos anos, por fatores diversos, a jurisprudência dos tribunais, notadamente do STF, tornou-se elemento fundamental para a estabilidade e harmonia do sistema jurídico.” ^[106]

Isso porque a formação dos precedentes está intimamente ligada a valores essenciais do Estado Democrático, como a fundamentação das decisões, a legitimidade do poder judiciário e a igualdade na aplicação da norma.

Não obstante o direito brasileiro fazer parte da tradição Civil Law, os precedentes estão cada vez mais se solidificando como fonte normativa. O próprio legislador reconhece tal evolução, concedendo ao Judiciário cada vez mais autonomia e poder, fenômeno que se aproxima às características da lei (de regra, obrigatória, geral e inovadora).

De dissídio jurisprudencial, para se admitir recurso, a efeitos vinculantes das súmulas; da força obrigatória da decisão nas ações direitas de inconstitucionalidade à execução imediata da sentença contra a Fazenda Pública, nos casos de fundamentação da decisão fundada em jurisprudência de tribunal superior, a interpretação jurisprudencial está cada vez mais sendo instrumento de criação legítima de expectativas.

Nesse sentido, afirma Barroso, “a ascensão doutrinária e normativa do precedente não o torna imutável. Mas impõe maior deferência e cautela na superação”. Implica dizer que, os tribunais não podem simplesmente reverter, com indiferença às expectativas, uma jurisprudência já consolidada.

A própria noção de consolidação, ou mesmo do conceito de jurisprudência exige a perpetuação de expectativas e do respeito à isonomia, enquanto corolários do princípio democrático.

4.4O dano de confiança e a alteração jurisprudencial lesiva.

Dentre os elementos que formam a obrigação de indenizar, está o dano: a lesão, a diminuição no patrimônio da vítima.

Ao se falar em responsabilidade pela confiança, deve-se ter em mente o conceito de dano de confiança.

O dano de confiança está diretamente ligado à posição adotada pelo lesado por ter agido conforme a expectativa (investimento de confiança). São, por exemplo, as “despesas e outras disposições que efetuou em função da expectativa criada que se tornaram inúteis devido ao comportamento contraditório (danos emergentes, lucros cessantes e eventuais danos morais).^[107]

Sua esfera, de certa forma, acaba se misturando com o dano patrimonial ou extrapatrimonial sofrido pela vítima – não obstante existirem autores que defendam uma nova dimensão do dano.

Carneiro da Frada elenca dois modelos de reparação para a tutela do dano de confiança: a proteção positiva e negativa da confiança.^[108]

A proteção positiva teria o objetivo de garantir ao confiante a situação anterior à alteração da postura pela expectativa criada. Isto é, colocar o sujeito na situação correspondente à que tinha se não tivesse agido motivado pela conduta indutora de confiança.

Para ele, “é então legítimo pugnar-se por uma responsabilidade positiva pela confiança como meio de correção de forma ordinária de proteção da confiança; aí, portanto, onde esta claudica perante exigências indeclináveis de justiça.”^[109]

Já a proteção negativa,atua diante da impossibilidade de se garantir o retorno ao statu quo ante, possuindo um caráter precipuamente indenizatório. Uma responsabilidade que pretende reparar o dano causado, que por sua vez, não ocorreria se o lesado não tivesse adotado determinada conduta.

A natureza jurídica da compensação, afirma o autor luso, pode visar antes de ressarcir o sujeito do dano pela frustração das expectativas que acalentou, concedendo-lheportanto (apenas) uma pretensão dirigida à reparação do prejuízo que ele não teria sofrido se não tivesse confiado”. ^[110]

Dessa forma percebe-se que:

“Juridicamente, com a proteção da confiança não se visa de forma alguma garantir propriamente a confiança no «compromisso» (expresso ou implícito), no sentido de efetivar juridicamente esse compromisso, mas apenas resolver um problema de responsabilidade pelos danos que surgem ou surgiriam da violação de tal compromisso, quando de fato o promissário viesse a sofrer danos com essa violação. Quer dizer, o problema jurídico a resolver é um problema de imputação da responsabilidade por danos – por danos verificados ou por danos iminentes que importa evitar.”^[111]

Nesse ponto Menezes Cordeiro vai concordar com Carneiro da Frada, segundo ele:

“As consequências advenientes da proteção da confiança, podem, em teoria, consistir ou na preservação da posição nela alicerçada, ou num dever de indenizar o qual, por seu turno, ainda poderia atender ao interesse positivo, ou tão só, ao negativo. Em regra, o Direito português exprime a tutela da confiança através da manutenção das vantagens que assistiram ao confiante, caso a sua posição fosse real. Nesse sentido depõe a maioria das disposições específicas e referentes à boa-fé subjetiva, na parte em que esta se reporta à confiança: nos fatos jurídicos, os eventos que contrariem a confiança criada são-lhe inoponíveis e, nas situações reais, considera-se legitimado o aproveitamento do confiante – assim, na aquisição de frutos – ou, até, constituído o direito correspondente – na aquisição tabular ou a herdeiro aparente”. ^[112]

Com isso, deve-se ter em mente quenão se protege a confiança pela simples confiança. A norma não pode ser colocada em duas posições distintas na sistemática da responsabilidade civil. Não há como se ter, ao mesmo tempo, norma e dano.

Implica dizer que a confiança, não se trata de um bem, mas sim de um direito subjetivo, que, ao ser violado, é capaz de causar um dano.

Na jurisprudência pátria é possível encontrar decisões judiciais que concedem indenizações por danos morais em virtude da violação às legítimas expectativas.

"EMENTA: Mandado de Segurança. 2. Acórdão do Tribunal de Contas da União. Prestação de Contas da Empresa Brasileira de Infra-estrutura Aeroportuária - INFRAERO. Emprego Público. Regularização de admissões. 3. Contratações realizadas em conformidade com a legislação vigente à época. Admissões realizadas por processo seletivo sem concurso público, validadas por decisão administrativa e acórdão anterior do TCU. 4. Transcurso de mais de dez anos desde a concessão da liminar no mandado de segurança. 5. Obrigatoriedade da observância do princípio da segurança jurídica enquanto subprincípio do Estado de Direito. Necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente. 6. Princípio da confiança como elemento do princípio da segurança jurídica. Presença de um componente de ética jurídica e sua aplicação nas relações jurídicas de direito público. 7. Concurso de circunstâncias específicas e excepcionais que revelam: a boa fé dos impetrantes; a realização de processo seletivo rigoroso; a observância do regulamento da Infraero, vigente à época da realização do processo seletivo; a existência de controvérsia, à época das contratações, quanto à exigência, nos termos do art. 37 da Constituição, de concurso público no âmbito das empresas públicas e sociedades de economia mista. 8. Circunstâncias que, aliadas ao longo período de tempo transcorrido, afastam a alegada nulidade das contratações dos impetrantes. 9. Mandado de Segurança deferido" (RE22357 DF , Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 26/05/2004, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 05-11-2004 PP-00006 EMENT VOL-02171-01 PP-00043 LEXSTF v. 26, n. 312, 2005, p. 135-148 RTJ VOL 00192-02 PP-00620).

“EMENTA: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO EDUCACIONAL - CURSO DE TURISMO, GESTÃO EM HOTELARIA, TURISMO E LAZER - INFORMAÇÃO EQUIVOCADA - BACHARELADO EM ADMINISTRAÇÃO COM HABILITAÇÃO EM GESTÃO DE HOTELARIA, TURISMO E LAZER - DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO.Uma vez que a instituição de ensino veiculou informação inadequada a respeito do curso ofertado, gerando expectativa ao aluno de que receberia determinado título de bacharel, quando, na verdade, sua formação seria em outra área, deve responder pelos danos materiais e morais daí decorrentes.O valor da indenização por danos morais deve ser fixado com razoabilidade, de modo a servir como compensação à vítima e punição ao responsável, devendo-se evitar, por outro lado, que se converta em fonte de enriquecimento sem causa.” ^[113]

