Da estabilidade da gestante no contrato por prazo determinado

Resumo: O presente trabalho aborda aspectos relevantes acerca do direito trabalhista brasileiro no que concerne a estabilidade da gestante no contrato por prazo determinado. A estabilidade no contrato de trabalho por prazo indeterminado é concedida em determinadas hipóteses, tais como, acidente de trabalho, empregado eleito representante do sindicato ou membro da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA), e, por fim, a gestante, a qual tem direito a 120 dias de licença maternidade e estabilidade do momento da concepção do feto até 5 (cinco) meses após o parto de acordo com a Atos das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) art. 10, II,’’b’’. Porém, conforme julgados, doutrinas e súmulas do TST, as empregadas gestantes que eram contratadas por prazo determinado como, por exemplo, no contrato de experiência, não faziam jus a este direito, visto que ambos, empregador e empregada, já sabiam do ‘’dies ad quem’’ e ‘’dies a quo’’ deste contrato. No entanto, recentemente, o entendimento do TST sobre o assunto foi modificado. O objetivo do trabalho é encontrar justificativas para essa modificação e analisar quais serão os benefícios e os malefícios decorrentes desta.

Palavras-Chave: Direito Trabalhista Brasileiro. Contrato por prazo determinado. Estabilidade. Gestante. Súmula 244 do Tribunal Superior do Trabalho (TST).

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 INTRODUÇÃO

O direito trabalhista brasileiro tem como princípio e base que o contrato de trabalho nasce para viger por prazo indeterminado. No entanto, com o cotidiano, o próprio direito viu-se na necessidade de criar um contrato com um fim prefixado, por exemplo, nos contratos de safra, nos quais os empregados só laboram até o fim da colheita. Diante disso, surgiu, como exceção no direito trabalhista, o contrato por prazo determinado da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, o qual só será válido se houver justificativa prevista em lei.

Com a criação dessa nova modalidade contratual, havia discussões acerca dos direitos devidos a estes trabalhadores, principalmente em relação à estabilidade da gestante durante esse contrato.

A jurisprudência do TST entendia que não caberia à gestante, quando contratada por termo prefixado, nenhuma estabilidade e nem mesmo licença maternidade, visto que empregador e empregada já haviam acordado o fim do contrato trabalhista. Porém, tal entendimento foi modificado recentemente.

Sendo assim, o objetivo desse trabalho é investigar os motivos que influenciaram essa modificação, bem como os benefícios e malefícios para ambas as partes, empregada e empregador, trazendo, ao final, uma solução para o presente conflito.

Para tanto, será necessário um estudo analítico do direito trabalhista, por meio da doutrina pátria e da jurisprudência brasileira, com ênfase nos conceitos e entendimentos acerca da relação de emprego; no próprio estabelecimento do contrato por prazo determinado bem como na estabilidade e direitos da gestante; na análise da modificação da Súmula 244, III, do TST a qual versava sobre o referido assunto; e, por fim, no real motivo dessa modificação, bem como nas suas consequências jurídicas no contrato de trabalho.

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1 CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO

1.1 NOÇÃO HISTÓRICA

Toda noção que se tem de labor iniciou-se na Antiguidade (4000 a.C. a 3500 a.C.) ocasião em que os trabalhadores eram os povos vencidos nas batalhas e, logo em seguida, escravizados. Após o fim da escravidão, surgiu o feudalismo, no qual o indivíduo não dispunha da sua liberdade, uma vez que os seus donos eram os senhores feudais e somente ganhou sua liberdade com o regime de colonato, já na Idade Antiga.

Antes do surgimento do atual significado de trabalhador, a humanidade ainda passou pelas corporações, até chegar a revolução industrial, em que era o patrão quem comandava os empregados por meio de subordinação, salário e pessoalidade.

No Brasil, o maior marco para o contrato de trabalho foi a Revolução de 1930, na qual Getúlio Vargas estabeleceu uma série de diplomas legais, tais como o Decreto 21.417-A de 17/5/1932 regulando as condições de trabalho das mulheres na indústria e no comércio, a Lei 3.959/1956 sobre o contrato por obra certa e a Lei 6.019/1974 acerca do trabalho temporário.

Observa-se que somente com o direito moderno apareceram os contratos de trabalho. Eram três modalidades com as seguintes designações: locação de coisas, locação de serviço e de empreitada. A partir do contrato de locação de serviço, estipulado no Direito Civil, originou-se o contrato de trabalho atual, o qual já era, naquela época, subordinado e mediante alguma contraprestação.

O Código de Napoleão de 1804 trazia essa ideia de contrato de trabalho como locação de serviço junto à locação de obra. Porém, somente no Código Comercial Francês é que foi dado destaque à locação de serviço.

