A participação do administrado como limite à discricionariedade das agências reguladoras

Sumário: INTRODUÇÃO. I - O REGIME JURÍDICO DAS AGÊNCIAS REGULAORAS.  II - PREVISÕES CONSTITUCIONAIS E INFRACONSTITUCIONAIS DA PARTICIPAÇÃO POPULAR.  III – A DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA.  IV – A PARTICIPAÇÃO POPULAR E AS QUESTÕES DE ALTA COMPLEXIDADE TÉCNICA.  V- CONCLUSÃO.  REFERÊNCIAS

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Introdução

O presente estudo tem como mote analisar as limitações impostas pela participação popular na edição de atos normativos expedidos pelas agências reguladoras, dando-se ênfase à proibição imposta ao regulador de alterar ou mesmo relativizar, no caso concreto, os critérios definidos em abstrato para a regulação de determinada matéria.

A análise pretende enumerar as diversas definições e conceitos trazidos à baila pela doutrina acerca da discricionariedade técnica e da discricionariedade administrativa, a fim de se saber se ambas são distintas ou se uma está contida na outra.

Pretende-se demonstrar que a existência dos institutos de participação popular e, mais especificamente, de participação dos administrados na discussão e elaboração dos regulamentos expedidos pelas agências é válida, alçando o ordenamento jurídico brasileiro, pelo menos no tocante a esses institutos, entre os mais avançados e garantidores.

Todavia, a singela previsão desses institutos no ordenamento não faz com que a participação popular se efetive de forma plena. Por ouro lado, por mais deficiente que a participação popular possa ser na atualidade, não há que se olvidar que tal requisito impede que as agências reguladoras afastem casuisticamente as resoluções por elas adotadas em abstrato com auxílio, efetivo ou não, da participação popular.

Desta forma, a análise acerca da problemática ora proposta terá início com a verificação dos dispositivos constitucionais e legais que contemplam o princípio da participação popular, seja sob viés geral, previsão da participação popular “lato sensu”, seja em relação aos usuários do serviço público de telecomunicação.

Após, serão analisados os fundamentos da discricionariedade, seu conceito e sua diferenciação da vinculação, as teorias acerca dos conceitos jurídicos indeterminados e o questionamento se o seu uso pela norma gera discricionariedade, bem como sua estrutura lógico-normativa. Após, será realizada análise acerca da existência de diferenças entre a discricionariedade administrativa e a discricionariedade técnica, para, então, analisar-se a limitação da discricionariedade das agências pelo exercício de suas competências discricionárias e pela participação popular.

Feita tal digressão, passar-se-á à análise das razões pelas quais não se consideram efetivos, no Brasil, os meios colocados à disposição dos usuários de telecomunicação para participarem da construção e discussão dos diplomas reguladores setoriais expedidos pelas agências reguladoras.

Assim, estudar a participação popular na discussão e elaboração dos diplomas reguladores expedidos pelas agências reguladoras é de suma relevância para o aprimoramento da Administração Pública e, por decorrência lógica, do próprio Estado Democrático de Direito. Estudar a efetividade dos meios de participação, ademais, tende a aclarar se os institutos postos à disposição pelo ordenamento para a efetiva participação dos cidadãos no processo normativo das agências reguladoras é apenas em abstrato algo garantidor da intervenção popular na Administração Pública, considerando-se principalmente o alto grau de tecnicidade envolvido nas questões regulatórias e o real estágio apresentado pelo Brasil no tocante à participação cívica consciente da população nos chamados “assuntos de Estado”.

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I - O regime jurídico das agências reguladoras

O regime jurídico das autarquias é composto por normas e princípios específicos que o diferenciam dos demais institutos do Direito Administrativo, caracterizando-se por conter princípios que lhe são peculiares e que são diferenciados por possuírem uma lógica de unidade e coerência.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello,

Princípio é, pois, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para exata compreensão e inteligência delas, exatamente porque define a lógica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe a tônica que lhe dá sentido harmônico. Eis porque: violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio violado, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.[1]

Tem-se, pois, que princípio é mandamento nuclear de qualquer sistema jurídico, não sendo exceção, portanto, o sistema atinente às autarquias e, em especial, às agências reguladoras.