“AÇÃO INDENIZATÓRIA. INSTITUIÇÃO DE ENSINO. VIOLAÇÃO AO DEVER DE INFORMAR. RESPONSABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE AQUISIÇÃO DO TÍTULO DE BACHAREL PRETENDIDO. DANO MORAL CONFIGURADO. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO. CRITÉRIOS. TRANSGRESSÃO CONTRATUAL. MENSALIDADES DEVIDAS. PROVEITO OBTIDO COM O CURSO. RESTITUIÇÃO INTEGRAL. LOCUPLETAMENTO INDEVIDO. LUCROS CESSANTES E DANOS EMERGENTES. NÃO COMPROVAÇÃO. Ausente informação satisfatória acerca do curso ministrado e da formação acadêmica dele decorrente, inequívoca a responsabilidade da instituição de ensino. O simples fato de freqüentar curso de graduação na expectativa de recebimento de determinado título de bacharel sem, contudo, alcançar o objetivo almejado por negligência da instituição de ensino, que omitiu informações relevantes acerca do serviço prestado, torna visível o sofrimento e a angústia. A indenização por dano moral deve ser arbitrada em quantia certa, sem vinculação com o salário mínimo, como decorre do artigo 7º, inciso IV, da Constituição Federal. A fixação do valor indenizatório exige prudente arbítrio do juiz, que deve levar em consideração a gravidade da ofensa e as circunstâncias fáticas, o comportamento e a realidade econômica do ofensor, estipulando um valor suficiente para reparar o mal sofrido, cuidando para não propiciar enriquecimento sem causa, mas, por outro lado, devendo ser um valor capaz de dissuadir à prática de novas ofensas, tendo, assim, um caráter pedagógico. Auferindo o aluno proveito do curso ministrado pela universidade, é incabível a restituição integral das mensalidades pagas, sob pena de locupletamento indevido. Não demonstrados os prejuízos argüidos, incabível a procedência do pedido de lucros cessantes e danos emergentes.” ^[114]

O problema fundamental na chamada alteração jurisprudencial lesiva, reside na constatação de que, o abuso do direito na mudança de posicionamento dos tribunais, leva, antes de um amadurecimento social, um dano de proporções irreversíveis.

Dano esse que, vindo da função jurisdicional, é capaz de colocar em risco a própria estabilidade sistêmica, tamanha gravidade.

Sua relação com a proteção da confiança é íntima, haja vista que o desequilíbrio causado pela alternância dos julgamentos causa insegurança jurídicae incrementa o risco social.

No caso em tela, o dano de confiança chega a ser explícito.

A alternância na posição do Tribunal Superior Eleitoral, incentivada pela constante modificação legislativa, é capaz de causar graves prejuízos, antes mesmo de se mostrar um avanço positivo.

Nas palavras da ministra Nancy Andrighi (voto proferido em 1.3.2012, no julgamento da IN n.º 154.264 – TSE) a alteração do Tribunal Superior Eleitoral, só em 2012, atinge diretamente cerca de 21.000 (vinte e um mil) registro de desaprovação de contas, consignados no cadastro da Justiça Eleitoral.

Levando-se em consideração todo os preparativos de escolha de candidatos – das convenções partidárias, aos acordos das coligações, a alteração abrupta no posicionamento da jurisprudência eleitoral atinge, indiretamente, proporções gigantescas.

São acordos feitos e desfeitos, diretrizes e ações, elaboradas e desmanteladas em cada voto divergente do Tribunal Superior Eleitoral.

É notório que desde a vontade do próprio candidato, como a relação dele com os demais filiados ao partido político, leva em consideração sua capacidade eleitoral passiva, o pleno exercício dos direitos políticos, o que envolve a quitação eleitoral.

Quem era escolhido como líder, com candidato, passou a não ser, depois voltou a ser, depois deixou de sê-lo novamente.

Ponto relevante, é o fato de que, assim como na confiança, para se reconhecer a alteração da jurisprudência como prejudicial, deve-se levar em consideração o elemento tempo e as expectativas que foram criadas nos cidadãos.

Imagine, portanto, que pretenso candidato eleito em 2010, e no gozo demandato eletivo – com suas contas de campanha apresentadas e rejeitadas, mas, sem a anotação de ausência de quitação eleitoral – tentasse se eleger em outro cargo em 2012. Com a necessidade de aprovação das contas de campanha, seria manifestamente impossível, por ausência de condição de elegibilidade.

É de se causar espanto que um mesmo órgão, que havia atestado a legitimidade de um mandatário, em apenas dois anos, conclua completamente o oposto na análise de um mesmo caso concreto.

Frisa-se, em apenas  dois anos  uma mesma situação

Vale frisar que não é novo, na própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o reconhecimento de que decisões judiciais, ainda que corretas e constitucionais, podem ser mais danosas do que benéficas.

Tanto é verdade quese adota no Brasil a possibilidade de modulação dos efeitos da ADIn. O que, inclusive, foi proposto pela Ministra Nancy Andighi, no caso das prestações de contas eleitorais.

É como afirma Luís Roberto Barroso:

“A proteção da confiança ou das expectativas legítimas, assim como a boa-fé, são princípios que se dirigem, primariamente, à Administração Pública e ao Poder Judiciário. Compete a tais órgãos aplicar o direito aos casos concretos e, nesse ofício, devem atuar com certa constância e previsibilidade, já que lhes cabe preservar a ordem jurídica existente e assegurar a isonomia perante a lei. Nem mesmo o legislador poderá ser totalmente indiferente a tais princípios constitucionais. Embora lhe caiba justamente inovar na ordem jurídica, modificando o direito aplicável, em determinadas circunstâncias, quando seja possível caracterizar a legítima expectativa do cidadão diante, e.g., da longa permanência no tempo de determinada disciplina jurídica, a proteção da confiança poderá gerar o direito dos particulares a um regime de transição razoável”. ^[115]

É o posicionamento do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. INTEGRAL OPONIBILIDADE DESSE ATO ESTATAL AO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. CONSEQÜENTE IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSTITUIÇÃO, NA VIA ADMINISTRATIVA, DA AUTORIDADE DA COISA JULGADA. EXISTÊNCIA, AINDA, NO CASO, DE OUTRO FUNDAMENTO CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTE: O PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. A BOA-FÉ E A PROTEÇÃO DA CONFIANÇA COMO PROJEÇÕES ESPECÍFICAS DO POSTULADO DA SEGURANÇA JURÍDICA. MAGISTÉRIO DA DOUTRINA. SITUAÇÃO DE FATO – JÁ CONSOLIDADA NO PASSADO – QUE DEVE SER MANTIDA EM RESPEITO À BOA-FÉ E À CONFIANÇA DO ADMINISTRADO, INCLUSIVE DO SERVIDOR PÚBLICO. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM TAL CONTEXTO, DAS SITUAÇÕES CONSTITUÍDAS NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRECEDENTES. DELIBERAÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO QUE IMPLICA SUPRESSÃO DE PARCELA DOS PROVENTOS DO SERVIDOR PÚBLICO. CARÁTER ESSENCIALMENTE ALIMENTAR DO ESTIPÊNDIO FUNCIONAL. PRECEDENTES. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

- O Tribunal de Contas da União não dispõe, constitucionalmente, de poder para rever decisão judicial   transitada em julgado (RTJ   193/556-557) nem para determinar a suspensão de benefícios garantidos por sentença revestida da autoridade da coisa julgada (RTJ 194/594), ainda que o direito reconhecido pelo Poder Judiciário não tenha o beneplácito da jurisprudência prevalecente no âmbito do Supremo Tribunal Federal, pois a “res judicata” em matéria civil só pode ser   legitimamente desconstituída mediante ação rescisória. Precedentes.

- Os postulados da segurança jurídica, da boa-fé objetiva e da proteção da confiança, enquanto expressões do Estado Democrático de Direito, mostram-se impregnados de elevado conteúdo ético, social e jurídico, projetando-se sobre as relações jurídicas, mesmo as de direito público (RTJ 191/922, Rel. p/ o acórdão Min. GILMAR MENDES), em ordem a viabilizar a incidência desses mesmos princípios sobre comportamentos de qualquer dos Poderes ou órgãos do Estado (os Tribunais de Contas, inclusive), para que se preservem, desse modo, situações administrativas já consolidadas no passado.

- A fluência de longo período de tempo – percepção, no caso, há mais de 16 (dezesseis) anos, de vantagem pecuniária garantida por decisão transitada em julgado – culmina por consolidar justas expectativas no espírito do administrado e, também, por incutir, nele, a confiança da plena regularidade dos atos estatais praticados, não se justificando – ante a aparência de direito que legitimamente resulta de tais circunstâncias – a ruptura abrupta da situação de estabilidade em que se mantinham, até então, as relações de direito público entre o agente estatal, de um lado, e o Poder Público, de outro. Doutrina. Precedentes.(MS 27.962 MC/DF. Relator: Ministro Celso de Mello. Julgado em 24 de abril de 2009).

Do mesmo modo é o entendimento do Superior Tribuna de Justiça:

“Na avaliação da nulidade do ato administrativo é necessário temperar a rigidez do princípio da legalidade, para que ele se coloque em harmonia com os princípios da estabilidade das relações jurídicas, da boa-fé e outros valores essenciais à perpetuação do Estado de Direito” ( STJ, DJU 16.set.1991, REsp 6518/RJ, Rel. Min. Gomes de Barros).