Com a evolução histórica, surgiram várias necessidades. O primeiro a ter seu contrato firmado com termo prefixado foi o estivador, previsto na Lei 8.630/1993, revogada pela Medida Provisória 595 de 2012, o qual trabalha na carga e na descarga de navios, e, consequentemente, com o término das suas atividades, encerrava-se o vínculo jurídico com o dono da embarcação.

1.2 DEFINIÇÃO

O contrato de trabalho é um acordo de vontades, ou seja, um ajuste entre duas pessoas, empregado e empregador, sobre objeto lícito e possível, o trabalho. Para haver o contrato de trabalho é necessário que haja obrigações recíprocas, portanto, ele é bilateral. Sendo assim, o trabalho será recompensado com a remuneração.

Octavio Bueno Magano^[1] conceitua da brilhante forma:

O contrato individual de trabalho representa um negócio jurídico pelo qual uma pessoa física (empregado) se obriga, mediante o pagamento de uma contraprestação (salário), a prestar trabalho não eventual em proveito de outra pessoa, física ou jurídica (empregador), a quem fica juridicamente subordinada.

Depreende-se da definição supracitada e do artigo 443 da CLT, que o contrato individual de trabalho pode ser por prazo determinado ou indeterminado, sendo que no seu parágrafo 1º conceitua o determinado:

Art. 443 - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.

§ 1º - Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.

Em contrapartida, o contrato será por prazo indeterminado quando, ao se estabelecer a admissão do empregado, não houver termo prefixado quanto ao seu término. Esta é a regra nas relações contratuais trabalhistas. Vale ressaltar as lições do Maurício Goldinho Delgado^[2]:

Contratos indeterminados são aqueles cuja duração temporal não tenha prefixado termo extintivo, mantendo duração indefinida ao longo do tempo. (...) A indeterminação da duração contratual é meio de se conferir concretude ao essencial princípio justrabalhista da continuidade da relação de emprego. A prefixação de um termo final ao contrato conspiraria contra a efetivação, na prática cotidiana do mercado, desse princípio específico do direito do trabalho (a relação empregatícia já teria sua morte pré anunciada). Por essa razão é que as autorizações legais para pactuação de contratos a prazo surgiram como claras exceções no estuário normativo justrabalhista.

Com a indeterminação da duração contratual, o princípio da continuidade do vínculo empregatício ou da relação de emprego é observada, visto que há a existência de maior potencial no tocante aos direitos trabalhistas pelo empregado ao longo do tempo, pois o empregador tende a investir mais neste empregado em decorrência do maior número de direitos rescisórios adquiridos no momento da ruptura do pacto empregatício.

Já o contrato por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 anos conforme afirma o artigo 445 da CLT: “O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, observada a regra do art. 451.”

A referência feita ao artigo 451 do mesmo diploma legal diz respeito à prorrogação deste contrato, o qual somente poderá ser feita uma única vez dentro do prazo de 2 (dois) anos.

Maurício Godinho Delgado^[3] ensina que “os contratos a prazo determinados são aqueles cuja duração temporal é preestabelecida desde o nascimento do pacto, estipulando como certa e previsível a data de extinção da avença.’’

Sendo assim, como esse tipo de contrato da CLT é exceção, ele só é admissível em três hipóteses: mediante termo certo, ou seja, data prefixada; mediante termo previsto em função da execução de serviços específicos, assim o termo é previsto para o fim, porém é incerto; e, por fim, mediante termo previsto em função da realização de determinado fato suscetível de previsão aproximada.

Ou ainda, de acordo com o artigo 443, parágrafo 2º, da CLT, o contrato por prazo determinado só será válido em se tratando “de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; de atividades empresariais de caráter transitório; e de contrato de experiência.”

Portanto, durante a história surgiram os contratos por termo certo, isto é, determinados. Como espécies do gênero contrato por prazo determinado têm-se o contrato de experiência, de safra, de temporada, por obra certa, por equipe, rural por pequeno prazo, temporário, eventual.

No entanto, desde os primeiros contratos de trabalho, o patrão exercia o seu poder para demitir a seu critério o funcionário. Por conseguinte, não havia nenhuma forma de estabilidade para com o trabalhador, ocorrendo, diversas vezes, a dispensa imotivada apenas com a finalidade de retaliação. O direito trabalhista, observando essas irregularidades, decidiu conceder a estabilidade em alguns casos.

1.3 DIREITOS

Os contratos por prazo determinado se subdividem em contrato temporário, cujo prazo não pode ultrapassar 2 meses, e contrato de experiência, não podendo ultrapassar o máximo de 90 dias. Caso haja necessidade, pode ser prorrogado uma única vez, não excedendo o limite anteriormente citado.

 Em ambos os casos, a transitoriedade deve ser justificada e a Carteira de Trabalho e Previdência (CTPS) assinada. Vale ressaltar que esses contratos só aceitam a sua modalidade escrita, sendo ilegal quando firmados verbalmente.

Os trabalhadores no curso do contrato por prazo determinado fazem jus somente a alguns direitos quando comparado ao contrato indeterminado.