O regime jurídico das agências reguladoras é composto na sua integralidade por regras de pelo menos três origens diferentes: a) regras que decorrem do regime jurídico-administrativo pelo fato de as agências, no Brasil, serem autarquias; b) regras derivadas do chamado regime especial das agências; c) regras pertencentes ao patamar normativo particular de cada agência reguladora.[2]

Desta forma, o regime jurídico das agências reguladoras é composto, primeiramente, pelas regras que decorrem do regime jurídico-administrativo, vez que as agências reguladoras são autarquias.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello o regime jurídico-administrativo possui como base os princípios da supremacia do interesse público sobre o privado e da indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos. Fazem parte desse regime, ainda, os seguintes princípios: legalidade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, motivação, impessoalidade, publicidade, moralidade administrativa, devido processo legal e a ampla defesa, controle judicial dos atos administrativos, responsabilidade do Estado por atos administrativos e, por fim, eficiência.

Em segundo lugar, o regime jurídico das agências reguladoras é composto pelas regras derivados do regime especial das agências. Há que se ressaltar que este regime especial diferencia-se do regime aplicável às demais autarquias apenas pela fixidez e investidura dos mandatos de seus dirigentes, pois características como a independência administrativa, autonomia funcional e a autonomia patrimonial e da gestão de recursos humanos são características comuns a todas as autarquias.

Ora, ‘independência administrativa’ ou ‘autonomia administrativa’, ‘autonomia financeira’, ‘autonomia funcional’ e ‘patrimonial e da gestão de recursos humanos’ ou de quaisquer outros que lhes pertençam, ‘autonomia nas suas decisões técnicas’, ‘ausência de subordinação hierárquica’, são elementos intrínsecos à natureza de toda e qualquer autarquia, nada acrescentando ao que lhes é inerente. Nisto, pois, não ha peculiaridade alguma; o que pode ocorrer é um grau mais ou menos intenso destes caracteres.

Assim, o único ponto realmente peculiar em relação à generalidade das autarquias está nas disposições atinentes à investidura e fixidez do mandato dos dirigentes destas pessoas [...].[3]

Por fim, o regime jurídico das agências é composto por regras pertencentes ao patamar normativo particular de cada agência reguladora, que serão, no tocante à participação popular, destacadas no próximo capítulo.

Conclui-se, assim, que as agências reguladoras são autarquias submetidas a um regime especial, instituídas com o fulcro de disciplinar e controlar determinadas atividades tais como os serviços públicos (ANEEL, ANATEL, ANTT, ANTAQ e ANAQ), as atividades de fomento e fiscalização de atividades privadas (ANCINE), atividades do uso de bem público (ANA), dentre outras.

Surgiram com a relevante missão de regular os assuntos atinentes ao seu campo específico de atuação sem invadirem o campo da competência legislativa. Isso porque, como é amplamente sabido, apenas o Poder Legislativo tem competência constitucional para inovar originariamente na ordem jurídica brasileira em função da previsão do princípio da legalidade. Desta forma, pode-se afirmar que as agências reguladoras ao disciplinarem os assuntos atinentes a sua esfera de atuação têm de restringir-se a normatizar os aspectos estritamente técnicos da atividade regulada, sob pena de violarem o princípio da legalidade. Assim, conforme ensina Celso Antônio Bandeira de Mello:

Em suma: cabe-lhes expedir normas que se encontrem abrangidas pelo campo da chamada ‘supremacia especial’.

De toda sorte, ditas providências, em quaisquer hipóteses, sobre deverem estar amparadas em fundamento legal, jamais poderão contravir o que esteja estabelecido em alguma lei ou por qualquer maneira distorcer-lhe o sentido, maiormente para agravar a posição jurídica dos destinatários da regra ou de terceiros; assim como não poderão também ferir princípios jurídicos acolhidos em nosso sistema, sendo aceitáveis apenas quando indispensáveis, na extensão e intensidade requeridas para o atendimento do bem jurídico que legitimamente possam curar e obsequiosas à razoabilidade.[4]

Nota-se, portanto, que não se está a negar às agências reguladoras a competência para normatizar os assuntos atinentes ao seu campo de atuação, o que seria esvaziar por completo a sua função atual, impedindo-as de alcançarem seus objetivos legais e para os quais foram instituídas. O que se está a dizer é que as agências reguladoras não cumprem o mesmo papel do Poder Legislativo e não podem arvorar as competências reservadas constitucionalmente aos parlamentares.

O poder normativo concedido às agências busca, segundo Dinorá Adelaide Musetti Grotti, “assegurar uma regulação imparcial, decisões mais técnicas, dotadas de maior proteção contras as ingerências meramente políticas, que poderiam prejudicar o funcionamento ideal de um modelo competitivo”.[5]Portanto, as agências reguladoras têm de cingir-se a regular os aspectos estritamente técnicos da atividade objeto da regulação, respeitando os parâmetros legais existentes. Necessariamente precisam respeitar os princípios e normas jurídicas que compõem o sistema jurídico pátrio.