O raciocínio é simples: se é o Poder Judiciário é o responsável por dizer o direito, e estando mo Supremo Tribunal Federal em seu ápice, a modificação do entendimento dessa Corte modifica o próprio direito.

Levando-se em consideração que a Constituição preocupou-se em limitar a alteração legislativa, em face à segurança jurídica, pelas mesmas razões, a Suprema Corte brasileira deveria preocupar-se com cuidados semelhantes.^[116]

Contudo, não se defendea imutabilidade e o engessamento jurisprudencial, pelo contrário, defende-se o constante e progressivo avanço das decisões, mas também, a adoção de critérios menos lesivos, nos casos de alterações abruptas. Isso nada mais é do que a aplicação da vedação do abuso do direito a um órgãoque integra o Poder Judiciário.

4.5A rotatividade na composição do TSE e a responsabilidade do órgão VS.responsabilidade pessoal.

A Justiça Eleitoral, dentre as justiças especializadas, possui uma particularidade curiosa, é um órgão que não detém uma composição de magistrados fixos. Em outras palavras, as cortes e juízes eleitorais são compostas por magistrados de outros órgãos, que exercem, momentaneamente, a judicatura eleitoral.

Na primeira instância a tarefa é declinada aos Juízes de Direito, integrantes da jurisdição comum estadual, cuja tarefa, cumulativa, é de administrar e exercer a jurisdição eleitoral.

Nas segundas e terceiras instâncias a composição é ainda mais curiosa.Segundo o art. 119 da Constituição da República de 1988:

O Tribunal Superior Eleitoral compor-se-á, no mínimo, de sete membros, escolhidos:

 I - mediante eleição, pelo voto secreto:

 a) três juízes dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal;

b) dois juízes dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justiça;

II - por nomeação do Presidente da República, dois juízes dentre seis advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Supremo Tribunal Federal.

Do mesmo modo, o art. 120 da CR/88, disciplina que:

 Haverá um Tribunal Regional Eleitoral na Capital de cada Estado e no Distrito Federal.

§ 1º - Os Tribunais Regionais Eleitorais compor-se-ão:

I - mediante eleição, pelo voto secreto:

a) de dois juízes dentre os desembargadores do Tribunal de Justiça;

b) de dois juízes, dentre juízes de direito, escolhidos pelo Tribunal de Justiça;

II - de um juiz do Tribunal Regional Federal com sede na Capital do Estado ou no Distrito Federal, ou, não havendo, de juiz federal, escolhido, em qualquer caso, pelo Tribunal Regional Federal respectivo;

III - por nomeação, pelo Presidente da República, de dois juízes dentre seis advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Tribunal de Justiça.

Ou seja, a jurisdição eleitoral é composta por um mix de juízes, de diferentes classes e diferentes experiências.

Pois bem, se por um lado a troca de experiências é salutar – sobretudo para manter o caráter apolítico do tribunal – por outro a inexperiência e a rotatividade acaba por prejudicar o avanço da prática dos tribunais eleitorais (que, diga-se de passagem, louvável é a atuação do corpo de servidores públicos da justiça eleitoral).

Determina o art. 121, § 2º, da CR/88 (norma essa que é repetida no art. 2º do Regimento Interno do TSE e art. 14 do Código Eleitoral), ainda, que “os juízes dos tribunais eleitorais, salvo motivo justificado, servirão por dois anos, no mínimo, e nunca por mais de dois biênios consecutivos, sendo os substitutos escolhidos na mesma ocasião e pelo mesmo processo, em número igual para cada categoria”.

Ou seja, dois biênios é o prazo máximo para um magistrado ocupar a cadeira eleitoral, se ambientar com a disciplina, desenvolver seus conceitos pessoais, e deixar a sua marca nos feitos eleitorais.

O Tribunal Superior Eleitoral, nesses últimos biênios, praticamente mudou todos os anos a sua composição, fazendo com que temas polêmicos, com julgamentos apertados, fossem revistos, alguns até alterados.

É em especial o caso das prestações de contas eleitorais.

Em 2011 o TSE, em votação apertada, mantinha o posicionamento de que bastava a apresentação das contas de campanha para determinado candidato estar quite com a Justiça Eleitoral.

Com a nova composição da Corte eleitoral, no dia 1º de março de 2011, por apenas um voto de diferença, o TSE reverteu completamente o posicionamento e passou a exigir a aprovação de contas de campanha.

Desde então os Tribunais Regionais Eleitorais adotaram o novo posicionamento, alguns determinando, inclusive, a anotação nos registros eleitorais do candidato “conta-suja”.

Após a reviravolta de posicionamento, uma enxurrada de pedidos de reconsideração foram protocolados no TSE, ao todo 14 (catorze) partidos (PMDB, PSDB, DEM, PTB, PR, PSB, PP, PSD, PRTB, PV, PCdoB, PRP e PPS), foram diretamente atingidos, visto que faltavam pouco mais de 1 (um) ano para o início das eleições.

O julgamento dos pedidos de reconsideração foi iniciado, tendo votado pela rejeição do pedido os ministros Marco Aurélio, Nancy Andrighi e Cármen Lúcia. Votaram a favor os Ministros Henrique Neves, Gilson Dipp e Arnaldo Versiani.

O julgamento foi interrompido por um pedido de vista do José Antonio Dias Toffoli e terminou novamente empatado. Após analisar detidamente o processo o Toffoli apresentou seu voto, a favor da revogação, e acabou por mudar novamente, em tão curto período de tempo, o entendimento da corte superior eleitoral brasileira.

Como visto, o fenômeno da rotatividade dos magistrados na Justiça Eleitoral relaciona-se diretamente com a alternância no entendimento dos conceitos jurídicos a serem empregados nas lides.

Dessa forma, a troca de magistrados eleitorais acaba guardando relação íntima com a proteção da confiança, na medida em que o comportamento dos tribunais é fonte legitimadora de expectativas.

E isso se dá por uma razão muito simples, seres distintos podem possuir pontos de vista diferentes de fatos semelhantes. É o que preconiza a Constituição a buscar garantir o livre convencimento motivado do juiz.

Mas, a indagação que fica é: essa rotatividade pessoal, dos membros da corte superior eleitoral, é argumento razoável para se aceitar a alteração jurisprudencial lesiva?

A resposta a essa provocação pode estar na noção de responsabilidade do órgão público perante a sociedade.

O Estado, enquanto pessoa jurídica, é responsável independentemente de culpa, pelos danos que seus agentes causarem. Muitas teorias tentaram justificar essa assertiva (Teoria do Mandato, Teoria do Quase Mandato, Teoria da Representação etc.), mas a que, majoritariamente,  se adota hoje é a Teoria do Órgãoou Teoria da Imputação.

De origem germânica, a Teoria do Órgão, cunhada porOtto Gierke,  defende que a relação jurídica entre o Estado e o agente decorre de uma imputação legal (e não de contrato ou de representação). A vontade do agente não se distingue da vontade do Estado, sendo uma coisa sóna relação com os indivíduos.

Pois bem, no trato das expectativas, não se parece plausível aceitar o argumento de que a modificação pessoal dos magistrados eleitorais, justificaria a alteração abrupta e descriteriosa  de posicionamentos já consolidados anteriormente.

Isso porque os comportamentos externados pelos Tribunais Eleitorais não refletem a vontade individual de cada um de seus membros, mas sim o resultado de um debate coletivo de ideias.

O entendimento que prevalece não é o do relator, o do revisor ou dos vogais, mas sim do próprio tribunal.Em outros termos, o comportamento prévio que gera e legitima expectativas, decorre do próprio órgão, que deve ser responsável o suficiente por suas condutas, independentemente de quem componha suas cadeiras.

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5 ANÁLISE DAS CONDUTAS ADOTADAS PELO TRIBUNAL SUPERIORELEITORAL EM FACE À PROTEÇÃO DA CONFIANÇA

Dentre os modelos de responsabilização demonstrados, é possível extrair conclusões para analisar o comportamento do Tribunal Superior Eleitoral em face o princípio da proteção da confiança.

É certo que a observância dos princípios constitucionais, e dentre eles o da moralidade, está dentre os elementos que integram o chamado interesse público primário. De igual modo, os princípios da confiança e segurança jurídica, também integram o núcleo objetivo da sociedade.

No atual paradigma de Estado de Direito, não pode ser aceito a imposição da moralidade a qualquer custo. Muitos já tentaram, e muitas vidas se foram em prol da moralidade impositiva.

A Constituição, ao elencar a proteção da confiança como elemento fundamental do princípio democrático, assim o fez para que, na busca da moralidade administrativa, se respeite os direitos dos cidadãos, ainda que em minoria.

A Confiança vai atuar como limite ao abuso do poder estatal, como direito fundamental de primeira geração, garantindo ao jurisdicionado a manutenção do estado latente de confiança.