De acordo com Sergio Pinto Martins^[4], este trabalhador não faz jus ao aviso prévio que consta no art. 487 da CLT, nem a multa de 40% estabelecida na lei 8.036/90, visto que o contrato já nasce com fim determinado, não tendo que se falar em despedida arbitrária. Todavia, este possui direito às férias proporcionais com adicional de 1/3, 13º proporcional e ao depósito do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) referente ao tempo trabalhado.

Diferentemente dos contratos indeterminados, está previsto na CLT uma multa caso uma das partes rescinda o contrato antes do prazo. Na hipótese de ser desfeito por parte do empregador aplica-se o art. 479 da CLT:

 Art. 479 - Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado será obrigado a pagar-lhe, a titulo de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato.

Parágrafo único - Para a execução do que dispõe o presente artigo, o cálculo da parte variável ou incerta dos salários será feito de acordo com o prescrito para o cálculo da indenização referente à rescisão dos contratos por prazo indeterminado.

Sendo assim, se o empregador despedir sem justa causa o empregado, aquele será obrigado a pagar-lhe, a título de indenização, a metade da remuneração a que teria direito até o termo do contrato.

No caso contrário, quando for o empregado que se desligar, este deverá pagar uma multa ao empregador, sendo que esta não pode extrapolar o valor estipulado no art. 479 da CLT, colacionado acima.

Porém, a mesma carta legal trouxe a hipótese de, no caso dos contratos determinados que constem a Cláusula Asseguratória, nenhuma das partes pagará as multas acima referidas, sendo garantidos os mesmos direitos do contrato por prazo indeterminado. É o que trata o art. 481 da CLT:

Art. 481 - Aos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula asseguratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado.

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2 ESTABILIDADE

Estabilidade significa uma garantia dada ao trabalhador de que ele não será demitido por um determinado período, e, assim, evitando alguma possível represália frente ao seu direito de exercer prerrogativas. Nas relações trabalhistas regidas pela CLT, o empregado, em regra, não goza de estabilidade, podendo ser demitido a qualquer tempo pelo seu empregador.

Pedro Paulo T. Manus^[5] conceitua da seguinte forma:

Entende-se por regime da estabilidade o sistema jurídico que garante ao empregado a manutenção do emprego, enquanto ele cumprir suas obrigações contratuais e desejar a manutenção do vínculo que o une ao empregador.

Destarte, a estabilidade é a qualidade de ser estável, portanto, ter estabilidade é permanecer firme, sem alterar o estado em que se encontra, neste caso, continuar no seu emprego. O empregado estável somente poderá ser demitido quando houver justa causa grave por parte deste por meio de inquérito para apuração de falta grave, conforme artigo 853 da CLT:

Art. 853 - Para a instauração do inquérito para apuração de falta grave contra empregado garantido com estabilidade, o empregador apresentará reclamação por escrito à Junta ou Juízo de Direito, dentro de 30 (trinta) dias, contados da data da suspensão do empregado.

Para não gerar uma situação de instabilidade nos contratos trabalhistas, a lei 8.036/90, a qual revogou a lei 7.839/89, trouxe uma multa de 40% sobre os valores já depositados pelo patrão no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), caso haja dispensa sem justo motivo.

Art. 18. Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficará este obrigado a depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais. (Redação dada pela Lei nº 9.491, de 1997)

 § 1º Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros. (Redação dada pela Lei nº 9.491, de 1997)

Porém, há determinados empregados que por estarem em alguma situação específica gozam da estabilidade por um período de tempo, como é o caso do dirigente sindical eleito. Este fará jus da estabilidade do momento da propositura da sua candidatura até 1 (um) ano após o final do seu mandato, que é de 3 (três) anos, como consta no artigo 543, parágrafo 3º, da CLT juntamente com o artigo 8º, VIII, da Constituição Federal (CF).

Também é considerado estável o membro da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA) que tem sua estabilidade assegurada do registro da candidatura até 1 (um) ano após o final do mandato. Da mesma forma gozam os membros do conselho curador do FGTS, o membro do Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS), o empregado eleito diretor de sociedade cooperativa e o membro da comissão de conciliação prévia.

A recente Súmula 378 consolidou o entendimento de que o acidentado também possui a garantia do seu emprego regida pelo artigo 118 da Lei 8.213/91. Nesta, está expresso que o segurado que sofre acidente do trabalho tem garantia mínima de doze meses, após a cessação do auxílio doença acidentário. Como consta no inciso III da referida súmula, este também gozará dessa estabilidade mesmo no curso do contrato por prazo determinado.

Ademais, como será tratado mais a fundo no próximo tópico, a gestante faz jus a garantia de emprego, a qual visa a proteção ao nascituro, posto que a parturiente deve se recuperar do parto e cuidar do filho nos primeiros meses de vida.

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3 GESTANTE

O Direito do Trabalho, seguindo as lições da Constituição Federal, artigo 1º, III, e do Código Civil, artigo 2º, prima pela dignidade da pessoa humana, desde a concepção até o nascimento. Efetivando esses direitos, resolveu por bem a legislação trabalhista conceder à gestante um período de segurança para gerar seu filho e, mesmo após o parto, continuar se recuperando sem necessidade de procurar outro emprego.

Dessa forma, o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, artigo 10, II, ‘’b’’ da Constituição Federal –CF, garante a estabilidade da gestante:

Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:

[...]

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

[...]

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Logo, a gestante tem a garantia de que não será demitida durante toda sua gestação e até 5 meses após o parto, gozando de 120 dias de licença maternidade.

Nas lições de Renato Saraiva^[6], a gestante só poderá sofrer despedida arbitrária ou sem justa causa ‘’por motivos de ordem técnica, econômica- financeira ou disciplinar (falta grave)’’. Dessa forma, somente se a empregada der justo motivo, cometendo falta grave, ela não terá sua estabilidade garantida.

Muito se discutia acerca do momento em que a estabilidade era devida, uma vez que muitos empregadores demitiam suas funcionárias sem saber do seu estado gravídico, e, em alguns casos, até mesmo as próprias trabalhadoras desconheciam a sua situação. Com isso, criou-se uma celeuma diante do assunto, até que a jurisprudência adotou, com base no princípio do ‘’indubio pró operário’’^[7], a teoria objetiva.

Com base nesta teoria, a gestante tem direito à estabilidade a partir da concepção do feto, não interessando se informou ou não ao seu patrão. Não sendo importante também se a confirmação da gravidez se deu no curso do contrato ou fora dele. Vejamos julgado neste sentido:

RECURSO DE REVISTA. 1. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DESCONHECIMENTO DO ESTADO GRAVÍDICO PELA EMPREGADORA. A leitura do artigo 10, II, "b", do ADCT, por meio de uma perspectiva teleológica, conduz ao entendimento de que o termo inicial do direito da gestante à estabilidade se dá com a concepção e não com a constatação da gravidez por intermédio de exame clínico, sendo necessário apenas que a empregada esteja grávida no momento da extinção do contrato de trabalho, independentemente da ciência das partes a respeito. No mesmo sentido, a jurisprudência desta Corte reputa irrelevante, para fins de estabilidade provisória, que a gravidez seja de conhecimento do empregador, quando da dispensa da reclamante, sendo suficiente a simples comprovação da gravidez. Inteligência da Súmula nº 244, I. Recurso de revista conhecido e provido. 2. AVISO PRÉVIO. VALIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA Nº 126. O egrégio Tribunal Regional concluiu, com base nas provas dos autos, que o contrato de trabalho da reclamante encerrou-se no dia 19.3.2010, com cumprimento de aviso prévio trabalhado. Entendeu, ainda, que a reclamante se desincumbiu do ônus de desconstituir a prova documental (fl.51) produzida nos autos que confirma a existência do aviso prévio trabalhado. Decisão contrária demandaria o reexame de fatos e provas, procedimento defeso neste momento processual, de acordo com a Súmula nº 126. Recurso de revista não conhecido. (RR - 629-29.2010.5.09.0654 , Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 13/11/2012, 5ª Turma, Data de Publicação: 16/11/2012)

O simples fato de estar grávida já confere à empregada gestante o direito à estabilidade, não importando se a criança venha a nascer morta.

A doutrina e a jurisprudência acentuam que mesmo se a gestante no curso do aviso prévio comunicar ao empregador a sua gravidez, ela terá estabilidade e, se tratando de aviso prévio indenizado, ela deverá ser reintegrada por conta da proteção do aviso prévio por tempo de serviço. Havendo, também, a possibilidade de ela ser indenizada, caso haja incompatibilidade de seu retorno (artigo 496 da CLT).

Art. 496 - Quando a reintegração do empregado estável for desaconselhável, dado o grau de incompatibilidade resultante do dissídio, especialmente quando for o empregador pessoa física, o tribunal do trabalho poderá converter aquela obrigação em indenização devida nos termos do artigo seguinte.

Vale ressaltar que no caso de aviso prévio indenizado, de acordo com a Orientação Jurisprudencial (OJ) 82 da Seção de Dissídios Individuais 1, haverá a projeção do tempo de serviço assinado na Carteira de Trabalho e Emprego da gestante, a saber: “A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado.”

Isso posto, haverá projeção do tempo indenizado do Aviso Prévio como se trabalhado fosse.

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4 DA ESTABILIDADE DA GESTANTE NO CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO NA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO (CLT)

4.1 ANTIGO ENTENDIMENTO

O antigo entendimento sobre a estabilidade da gestante no contrato por prazo determinado do TST era que, sendo ele até mesmo de experiência, não gerava nenhuma estabilidade provisória conforme preceituava a antiga Súmula 244, III, do TST :

Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.