Não há, a rigor, um conflito insuperável entre o combate da corrupção e os interesses dos cidadãos em particular, o que deve ser pensado é a incidência harmônica de ambos os princípios.

Nesse viés, seja pelo sistema de responsabilidade delitual, seja pela terceira via, não há dúvida de que as legítimas expectativas, criadas pelo comportamento reiterado da Corte eleitoral, merecem ser protegidas.

Ora, em 2004 exigia-se a apresentação das contas, em 2008, a aprovação das contas, em 2009, volta-se a apresentação das contas, em 2012 novamente a aprovação das contas, ainda 2012, e após uma proposição legislativa, torna-se a exigir apenas a apresentação das contas.

O que será em 2013, quando novamente se alterar a composição do TSE?

Pelo conjunto normativo vigente no Brasil, é possível superar o argumento de que alterações, não obstante inconvenientes, são válidas. O fundamento reside exatamente na responsabilidade pela confiança.

Na incidência de deveres de proteção às legítimas expectativas, encontra-se a justificação racional para limitar, ou ao menos exigir critérios, à constante e irracional alteração nesse posicionamento do TSE.

Em suma, pode-se verificar aqui todos os requisitos exigidos pela teoria da confiança:  a) conduta prévia, justificada, geradora de expectativas; b) investimento de confiança; e c) o comportamento contraditório.

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6 CONCLUSÃO

A proteção da confiança é norma que está inserida dentre os institutos que compõe o estado democrático de direito. Seu respeito traduz-se, para além da mera obrigação legal, verdadeiro respeito à integridade sistêmica e a vida harmônica em sociedade.

Vislumbra-se hoje verdadeira teoria da confiança, presente em todos os ramos do conhecimento. No direito, fala-se em responsabilidade por quebra da confiança, isto é, obrigação civil de respeito às legítimas expectativas.

Não existente hoje consonância doutrinária sob qual o modelo de responsabilidade civil se aplicaria à teoria da confiança, se pela responsabilidade civil contratual, delitual ou terceira via.

De qualquer forma, não existem dúvidas de que as legítimas expectativas devem ser tuteladas, sob pena de instabilidade sistêmica. Em qualquer caso requisitos para sua constituição merecem ser preenchidos: criação e legitimação das expectativas, investimento de confiança e dano de confiança.

O poder judiciário, e em especial o Tribunal Superior Eleitoral, está inserido dentre os órgãos que, por sua atividade, criam e legitimam expectativas. Reconhece aqui, que não existem poderes absolutos, e que todos os órgãos e poderes do estado estão submetidos ao bloco de constitucionalidade de 1988.

 No caso das prestações de contas eleitorais, o Tribunal Superior Eleitoral comete ilegalidade e inconstitucionalidade ao não respeitar as legítimas expectativas criadas por sua própria atividade jurisdicional.

Não se defende o engessamento jurisprudencial, contudo a alternância reiterada, em curto lapso de tempo, pode ser entendida como alteração jurisprudência lesiva, exigindo a aplicação da norma de confiança.

Isto é, a mudança abrupta de posicionamentos é limitada pela justa expectativa dos jurisdicionados.

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Notas

^[1] A título ilustrativo: Na psicanálise ressaltam-se os trabalhos de Carla de Abreu Machado Derzi e Margit E. Oswald., Michael Balin, Donald Woods Winnicott etc.. Na sociologia, dentre a vasta bibliografia encontrada, a confiança é tratada com mais ênfase por Niklas Luhmann, Antony Giddens, Bernard Barber, Russell Hardin, Samuel Eisenstadt, Louis Roniger, Diego Gambetta, Francis Fukuyama, Alain Peyrefitte, Adam Seligman, Karen Cook, David Messick, Toshio Yamagichi, Tom Tyler, José Luiz Ratton Jr., Jorge Ventura de Morais etc.. Na filosofia Karl-Otto Apel, Castanheira Neves, Heinrich Henkel, Arutr Kaufman, Francois Ost Cícero, Hugo Grotius, Jürgen Habermas, Stephan Kirste dentre outros. E no direito, também com muitos autores, aponta-se Claus-Wilhelm Canaris, Karl Larenz, Antôinio Menezes Cordeiro, Manuel Carneiro da Frada, Baptista Machado, Judith Martins Costa, Sylvia Calmes, Claudia Lima Marques, Ricardo Luiz Lorenzetti, Miriam de Abreu Machado e Campos, Misabel de Abreu Machado Derzi dentre outros.

^[2] CARNEIRO DA FRADA, Manuel A. Teoria da confiança e responsabilidade civil.Op. Cit. p. 91

^[3]BENTES, Fábio Gomes Morand. O Poder Preditivo do Índice de Confiança do Consumidor no Brasil: Uma Análise Através de Vetores Autoregressivos. Rio de Janeiro: Faculdades Ibimec: 2006

^[4] Para Figueiredo “As manifestações clínicas mais evidentes da desconfiança em todos esses indivíduos (neuróticos, borderline e esquizóides) são, além das fantasias paranóicas mais óbvias (mas nem sempre manifestas), as inibições severas, a frigidez, a impotência, a ejaculação precoce, a impulsividade e também a insônia crônica, pois tais pacientes têm grandes dificuldades de entrega despreocupada e relaxada ao bem-estar indefeso do sono.” Em FIGUEIREDO, Luís Claudio. Confiança: a experiência de confiar na clínica psicanalítica e no plano da cultura. Rev. bras. psicanál, set. 2007, vol.41, no.3, p.69-87. ISSN 0486-641X.

^[5]BLASCOA, Pablo González. Medicina e Pessoa Humana. Disponível em http://www.hottopos.com/mirand2/medicina.htm, acesso em 22.9.2009.

^[6] Por agora limitar-se-á ao papel publicitário que a confiança desempenha, pois seu aspecto jurídico exigirá uma parcela fundamental desta pesquisa.

^[7] MARQUES, Rodrigo. Confiança, Risco e Uso da Internet: Um Estudo Qualitativo. Rio de Janeiro: Universidade Federal do Rio de Janeiro, 2007.

^[8] Apesar de Luhmann aceitar a troca de informações entre eles.

^[9] LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Edições Tempo Brasileiro, 1983, p. 45.

^[10] NEVES, Clarissa Eckert Baeta. NEVES, Fabrício Monteiro. O que há de complexo no mundo complexo? Niklas Luhmann e a Teoria dos Sistemas Sociais. Sociologias, Porto Alegre, ano 8, nº 15, jan/jun 2006, p. 182-207.

^[11]Idem. Ibidem. p. 45. Cfr. Também em NEVES; NEVES. 2006 Op. Cit. p. 10: “O tema da complexidade foi tratado por Luhmann em várias obras, recebendo um aprimoramento metodológico coerente com sua teoria dos sistemas autopoiéticos operacionalmente fechados, funcionalmente diferenciados. Desde uma concepção de complexidade com relação ao seu objeto de análise – mundo –, como a totalidade de todos os acontecimentos (do mundo), até uma concepção epistemo-metodológica elaborada e aprofundada nos seus textos teóricos, quando passa a conceber a complexidade como um conceito de observação e descrição, ou seja, contando com a necessidade da presença de um observador que observa a complexidade: o observador de segunda ordem” p.10.

^[12]GRECO, Luís. Introdução à dogmática funcionalista do delito. Revista Jurídica, n.° 272, p. 35-63, Junho 2000. Acrescenta Luís Greco: ““As possibilidades do agir humano são inúmeras, e aumentam com o grau de complexidade da sociedade em questão. O homem não está só, mas interage, e ao tomar consciência da presença dos outros, surge um “elemento de perturbação”: não se sabe ao certo o que esperar do outro, nem tampouco o que o outro espera de nós. Este conceito, o de expectativa, desempenha um valor central na teoria de Luhmann: são as expectativas e as expectativas de expectativas que orientam o agir e o interagir dos homens em sociedade, reduzindo a complexidade, tornando a vida mais previsível e menos insegura.  E é justamente para assegurar estas expectativas, mesmo a despeito de não serem elas sempre satisfeitas, que surgem os sistemas sociais. Eles fornecem aos homens modelos de conduta, indicando-lhes que expectativas podem ter em face dos outros”.

^[13] Luhmann vai dizer: “O sistema opera de maneira seletiva, tanto no plano das estruturas como no dos processos: sempre há outras possibilidades que se possam selecionar quando se busca uma ordem. Justamente porque o sistema seleciona uma ordem, ele mesmo se torna complexo, já que se obriga a fazer uma seleção da relação entre seus elementos”. LUHMANN, Rechtssoziologie, 3. ed., Opladen, 1987, p. 43, apud  GRECO, Luís. Sobre o Chamado Direito Penal do Inimigo. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VI, Nº 7 - Dezembro de 2005 pags. 211-247. Nota de rodapé 25.