Os motivos eram um tanto quanto óbvios, pois, já que havia pacto no momento da contratação acerca do tempo, ambas as partes já sabiam o momento que iria encerrar este contrato.

A vasta e ampla doutrina trabalhista uniu-se ao TST e concordou com a antiga súmula. Francisco Ferreira e Jouberto Cavalcante^[8] prelecionam: ‘’A estabilidade não se coaduna com o contrato por prazo determinado. A predeterminação faz com que as partes tenham ciência do termo final da contratação.’’

Da mesma forma entende Sérgio Pinto Martins^[9]:

No contrato de trabalho por tempo determinado as partes sabem desde o início quando o pacto irá terminar. Assim, se a empregada ficar grávida no curso do ajuste laboral, será indevida a garantia de emprego, pois não está havendo dispensa arbitrária ou sem justa causa. Há apensas o decurso do prazo do pacto de trabalho celebrado entre as partes. Situações que ocorram no curso do pacto laboral de prazo determinado não podem ser opostas para modificar a sua cessação, salvo se houver ajustes entre as partes.

Não há direito à garantia de emprego à gestante no contrato de trabalho por tempo determinado, inclusive no contrato de experiência (S. 244,III, TST), de safra, de obra certa.

Portanto, era pacífico o entendimento que a empregada contratada grávida, ou ficando grávida no curso destes contratos, não teria direito à estabilidade.

Além do mais, como já visto, o ADCT 10,II,’’b’’ é claro ao mencionar que a dispensa da gestante é vedada de forma arbitrária ou sem justa causa. Assim, quando acaba o contrato de trabalho determinado, por exemplo, o de experiência, não há que se falar em forma arbitrária ou sem justo motivo para esta extinção, visto que simplesmente acabou o contrato, pois ele preleciona um prazo certo, não havendo nenhum motivo para continuar. Vejamos julgado histórico neste sentido:   

 CONTRATO DE EXPERIÊNCIA - GESTANTE - Dispensa Arbitrária - O art. 10, II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias adotou o princípio da impossibilidade da dispensa arbitrária ou sem justa causa. Portanto, na hipótese do contrato de experiência não se identifica dispensa arbitrária nem sem justa causa, já que sequer se dá a dispensa em si, havendo apenas o término da relação de trabalho da gestante porque atingido o termo final do contrato de experiência, não havendo que se falar em estabilidade constitucional provisória.(RR - 304713-32.1996.5.09.5555 , Relator Ministro: Galba Velloso, Data de Julgamento: 17/03/1999, 4ª Turma, Data de Publicação: 23/04/1999)

Sendo assim, o TST era pacífico, juntamente com a doutrina, em conceder a estabilidade à gestante somente no contrato por prazo indeterminado.

4.2 DIVERGÊNCIA ENTRE TRIBUNAIS

O Supremo Tribunal Federal em 2005 discutiu pela primeira vez o tema e o entendimento foi o de que, se a gestante tivesse o filho ainda no curso do contrato por prazo determinado, visto que iria começar a percepção da licença maternidade de 120 dias ainda no contrato, teria direito à estabilidade, tendo como base a Constituição Federal a qual protege o nascituro.

No julgado do Recurso Extraordinário nº 287.905-3 de Santa Catarina (05/10/2004- Relatora Min. Ellen Greice, 2ª Turma do STF), a empregada temporária para o cargo de professora fora contratada em 1998 pelo Estado de Santa Catarina e renovara seu contrato a cada ano. Porém, após dois anos de seguidas renovações contratuais, o Estado não concedeu a renovação visto que ela estava grávida. Nos votos, os ministros deixaram bem claro que o direito à estabilidade bem como a licença maternidade é para resguardar o nascituro, vejamos:

Com efeito, o E. Tribunal Superior do Trabalho, demonstrando possuir plena compreensão do alto significado dessa relevante conquista da mulher trabalhadora, tem enfatizado, a respeito do alcance da garantia constitucional da estabilidade provisória (ADCT, art. 10, ii,’’b’’), que esta- precisamente por visar à tutela da maternidade e do nascituro- prescinde da comuniaçao prévia da gravidez ao empregador (...).

Até o momento, somente mais três julgados chegaram a Suprema Corte, todos reconhecendo a estabilidade gestacional, independentemente do regime jurídico de trabalho.