^[14] LUHMANN, Niklas. Confianza. Op. Cit. p. 39

^[15] LUHMANN, Niklas. Confianza. Op. Cit p. 5. No mesmo sentido Karl Larenz afirma: “O ordenamento jurídico protege a confiança suscitada pelo comportamento do outro e não tem mais remédio que protegê-la, porque poder confiar (...) é condição fundamental para uma pacífica vida coletiva e uma conduta de cooperação entre os homens e, portanto, da paz jurídica.” (LARENZ, Karl. Derecho Justo – Fundamentos de Ética Jurídica. Madri. Civitas, 1985, p. 91. Citado pelo Min. Gilmar Mendes, na relatoria do julgamento do paradigmático MS 24.268, DJ 5.2.2004)

^[16] LUHMANN, Niklas. Confianza. Op. Cit. p. 11

^[17] O sistema está inserido no mundo, mas o mundo é muito mais complexo que o sistema, nesse sentido o sistema possui menos possibilidades e menos variedade que o mundo. Por isso o sistema reduz complexidade, porque ele, com sua informação (que não é total), interpreta seletivamente o mundo, ou seja, já promove uma redução de complexidade

^[18] Tratar-se-á especificamente desse ponto ao longo do texto. Nas palavras de Luhmann: ““O comportamento de um indivíduo sempre entrega mais informação sobre si mesmo do que pode conciliar com seu ideal e mais do que conscientemente deseja comunicar. Deste modo sua aparência, por si só, supõe alguma confiança mínima, a confiança de que não será mal interpretado, mas que será aceito de uma maneira geral como o deseja parecer. Há pessoas que experimentam este pré-requisito da confiança a tal extremo que inclusive tem dificuldade de estar – e muito menos de fazer algo – frente a outra pessoa.” LUHMANN, Niklas. Confianza. Op. Cit. p. 57.

^[19] Misabel Derzi: “Do ponto de vista da confiança, a reflexividade do processo nos leva a uma autonomização, pois falamos ,então, em confiança na confiança. Isso se dá em razão de que as técnicas reflexivas permitem aumentar e estender mais a complexidade do sistema e, de certa forma, conscientizar ou “controlar” a qualidade da extensão e, com isso, do risco. A aprendizagem também se converte em aprendizagem da aprendizagem, pois aprendemos a ensinar e a compreender, criamos escolas eu a isso se ajustam e criamos disciplinas reflexivas como a epistemologia, a lógica e a metodologia. Também em relação às estrutura das leis, não nos bastam as leis materiais, cercamos as inovações (por serem um rompimento com o passado e a velha e boa lei) de reflexividade: as normas, ou sobre como fazer outras normas, em especial, constitucionalizamos ‘processo que regula o procedimento e proporciona uma pré-seleção abstratas de normas legais permitidas (LUHMANN, Niklas. Confianza. Op. Cit. p. 114-115). ^[19] DERZI, Misabel. Modificações da Jurisprudência no Direito Tributário. Op. Cit. p. 333

^[20] LUHMANN, Niklas. Confianza. Op. Cit. p. 53

^[21] LUHMANN, Niklas. Confianza. Op. Cit. p. 120.

^[22] LUHMANN, Niklas. Confianza. Op. Cit. p. 26.

^[23] Citado por Antony Giddens: Apesar da não unanimidade de pensamentos entre esses dois autores. Para Giddens não existira essa diferença entre confiança e crença, a confiança seria uma tipo de crença. Cfr. GIDDENS, Antony. As conseqüências da modernidade. 2a ed. São Paulo: UNESP, 1991 p. 39 e ss.: “A abordagem de Luhmann é importante e dirige nossa atenção para várias discriminações conceituais que devem ser feitas na compreensão da confiança. Não acho, contudo, que podemos nos satisfazer com os detalhes de sua conceitualização. Ele seguramente está certo em distinguir entre confiança e crença, e entre risco e perigo, bem como em afirmar que todos estes estão de alguma maneira intimamente ligados entre si. Mas é inútil vincular a noção de confiança a circunstâncias específicas em que os indivíduos contemplam conscientemente cursos alternativos de ação. A confiança é geralmente muito mais um estado contínuo do que isto implica. Ela é, como devo sugerir adiante, um tipo específico de crença em vez de algo diferente dela. Observações análogas se aplicam ao risco e ao perigo. Não concordo com a afirmação de Luhmann de que "se você se abstém de agir você não corre risco"29 — em outras palavras, nada aventurado, nada (potencialmente) perdido. A inação é freqüentemente arriscada, e há certos riscos que todos nós temos que enfrentar quer gostemos ou não, tais como os riscos de catástrofe ecológica ou guerra nuclear. Além disso, não há conexão intrínseca entre crença e perigo, mesmo como Luhmann os define. O perigo existe em circunstâncias de risco e é na verdade relevante para a definição do que é risco — os riscos que envolvem atravessar o Atlântico num pequeno bote, por exemplo, são consideravelmente maiores do que se a viagem for feita num grande transatlântico devido à variação contida no elemento de perigo”.

^[24] GIDDENS, Anthony. As conseqüências da modernidade.Op. Cit. p. 39

^[25] LUHMANN, Niklas. Confianza. Op. Cit. p.40

^[26] Cfr. Marcelo Cattoni: “O Direito democraticamente produzido seria um meio de integração social que poderia controlar os riscos de dissenso, garantindo a estabilização de expectativas de comportamento e, a um só tempo, produzindo legitimidade, de tal forma que os destinatários das normas jurídicas (sujeitos privados), fossem os seus autores (cidadãos), sobre o pano de fundo de uma crescente distinção e autonomização da antiga esfera normativa ontologizada em um acentuado processo de diferenciação social”. OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni. Argumentação Jurídica e Decisionismo. Em  Crise e Desafios da Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2003 p. 530)

^[27] Nessa ótica Menezes Cordeiro vai concluir que: O Direito “funciona como fonte primordial de confiança”^[27]. E Mizabel Derzi vai mais além: “A segunda pré condição para se outorgar confiança, segundo Niklas Luhmann, são estruturas motivadoras como as leis, que permitem o desenvolvimento da confiança, porque estabilizam as expectativas, tornando-as sancionáveis. Entretanto, nos sistemas sociais mais diferenciados e complexos, a lei e a confiança não mais coincidirão internamente, pois se poderá falar, acrescentamos nós, da proteção da confiança mesmo em face de atos ilícitos”. DERZI, Misabel. Modificações da Jurisprudência no Direito Tributário. Op. Cit. p. 331. Também refletindo sobre a teoria de Luhmann, Baptista Machado vai dizer que: “Dir-se-ia, portanto, que o direito tutela e cria uma rede suficientemente complexa de agregação de expectativas e de orientações de ação. O que, por seu turno, permite múltiplas orientações de ação com forte probabilidade de realização efetiva, assim como a elaboração da experiência humano-social dentro de certos quadros e a expressão de um discurso intersubjetivamente vinculante que, viabilizando o enquadramento dos conflitos e o controle das decisões, institui uma ordem de si mesmo apta a desaconselhar a opção pelo recuso à força”. MACHADO Baptista. João Baptista Machado – Obra Dispersa: Tutela da Confiança e “Venire Contra Factum Proprium”. Braga: Scientia Iuridica, 1991. p. 346.

^[28] DERZI, Misabel. Modificações da Jurisprudência no Direito Tributário. Op. Cit. p. 336.

^[29] “A linguagem é o medium universal em que se realiza a própria compreensão” em GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. 3ed. Petrópolis: Vozes, 1998 p. 566. Wittgenstein vai dizer que “os limites da minha linguagem são os limites do meu mundo” . No mesmo sentido, para Habermas, “um sujeito, por princípio, só pode realizar os atos cuja intenção ele pode descrever”, pois, “as fronteiras da ação são [...] definidas pelas fronteiras da linguagem” . Para concluir, em Heidegger, fica claro que “a linguagem é a casa do ser.

^[30] GADAMER, Verdad  y Método.Salamanca: Sígueme: 1977. p. 467.

^[31] APEL, Karl-Otto. Ética e Responsabilidade: O problema da passagem para a moral pós-convencional. Ed. Instituto Piaget. 1988. p. 149: É o que demonstra Apel: “Mas a suposição costumeira de Descartes da possibilidade de um distanciamento do mundo em princípio solitário é insustentável. Nada contra a experiência do pensamento da «dúvida metódica» cartesiana! Mas mesmo a mais solitária e radical reflexão deverá pressupor enquanto pensamento com uma reivindicação de legitimidade intersubjetiva a linguagem e por conseguinte uma comunidade de comunicação.”

^[32] CAVALCANTE, Alberto Rocha. A Racionalidade Comunicativa de Jürgen Habermas. Revista Educação e Filosofia. Vol. 15, n.º 29, jan/jun. 2001. Páginas 225-257. p. 244.

^[33] Pode-se ilustrar a existência de fatos pressupostos à atividade argumentativa com o exemplo de Wittgenstein: Um homem ao olhar um objeto no mundo, e para isso ele pressupõe seus olhos, mas ele não consegue ver os olhos. Assim os olhos seriam condição de possibilidade para ver um objeto no mundo (O mesmo raciocínio foi usado por  São tomas de Aquino, na Suma Teológica, Questão II, para provar que Deus existe).

^[34] HERRERO, Francisco Javier e NIQUET, Marcel. Ética do discurso, novos desenvolvimentos e aplicações. Loyola, São Paulo: 2004. p.8 e ss.

^[35] O conceito de transcendental, como condição de possibilidade, é kantiano.  Apesar de Habermas e Apel se pautarem no conceito de Kant eles possuem uma pretensão de superá-lo. Para eles, Kant entendia que o homem já possuía, a priori, todos os conceitos como categorias mentais. Dentre esses conceitos alguns Kant classificava como normativos, sua forma de validar normas de agir era aplicar a máxima do imperativo categórico – aja de forma que sua conduta possa ser universalizada –. Porém Kant desconsidera a possibilidade de fundamentação racional pela linguagem, fato que antes de qualquer pensamento ou categoria mental, já é necessariamente pressuposto.

^[36] Karl-Otto Apel é um universalista ético e profundo crítico da tradição. Contudo suas críticas partem de um pressuposto meta-linguistico transcendental, no qual o indivíduo não conseguiria negar sem incorrer em auto contradição performativa, por exemplo, nos conceitos de liberdade e igualdade. Assim Apel não aceitará o argumento do relativismo cultural como fundamento de validade de certas práticas sociais entendidas por ele como descriminatórias e violentas, por exemplo, o fato de algumas culturas instrumentalizam a mulher, reduzindo-a a condição de objeto, legitimando tal conduta apenas pelos costumes e tradições religiosas. Cfr. APEL, Karl-Otto. Transformação da filosofia:o apriori da comunidade de comunicação. Op. Cit.

^[37] ““A pragmática transcendental, coerente com a superação da filosofia da consciência e de sua relação sujeito-objeto, parte, para a fundamentação da Ética, do medium linguistico-comunicativo (que de antemão é intersubjetivo) de toda experiência e práxis no mundo da vida e do discurso argumentativo como sua forma reflexiva, e pergunta pelas condições transcendentais de possibilidade necessárias e inobjetáveis do sentido e da validade desse discurso”. HERRERO, Francisco Javier. A Éica do discurso de Karl-Otto Apel: Novos desenvolvimentos e aplicações. Loyola, São Paulo: 2004. p.16.

^[38]Idem, ibidem.

^[39] Por exemplo, na simples proposição “chove”, podemos explicitar o seu elemento performativo implícito na forma: “eu afirmo que chove”. No ato performativo do afirmar está incluído o tipo de relação intersubjetiva que se pretende estabelecer com a proposição: “chove”. Trata-se de uma comunicação orientada para as implicações do ato de afirmar. Essa dupla estrutura de todo ato de fala nos mostra que a comunicação visa essencialmente e originariamente ao entendimento mútuo nos dois níveis, no nível da intersubjetividade e no nível dos objetos de que se fala”. HERRERO, Francisco Javier. A Éica do discurso de Karl-Otto Apel. Op. Cit. p. 18.

^[40] HERRERO, Francisco Javier. A Éica do discurso de Karl-Otto Apel. Op. Cit. p. 18. É como diz Umberto Eco: “A linguagem diz sempre algo mais do que seu inacessível sentido literal, que já se perdeu desde o início da emissão textual". (Umberto Eco, apud, BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição, Saraiva, 1996, p. 01).

^[41] “Por outras palavras: há-de tratar-se de uma «conduta responsável», no sentido de que o seu autor «responde» pela pretensão de autenticidade, de veracidade e de validade que lhe vai ligada nas relações comunicativas interpessoais” MACHADO  Baptista. Tutela da Confiança e “Venire Contra Factum Proprium”. Op. Cit. p.354.

^[42] MACHADO  Baptista. Tutela da Confiança e “Venire Contra Factum Proprium”. Op. Cit. p. 353. Cfr. KÖNDGEN, Johannes. Selbstbindung ohne Vertrag. Tübingen, 1981, p. 280: “Todo agir comunicativo implica uma «autovinculação» (uma exigência de fidelidade à pretensao que lhe é inerente), na medida em que desperta nos outros determinadas expectativas quanto a uma conduta futura). Idem, ibidem.

^[43] CAVALCANTE, Alberto Rocha. A Racionalidade Comunicativa de Jürgen Habermas. Op. Cit. p. 237

^[44] MACHADO  Baptista. João Baptista Machado – Obra Dispersa: Tutela da Confiança e “Venire Contra Factum Proprium”. Braga: Scientia Iuridica, 1991. p. 349

^[45] HABERMAS, Jürgen. Pensamento pós-metafísico. Rio de Janeiro: Ed.Tempo Brasileiro, p. 53.: Assim Jürgen Habermas vai dizer: “O entendimento através da linguagem funciona da seguinte maneira: os participantes da interação unem-se através da validade pretendida de suas ações de fala ou tomam em consideração os dissensos constatados. Através das ações de fala são levantadas pretensões de validade criticáveis, as quais apontam para um reconhecimento intersubjetivo. A oferta condita num ato de fala adquire força obrigatória quando o falante garante, através de sua pretensão de validez, que está em condições de satisfazer essa pretensão, caso seja exigido, empregando o tipo correto de argumentos”

^[46] ““Nunca penso solitariamente. Posso, é claro, pensar solitariamente em minha sala, mas sempre pretendo validade intersubjetiva. Assim, a estrutura de meu pensamento é sempre a estrutura de um discurso realmente argumentativo. Desenvolvi com Habermas a noção de que, sempre que tenho pretensões de validade, tenho de seguir: (a) pretensão de sentido (compartilhamento de sentido com outros — com uma comunidade ilimitada de comunicação), (b) pretensão de sinceridade e, também, (c) pretensão de direito moral”. Em entrevista com Karl-Otto Apel em conferencia no Brasil (USP) durante o mês de outubro de 1990. Por JESUS DE PAULA ASSIS: Disponível em http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0103-40141992000100011&script=sci_arttext. Acessado em 19/5/2008. Parte da entrevista que segue foi publicada no suplemento “Letras”, da Folha de S. Paulo, em 10 de novembro de 1990. Acesso em 25.10.2009. Novamente em APEL, Karl-Otto. Ética e Responsabilidade: O problema da passagem para a moral pós-convencional. Op. Cit. p. 148 e ss.

^[47] MACHADO  Baptista. Tutela da Confiança e “Venire Contra Factum Proprium”. Op. Cit. p. 350

^[48]Idem, ibidem.: Também se encontra em Luhmann o quão frágil seria a ação comunicativa na ausência da confiança e da pretensão de sinceridade:  “Já que toda comunicação, em realidade toda forma perceptível de comportamento, diz algo sobre a pessoa que se está comportando, a comunicação – ainda sendo vista somente por outros – é uma empreitada arriscada que requer algum tipo de segurança. O comportamento de um indivíduo sempre entrega mais informação sobre si mesmo do que pode conciliar com seu ideal e mais do que conscientemente deseja comunicar. Deste modo sua aparência, por si só, supõe alguma confiança mínima, a confiança de que não será mal interpretado mas que será aceitado de uma maneira geral como o deseja parecer. Há pessoas que experimentam este pré-requisito da confiança a tal extremo que inclusive tem dificuldade de estar – e muito menos de fazer algo – frente a outra pessoa.” LUHMANN, Niklas. Confianza. Op. Cit. p. 57.

^[49] CARNEIRO DA FRADA, Manuel A. Teoria da confiança e responsabilidade civil. Op. Cit. p.771.

^[50] FRANCOIS, Ost. O tempo do Direito. Op. Cit. p. 203.

^[51] FRANCOIS, Ost. O tempo do Direito. Op. Cit. p. 203.