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Servidora gestante. Cargo em comissão. Exoneração. Licença-maternidade. Estabilidade provisória. Indenização. Possibilidade. 1. As servidoras públicas, em estado gestacional, ainda que detentoras apenas de cargo em comissão, têm direto à licença- maternidade e à estabilidade provisória, nos termos do art. 7º, inciso XVIII, c/c o art. 39, § 3º, da Constituição Federal, e art. 10, inciso II, alínea b, do ADCT. 2. Agravo regimental não provido.(RE 420839 AgR, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 20/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 25-04-2012 PUBLIC 26-04-2012)

Nesse mesmo entendimento tem-se:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. LICENÇA MATERNIDADE. MILITAR. ADMISSÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. ISONOMIA. ART. 7º, XVIII, DA CONSTITUIÇÃO E ART. 10, II, b, DO ADCT. AGRAVO IMPROVIDO. I – As servidoras públicas e empregadas gestantes, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, conforme o art. 7º, XVIII, da Constituição e o art. 10, II, b, do ADCT. II – Demonstrada a proteção constitucional às trabalhadoras em geral, prestigiando-se o princípio da isonomia, não há falar em diferenciação entre servidora pública civil e militar. III - Agravo regimental improvido.(RE 597989 AgR, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010, DJe-058 DIVULG 28-03-2011 PUBLIC 29-03-2011 EMENT VOL-02491-02 PP-00347)

E ainda:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. LICENÇA MATERNIDADE DE MILITAR TEMPORÁRIA. ART. 7º, XVIII, E ART. 142, VIII, CF/88. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. A estabilidade provisória advinda de licença maternidade decorre de proteção constitucional às trabalhadoras em geral. 2. O direito amparado pelo art. 7º, XVIII, da Constituição Federal, nos termos do art. 142, VIII, da CF/88, alcança as militares. 3. Inexistência de argumento capaz de infirmar o entendimento adotado pela decisão agravada. 4. Agravo regimental improvido.(RE 523572 AgR, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 06/10/2009, DJe-204 DIVULG 28-10-2009 PUBLIC 29-10-2009 EMENT VOL-02380-06 PP-01132)

Após esses julgados, o TST viu-se compelido a modificar o item III da Súmula 244, considerando que o novo entendimento do STF era conflitante com o seu.

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CONCLUSÃO

Em 14/09/2012, o TST promoveu a Semana de Atualização de Jurisprudência. Dentre as mudanças, adveio a da Súmula 244, inciso III, que impedia a gestante de gozar do seu direito à estabilidade provisória, como já visto.

A nova redação dada foi:

GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA I O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, “b” do ADCT).II A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.III A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art.10, inciso II, alínea b, do ADCT, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

Primeiramente, nos incisos I e II nada foi modificado. O entendimento do TST e da doutrina acerca da teoria objetiva foi mantido, qual seja, a empregada gestante tem direito à estabilidade mesmo que não tenha avisado ao seu patrão, isto é, mesmo com o desconhecimento do estado gravídico. Portanto, este direito se dá do momento da concepção da gravidez até o parto, independentemente de aviso anterior.

No inciso II da súmula supracitada, o TST ainda continuou entendendo que a gestante só tem o direito à reintegração se ela estiver em gozo do período de estabilidade, ou seja, da concepção até 5 (cinco) meses após o parto. Caso esta venha pleitear este direito ‘’a posteriori’’, ela só fará jus aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. Não percebendo, assim, a reintegração.

No caso da gestante desejar a reintegração, cogita-se a indenização. Este é um ponto sombrio tanto na doutrina quanto na jurisprudência. Sérgio Pinto Martins^[10] opina que:

Na hipótese de a empregada afirmar categoricamente que não tem interesse em retornar a trabalhar na empresa, quando esta lhe coloca à disposição o emprego, renuncia ao direito à garantia de emprego, pois, do mesmo modo a Constituição assegura o direito ao emprego e não a indenização. Não querendo a emprega trabalhar na empresa, resta indevido o direito à garantia de emprego prevista na Constituição.

Contudo, a mudança ocorreu no já colacionado item III da Súmula, item este objeto do presente estudo.

O atual inciso é totalmente oposto ao antigo entendimento, visto que, como já analisado, este vedava a estabilidade provisória à gestante no contrato temporário. O novo entendimento traz de forma clara que em qualquer contrato de prazo determinado, seja ele de experiência ou temporário, aquela tem o direito adquirido à estabilidade, amoldando-se com os julgados do STF.

O primeiro motivo que ensejou a presente mudança é o de que a estabilidade de 5 (cinco) meses após o parto juntamente com os 120 (cento e vinte) dias de licença maternidade são para resguardar o nascituro e seus primeiros meses de vida. Assim entende a Juíza do Trabalho da 4ª Região, Valdete Souto Severo^[11], a qual assevera a importância do Estado intervir no maior período de relação da criança com a sua mãe:

[...] A inserção do Brasil no rol dos países que protegem minimamente a infância, emprestando eficácia aos termos do art. 227 do texto constitucional, segundo o qual é também dever da sociedade e do Estado assegurar à criança, com absoluta prioridade, o direito à convivência familiar, colocando-a a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

O princípio da proteção à vida trazido na Constituição Federal no caput do seu artigo 5º abrange principalmente a proteção ao nascituro quando cita que todos são iguais perante a lei, ‘’(...) garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida’’. Assim, o nascituro tem o principal direito garantido pela Constituição, que é a vida.

Há verdadeira divergência na doutrina sobre este assunto, mas atualmente prevalece a corrente majoritária de que o nascituro é um ser humano de direito. Partindo do pressuposto que um nascituro já é um ser humano, Ives Gandra da Silva Martins^[12] ressalta que: 

O primeiro e mais importante de todos os direitos fundamentais do ser humano é o direito à vida. É o primeiro dos direitos naturais que o direito positivo pode simplesmente reconhecer, mas que não tem a condição de criar. O homem nasce com certos direitos, que não vem a receber por mera repetição de fatos históricos que os valorizam. O direito a vida é o principal direito do ser humano. Cabe ao Estado preservá-lo, desde a sua concepção, e preservá-lo tanto mais quanto mais insuficiente for o titular deste direito. Nenhum egoísmo ou interesse estatal pode superá-lo. Sempre que deixa de ser respeitado, a História tem demonstrado que a ordem jurídica, que o avilta perde estabilidade futura e se deteriora rapidamente.

Outro fator fundamental para esta modificação é o de que o ADCT artigo 10, II, ‘’b’’ garante o direito a estabilidade provisória de forma geral, não restringindo a nenhum grupo ou contrato de trabalho. Vale a pena colacionar novamente:

Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:

[...]

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

[...]

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Por fim, pode-se retirar dois posicionamentos acerca da modificação em contento. O primeiro é que as gestantes e até mesmo as mulheres em idade fértil serão discriminadas, pois não serão contratadas por prazo determinado, principalmente nos contratos temporários realizados nas épocas festivas, visto que o empregador tem a pretensão de contratar por no máximo 3 meses, mas correria o risco de pagar encargos e uma funcionária a mais, sem necessidade, por até 14 meses (somados nove  meses de gestação mais cinco meses de estabilidade) além de 120 (cento e vinte) dias de licença maternidade e demais direitos como PIS, férias proporcionais aos 14 (quatorze) meses não trabalhados, depósito FGTS e 13º salário.

Em 2004, a Min. Ellen Gracie, em julgado acerca da estabilidade de uma professora gestante no contrato temporário no STF, salientou na sua antecipação de voto que:

Embora a mim agradasse muito deferir este mandato de segurança, que vejo com preocupação as consequências que podem advir para as mulheres em geral no mercado de trabalho, que poderão, a partir de uma tal orientação, deixar de ser admitidas para esses contratos temporários já que o empregador nunca saberá se, ao término do contrato, não terá,  face a uma gravidez, que prorrogar pagamentos por mais um período que não estava em suas previsões. ^[13]

Em contrapartida, há entendimentos defendendo que esta opinião é machista e descabida como a da Juíza do Trabalho da 4ª Região Valdete Souto Severo^[14]:

Já está mais do que na hora de o Brasil ingressar no rol dos países que protegem efetivamente a infância. O cuidado direto do bebê, pela mãe, nos primeiros meses de vida, terá reflexos sociais que certamente superam eventual dificuldade momentânea em lidar com o afastamento da trabalhadora do serviço. Não é possível, portanto, crer no discurso alarmista, pelo qual a extensão do benefício implicará dificuldades na inserção da mulher no mercado de trabalho. A mulher já está definitivamente incorporada ao mercado de trabalho. As dificuldades que ela enfrenta não decorrem da maternidade, mas de uma cultura machista que, embora mitigada, ainda conta com seus fiéis representantes. Negar proteção em nome de um suposto prejuízo é reforçar o preconceito. Uma infância protegida, de crianças bem nutridas, alimentadas no seio materno, é de interesse de todos. Lutemos para conquistá-la!

Tendo como base esta divergência, o que se propõe é que o governo possa conceder incentivos e ajudar as empresas para que assim não haja discriminação em face das empregadas gestantes.

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Stability of Pregnant Women in Fixed-Term Contract

Abstract: This paper discusses important aspects about the Brazilian labor law concerning the stability of pregnant women in fixed-term contract. The stability in the employment contract for an indefinite period is granted under certain circumstances, such as work accident, employee elected union representative or member of the Commission for the Prevention of Accidents (CIPA), and finally, pregnant women, which is entitled to 120 days of maternity leave and stability from the moment of conception of the fetus until 5 (five) months after delivery according to Temporary Constitutional Provisions Act (ADCT), Article 10, II, ''b''. Nonetheless, according to sentences, doctrines and precedents of the Superior Labor Court (TST), the employed expectant mothers, who were hired for a fixed period, such as the contract of experience, were not entitled to this right, since both employer and employee knew the ''dies ad quem” and  the "dies a quo” of this contract. However, recently, the understanding of TST on the subject has changed. The objective of this study is to find explanations for this modification and analyze what are the resulting benefits and harmful effects. 

Keywords: Brazilian Labor Law. Fixed term contract. Stability. Pregnant. Precedent 244 of the Superior Labor Court (TST). 