^[52] Assim Apel vai dizer:  “Precisamente por causa desta tensão extrema entre as racionalidades desejo começar minha tentativa de ilustrar a dupla função da responsabilidade da parte B da Ética do discurso com relação às coerções objetivas dos três grandes sistemas sociais, com relação com a Política. Pois aqui é possível esclarecer de forma paradigmática a seguinte necessidade da parte B da Ética do discurso: esta, com ética da responsabilidade, tem por um lado, que implementar sua aplicação ao mundo da vida através das coerções objetivas da auto-afirmação estratégica dos sistemas, por que estas coerções estão ligadas com uma dimensão da responsabilidade pelas conseqüências das ações relevantes politicamente, que resultam da afirmação da existência e continuidade dos sistemas sociais de auto-afirmação, inevitável para nós homens. Mas por outro lado, a Ética do discurso, como ética da responsabilidade referida à história nesta parte B, tem que responsabilizar-se também pela legitimação ou crítica das coerções objetivas dos sistemas políticos à luz da idéia regulativa da produção aproximativa, a longo prazo, das relações da formação ideal de consenso no sentido de sua parte A”. APEL, Karl-Otto. Ética do discurso e as coerções sistêmicas da Política, do Direito e da Economia: uma reflexão filosófica sobre o processo de globalização. Em JAVIER HERRERO, Francisco; NIQUET, Marcel. Ética do discurso: novos desenvolvimentos e aplicações. São Paulo: F. Javier Herrero, 2002, p. 218

^[53] APEL, Karl-Otto. Ética do discurso e as coerções sistêmicas da Política, do Direito e da Economia: uma reflexão filosófica sobre o processo de globalização. Op. Cit. p. 219

^[54] MACHADO  Baptista. João Baptista Machado – Obra Dispersa: Tutela da Confiança e “Venire Contra Factum Proprium”. Braga: Scientia Iuridica, 1991. p. 349

^[55] A história jurídica da boa fé é extremamente rica e complexa. Expressamente quanto à Fides, Menezes Cordeiro apresenta uma posição isolada: “O estado das fontes não permite datar, com segurança a gênese do culto da deusa Fides. Mas este, a ser antigo, não pode ser entendido como o culto a uma divindade voltada à proteção de pactos ou acordos, como repetidamente se infere da literatura. Por isso: no início, do ponto de vista jurídico, a fides era elemento aglutinador de relações jurídicas desiguais que não tinham, na sua gênese uma conjunção de vontades. Só progressivamente, numa evolução que, iniciada no séc. IV a.C., terá durado três séculos, a fides deixou de ser vinculo de sujeição e assumiu a representação de uma confiança mútua e igualitária. Seria anômala a existência de uma deusa com sentido diverso do da idéia básica por ela personificada”. Em CORDEIRO, Menezes. Da Boa fé no Direito Privado. Op. Cit., p. 56. 

^[56]DINIZ, Márcio Augusto de Vasconcelos. e ROCHA, Ludiana Carla Braga Façanha. A administração púbica e o princípio da confiança legítima. Disponível em www.buscalegis.ufsc.br /revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/32601/31810 acesso em 21.5.2010.

^[57] LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 4ª ed. Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa: 2005. p 67 Cfr.[BverfGE 89, 92, 11, 64, 72, 13, 261 ,271 ,31 222, 225 e segs.].

^[58] CANOTILHO. J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3.ed. Coimbra: Almedina, 1997. p. 372.

^[59] CANOTILHO. José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3ed. Coimbra: Almedina, 1997. p.346

^[60] Frase utilizada corriqueiramente durante as aulas de Direitos Fundamentais na Universidade de Lisboa.

^[61] BARRETO VON GEHLEN, Gabriel Menna.A eficácia contra particulares dos direitos fundamentais (Drittwirkung) sob enfoque de seus deveres de proteção (Schutzpflichten). Disponível em http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/13171/000598363.pdf?sequence=1. acesso em 9.9.2010. Acompanha esse posicionamento Misabel Derzi e Ingo Wolfgang Sarlet.

^[62] Cfr. Acórdão n.º 245/2009, do Supremo Tribunal  de Justiça, em Portugal, publicado no Diário da república 18.agosto de 2009. No Brasil, a possibilidade de modulação dos efeitos da ADIN é um nítido exemplo da preocupação do Supremo Tribunal Federal, com a segurança jurídica e a proteção da confiança. Miriam de Abreu Machado e Campos acrescenta que: “Entre a intangibilidade das situações e a mutabilidade do direito, existe um lugar para uma ‘concepção gradualista, que pode integrar diferentes seguranças jurídicas’, o apelo ao bom senso deve ser ouvido: nem ao ideal clássico da segurança jurídica ‘a todo preço’, nem a sua negação completa. A proteção da confiança legítima posiciona-se como uma das ‘seguranças jurídicas’ possíveis dessa escala graduada, que tem sido defendida nas jurisprudências alemãs, suíças e da comunidade européia desde o final da segunda guerra mundial”. Acesso pessoal.

^[63] SOUZA, Mariana Almeida de. O princípio da confiança do Direito Constitucional e sua aplicação nos municípios. Disponível emhttp://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis /article/viewFile/15319 /14883. Acesso em 11.9.2010.

^[64] (CANARIS, apud CARNEIRO DA FRADA, Manuel A. Teoria da confiança e responsabilidade civil. Op. Cit., p. 26.

^[65] Cfr.:^[65] COUTO e SILVA, Almiro do. O Princípio da Segurança Jurídica (Proteção à Confiança) no Direito Público Brasileiro e o Direito da Administração Pública de Anular seus Próprios Atos Administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da lei do processo administrativo da União (Lei nº 9.784/99). Revista Eletrônica de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº. 2, abril/maio/junho, 2005. Disponível em www .buscalegis.ufsc.br/rquivos/revista6.pdf acesso em 21.5.2010. CALMES, Sylvia. Du principe de protection de la confiance légitime en droits allemand, communautaire et français, Dalloz, 2000. BAPTISTA, Patrícia. A tutela da confiança legítima como limite ao exercício do poder normativo da administração pública. Revista Eletrônica de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº. 11 julho/agosto/setembro 2007. Cfr. Também. “O princípio da confiança legítima pode ser visto como ampliação do princípio da segurança jurídica ou como um novo princípio autônomo. Independente de que posição se adote, importa explicar sua origem e extensão”. [...] Seguindo esta tendência de aumento dos mecanismos de estabilização das relações é que o princípio da confiança ganha força. No Brasil, o princípio não se encontra expressamente positivado, porém, a discussão no nível acadêmico pode levar à difusão do conceito e ajudar no processo de consolidação na seara administrativa. Ademais, há previsão de decadência contra a Fazenda Pública na Lei do Processo Administrativo Federal que tem sido indicada pela doutrina e jurisprudência com fundamento na confiança”. (Ludiana Carla Braga Façanha Roch, Márcio Augusto de Vasconcelos Diniz. A administração púbica e o princípio da confiança legítima Op. Cit.

^[66] DINIZ, Márcio Augusto de Vasconcelos. e ROCHA, Ludiana Carla Braga Façanha. A administração púbica e o princípio da confiança legítima. Op. Cit. p. 3.

^[67] STJ, 4ª T, Resp 141879/SP, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, v.u., j. 17.03.1998, DJ 22.06.1998, p. 90.

^[68] TJRS, 2ª T., Recurso Inominado 71000703181, rel. Des. Luiz Antônio Alves Capra, v.u., j. 31.08.2005 (Bol. AASP 2458, p. 1.156).

^[69] Exemplos são os órgãos de compensação, o Conselho Nacional de Justiça, as Agências Reguladoras, os Órgãos de fiscalização da Receita Federal etc.

^[70] Justificativa do Grupo de Estudos Interinstitucional e Multidisciplinar: Segurança Jurídica e Estado Democrático de Direito – Proteção da Confiança, Boa-Fé Objetiva e Irretroatividade.

^[71] RE 587.604-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, DJE 17.4.2009.

^[72]CUNHA, Cleverson Renan da; MELO, Marlene Catarina de Oliveira Lopes. A confiança nos relacionamentos interorganizacionais: o campo da Biotecnologia em análise. RAE- eletrônica - v. 5, n. 2, Art. 18, jul./dez. 2006 www.rae.com.br/eletronica.

^[73] Dentre elas ressalta-se JAKOBS e ROXIN. Cfr. JAKOBS, Günther. A Imputação Objetiva no Direito Penal. Trad. André Luís Callegari. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputação objetiva no direito penal. Tradução de Luís Greco. Rio de Janeiro/ São Paulo: Renovar, 2002

^[74] CUNHA, Luiz Alexandre Gonçalves. Confiança, capital social e desenvolvimento territorial – Self reliance, social capital and territorial development R. RA’EGA, Curitiba, n. 4, p. 49-60. 2000. Editora da UFPR p. 49.