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Referências

BRASIL. Decreto Lei 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em : http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm

BRASIL. Índice de Súmulas do TST. Disponível em: http://www.tst.jus.br/sumulas

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 287.905-3 / Santa Catarina. Publicado em 05/10/2004 - Antecipação Voto Min. Ellen Greice- 2ª Turma do STF.

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<https://docs.google.com/viewer?a=v&q=cache:U4_E8UEB73kJ:www.trt4.jus.br/ItemPortlet/download/9479/05.A_Importancia_de_Licencamaternidade.pdf+importancia+licen%C3%A7a+maternidade+para+crian%C3%A7a&hl=ptBR&gl=br&pid=bl&srcid=ADGEESh4HGdMYirRbZnOMkVDYnka8OfdbRkQEXt28NV8IfPWjtB8z4DVmYJMbjD31a7MYwfHAxaUiIyO5SVIqCiaKLaS7nslSzVCXHXV3dSrWjZNMpHsCEvT9JuFGRdkZvHkHdcGHSB&sig=AHIEtbSefZava1_tvPyRVcZ_UFfL305XGA> Visualizado em 28 de novembro de 2012 às 10h59min.

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Notas

^[1] MAGANO, Octavio Bueno. Manual de Direito do Trabalho - Direito Individual do trabalho. v.2. 4ª Ed. LUGAR: EDITORA, ANO. p.47.

[2]  DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 12. ed. São Paulo: LTR, 2013. p. 525

^[3]  DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 12. ed. São Paulo: LTR, 2013. p. 527

^[4]  MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 25. ed. 2ª reimpressão. São Paulo: Atlas, 2009. p. 115

^[5] MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 163.

^[6] SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho: versão universitária. 3 ed. São Paulo: MÉTODO, 2010, p. 397

^[7] Sérgio Pinto Martins conceitua o princípio indúbio pró operário, também chamado de princípio da proteção, como: ‘’ Temos como regra que se deve proporcionar uma forma de comprensar a superioridade econômica do empregador em relação ao empregado, dando a este último superioridade jurídica. Esta é conferida ao empregado no momento em que se dá ao trabalhador a proteção que lhe é dispensada por meio da lei. (...) A regra da norma mais favorável está implícita no caput do art. 7º da Constituição, quando prescreve ‘’ além de outros que visem à melhoria de sua condição social. (...)A condição mais benéfica ao trabalhador deve ser entendida como o fato de que vantagens já conquistadas, que são mais benéficas ao trabalhador, não poder ser modificadas para pior. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 25. Ed. 2ª Reimpressão. São Paulo: Atlas, 2009. p. 61.

^[8] CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa & JORGE NETO, Francisco Ferreira. Curso de direito do trabalho. 2. Ed. São Paul: Atlas, 2011. p. 383.

^[9] MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 25. ed. 2ª reimpressão. São Paulo: Atlas, 2009. p. 417

^[10] MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 25. ed. 2ª reimpressão. São Paulo: Atlas, 2009. p. 417.

^[11]Disponível em https://docs.google.com/viewer?a=v&q=cache:U4_E8UEB73kJ:www.trt4.jus.br/ItemPortlet/download/9479/05.A_Importancia_de_Licencamaternidade.pdf+importancia+licen%C3%A7a+maternidade+para+crian%C3%A7a&hl=ptBR&gl=br&pid=bl&srcid=ADGEESh4HGdMYirRbZnOMkVDYnka8OfdbRkQEXt28NV8IfPWjtB8z4DVmYJMbjD31a7MYwfHAxaUiIyO5SVIqCiaKLaS7nslSzVCXHXV3dSrWjZNMpHsCEvT9JuFGRdkZvHkHdcGHSB&sig=AHIEtbSefZava1_tvPyRVcZ_UFfL305XGA. Visualizado em 28 de novembro de 2012 às 10h59min.

^[12] Ives Gandra da Silva Martins (in: Fundamentos do direito natural à vida), (RT-623/28)

^[13]BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 287.905-3 / Santa Catarina. Publicado em 05/10/2004 - Antecipação Voto Min. Ellen Greice- 2ª Turma do STF.

^[14]<https://docs.google.com/viewer?a=v&q=cache:U4_E8UEB73kJ:www.trt4.jus.br/ItemPortlet/download/9479/05.A_Importancia_de_Licencamaternidade.pdf+importancia+licen%C3%A7a+maternidade+para+crian%C3%A7a&hl=ptBR&gl=br&pid=bl&srcid=ADGEESh4HGdMYirRbZnOMkVDYnka8OfdbRkQEXt28NV8IfPWjtB8z4DVmYJMbjD31a7MYwfHAxaUiIyO5SVIqCiaKLaS7nslSzVCXHXV3dSrWjZNMpHsCEvT9JuFGRdkZvHkHdcGHSB&sig=AHIEtbSefZava1_tvPyRVcZ_UFfL305XGA> Visualizado em 28 de novembro de 2012 às 10h59min.