^[75] DIAS DO AMARAL, Paulo Adyr. A proteção da confiança legítima, o princípio constitucional da boa-fé e a resistência à tributação. Op. Cit. P.2

^[76] COUTO e SILVA, Almiro do. O Princípio da Segurança Jurídica (Proteção à Confiança) no Direito Público Brasileiro e o Direito da Administração Pública de Anular seus Próprios Atos Administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da lei do processo administrativo da União (Lei nº 9.784/99). Revista Eletrônica de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº. 2, abril/maio/junho, 2005. Disponível em www .buscalegis.ufsc.br/rquivos/revista6.pdf acesso em 21.5.2010 p. 2

^[77] Heleno Taveira Tôrres, em conferência proferida no X Congresso da Associação Brasileira de Direito Tributário – ABRADT. apud DIAS DO AMARAL, Paulo Adyr. A proteção da confiança legítima, o princípio constitucional da boa-fé e a resistência à tributação. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2382, 8 jan. 2010. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/14134>. Acesso em: 20 maio 2010.

^[78] MARTINS-COSTA, Judith. A boa fé no Direito Privado.Op. cit. Pág. 428 e ss.

^[79] PENTEADO, Luciano de Camargo. Figuras parcelares da Boa-fé objetiva e venire contra factum proprium. Em http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/Luciano_venire.doc. Acesso em 9.10.2010.

^[80] MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 2ª ed. São Paulo: RT, 1995, p. 79. no mesmo sentido Fernando Noronha: “A boa-fé objetiva, que está subjacente ao princípio da boa-fé (tanto geral como o contratual), contrapõe-se à boa-fé subjetiva (ou boa-fé crença), que não é mais que uma crença errada, um estado de ignorancia (ainda que, para ser relevante, se exija que seja desculpável) sobre as reais características da situação jurídica que estiver em causa. Na situação de boa-fé subjetiva uma pessoa acredita ser titular de um direito que na realidade não tem, porque só existe na aparência”. Op. Cit. p. 447

^[81] COUTO E SILVA, Clovis Veríssimo do. A Obrigação como Processo. Ed. José Bushatsky. São Paulo: 1976. p. 27 e 28.

^[82] MARTINS-COSTA, Judith. A boa fé no Direito Privado.Op. cit. Pág. 428 e ss.

^[83] Ressalta-se nesse ponto a observação de Carneiro da Frada: O fato de serem deveres que nascem necessariamente com o acordo de vontades, em virtude do princípio da boa fé objetiva, sendo aplicados antes, durante e após o negócio jurídico, não retira das partes a autonomia para afastá-los. O direito de assumir riscos, aventurar-se ou apostar é reconhecidamente válido pelo direito e se insere na dimensão do princípio da autonomia privada, desde que exercida sob os aspectos de existência, validade e eficácia.

^[84] Apesar de Cordeiro ter incluído todas como figuras da boa-fé, Carneiro da Frada, como se verá, não aceita

^[85] CORDEIRO, Menezes. Da Boa fé no Direito Privado. Op. Cit., p. 1234.

^[86] CARNEIRO DA FRADA, Manuel A. Teoria da confiança e responsabilidade civil. Op. Cit., p. 18.

^[87] Apesar de colocar aqui duas correntes, Menezes Cordeiro reconhece uma certa autonomia da confiança, contudo, ainda a coloca, no campo da responsabilidade, como violação à boa-fé.

^[88] CORDEIRO, Menezes. Da Boa fé no Direito Privado. Op. Cit., p. 1238

^[89] CORDEIRO, Menezes. Da Boa fé no Direito Privado. Op. Cit., p. 1244.

^[90] CORDEIRO, Menezes. Da Boa fé no Direito Privado. Op. Cit., p. 1240.

^[91] CORDEIRO, Menezes. Da Boa fé no Direito Privado. Op. Cit., p. 1240.

^[92] MARTINS, Raphael Manhães. O Princípio da Confiança Legítima e o Enunciado N. 362 da IV Jornada de Direito Civil. Em Revista CEJ, Brasília, Ano XII, n. 40, p. 11-19, jan./mar. 2008.

^[93] Fernando Noronha Op. Cit. p. 446.

^[94] CORDEIRO, Menezes. Da Boa fé no Direito Privado. Op. Cit., p. 1241.

^[95] CORDEIRO, Menezes. Da Boa fé no Direito Privado. Op. Cit., p. 1236.

^[96] E acompanhado por ASCENSÃO, José de Oliveira. Cláusulas gerais e segurança jurídica no Código Civil de 2002. Revista Trimestral de Direito Civil, v. 7, n. 28, out.dez. 2006.

^[97] “A Responsabilidade Civil deriva da transgressão de uma norma jurídica pré-existente com a conseqüente imposição ao causador do dano ou de alguém que dele dependa, o dever de indenizar a vítima. Portanto, se toda responsabilidade pressupõe a violação de uma norma jurídica pré-existente, a depender da norma violada, a responsabilidade poderá ser: penal, administrativa, tributária, civil etc. Com relação a responsabilidade civil ela poderá ser contratual ou extracontratual. A responsabilidade extracontratual pressupõe a violação de uma norma legal, e a responsabilização será com base nos arts. 186 e 927 do CC/02”. REsp 788459 / BA -Relator: Ministro Fernando Gonçalves - Órgão Julgador: T4 - Quarta Turma -Data do Julgamento: 08/11/2005)

^[98] No decorrer do texto adentrar-se-á especificamente em cada um deles, no momento basta enumerá-los.

^[99] No mesmo sentido ASCENSÃO, José de Oliveira. Cláusulas gerais e segurança jurídica no Código Civil de 2002. Revista Trimestral de Direito Civil, v. 7, n. 28, out.dez. 2006.

^[100] CARNEIRO DA FRADA, Manuel A. Teoria da confiança e responsabilidade civil. Op. Cit., p. 456.

^[101] CARNEIRO DA FRADA, Manuel A. Teoria da confiança e responsabilidade civil. Op. Cit., p. 454.

^[102] CARNEIRO DA FRADA, Manuel A. Teoria da confiança e responsabilidade civil. Op. Cit., p. 659.

^[103]Idem, ibidem.: “Por outro lado, não se divisa sentido útil no estabelecimento in casu mediante a regra de conduta da boa fé, de um dever de corresponder às expectativas alheias, se desse modo apenas se quer refletir o mérito de proteção de certa confiança à luz de determinados critérios. O fundamento da tutela concedida não estaria senão seguramente naquele dever. Este limitar-se-ia, quando muito, a retratá-lo, de forma redundante e como recurso meramente retórico. Desapareceria na ordem jurídica qualquer relevância ético-material autônoma da regra de conduta de boa fé perante os requisitos de proteção da confiança”. CARNEIRO DA FRADA, Manuel A. Teoria da confiança e responsabilidade civil. Op. Cit., p. 459.

^[104] CARNEIRO DA FRADA, Manuel A. Teoria da confiança e responsabilidade civil. Op. Cit., p. 464-466.

^[105] CARNEIRO DA FRADA, Manuel A. Teoria da confiança e responsabilidade civil. Op. Cit., p. 465.

^[106] BARROSO, Luís Roberto. Op. Cit. P. 12.

^[107] CARNEIRO DA FRADA, Manuel A. Teoria da Confiança e Responsabilidade Civil. Op. Cit. p. 678. Sinteticamente ele vai dizer: “Caso o investimento e confiança não represente senão um ocorrência de fato que se converte em dano pela violação de um dever (de respeitar as expectativas nas quais ele se baseou), desemboca-se numa simples especificação da noção de prejuízo, nada explicando a sua distinção dos pressupostos comuns da responsabilidade civil”. Op. Cit. p 601.

^[108] CARNEIRO DA FRADA, Manuel A. Teoria da Confiança e Responsabilidade Civil. Op. Cit. p. 43 e ss.

^[109] CARNEIRO DA FRADA, Manuel A. Teoria da Confiança e Responsabilidade Civil. Op. Cit. p. 703.

^[110] CARNEIRO DA FRADA, Manuel A. Teoria da Confiança e Responsabilidade Civil. Op. Cit. p. 42.

^[111] MACHADO  Baptista. João. Obra Dispersa: Tutela da Confiança e “Venire Contra Factum Proprium”. Op. Cit. p. 372

^[112] CORDEIRO, Menezes. Da Boa fé no Direito Privado. Op. Cit., p. 1249.

^[113] Acórdão n.º 1.0024.07.786209-2/001, rel. Des. Eduardo Mariné da Cunha, j. 10.12.2009;

^[114] Acórdão n.º 1.0024.06.024803-6/001, Des. Irmar Ferreira Campos, j. 29.03.2007.

^[115] BARROSO, Luiz Roberto. Mudança da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em matéria tributária. Segurança jurídica e modulação dos efeitos temporais das decisões judiciais. Disponível em http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/themes/LRB/pdf/parecer_mudanca_da_jurisprudencia_do_stf. pdf. Acesso em 6.9.2012.

^[116] BARROSO, Luís Roberto. Op. Cit. P. 17.