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II - Previsões constitucionais e infraconstitucionais da participação popular

Nas palavras de Dinorá Adelaide Musetti Grotti “o princípio da participação popular na gestão e no controle da Administração Pública é inerente à ideia de Estado Democrático de Direito”.[6]De fato, não há como se conceber Estado Democrático de Direito sem que esse disponha de instrumentos efetivos de participação popular na Administração Pública. A participação direta do cidadão na Administração Pública é fator sine qua non para a caracterização do Estado como Democrático, já que a impossibilidade de participação popular na organização, gestão e fiscalização da Administração amesquinha e impede a realização plena da democracia.[7]

O princípio da participação democrática, como dito, é inerente à ideia de Estado Democrático de Direito e está insculpido no preâmbulo e no art. 1º da Constituição Federal, tendo sido, ainda, contemplado em diversos dispositivos constitucionais, notadamente na disciplina da ordem social.

Para Marcos Augusto Perez os institutos jurídicos de participação popular na Administração podem ser definidos

como instrumentos legalmente previstos que possibilitem aos administrados, diretamente, ou através de representantes escolhidos especificamente para este fim, tomar parte na deliberação, na execução ou no controle das atividades desenvolvidas pela Administração Pública, com o objetivo de tornar mais eficiente a atuação administrativa e dar efetividade aos direitos fundamentais, por meio da colaboração entre a sociedade e a Administração, da busca da adesão, do consentimento e do consenso dos administrados e, afinal, da abertura e transparência dos processos decisórios.[8]

A seguir, serão analisados os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais que contemplam a participação popular na discussão e elaboração das normas regulamentares expedidas pelas agências reguladoras.

Inicialmente, há que se destacar a previsão da participação popular no Título II da Constituição de 1988, destinado aos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, estando presente na garantia de acesso de todos à informação (art. 5º, XIV), inclusive às informações provenientes dos órgãos públicos e que sejam de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral (art. 5º, XXXIII). Está presente, ainda, no “direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder”, bem como no direito de obter “certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal” (at. 5ª, XXXIV), na garantia do devido processo legal na esfera administrativa (art. 5º, LV).

Consta, também, do art. 29, CF, que disciplina a organização dos Municípios, mais especificamente no inciso XII, que prevê a “cooperação das associações representativas no planejamento municipal”. Tal previsão possibilita a participação democrática da população por meio das associações representativas em todas as questões atinentes ao planejamento municipal, direcionando “genericamente a adoção de institutos de participação popular pela Administração Pública nos Municípios”.[9]

Outro exemplo encontra-se no art. 187 da Constituição Federal que estabelece que “a política agrícola será planejada e executada na forma da lei, com a participação efetiva do setor de produção, envolvendo produtores e trabalhadores rurais, bem como dos setores de comercialização, de armazenamento e de transportes”.

No Título VIII da Constituição Federal, que trata da ordem social, encontram-se dispositivos de suma importância para a concreção da participação do usuário na Administração Pública. Assim é que o inciso VII do art. 194 da Constituição Federal estabelece ser da competência do Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, objetivando o “caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados”. Insta ressaltar que a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação é, nos termos do art. 10, direito fundamental.

Referido Título ainda contém dispositivos que prestigiam a participação popular na Administração Pública. É o caso do art. 198, que estabelece que as “ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único”, organizado de acordo com três diretrizes, sendo uma delas a participação da comunidade (art. 198, III). Também nesse sentido é a disposição do art. 227, §1º, que determina a realização pelo Estado de programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, com a participação de entidades não governamentais.

A participação da comunidade também é assegurada nas diretrizes dos sistemas de assistência social, de educação e de cultura. Nota-se, assim, que o art. 204 determina que “as ações governamentais na área da assistência social serão realizadas com recursos do orçamento da seguridade social” e organizadas com base na participação da população na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis, por meio de organizações representativas (art. 204, II).

A participação da comunidade é assegurada, ainda, nas diretrizes do sistema de educação, na medida em que os arts. 205 e 206, VI, estabelecem que a educação é direito de todos e dever do Estado e da família, devendo ser promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, com vistas ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho, sendo princípio expresso da educação a gestão democrática do ensino público, na forma da lei. Não há que se olvidar, por fim, do quanto estabelecido pelo art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias que “estabelece que o poder público desenvolverá esforços, com a mobilização de todos os setores organizados da sociedade, para eliminar o analfabetismo e universalizar o ensino fundamental”.[10]

Por fim, há que se destacar a participação popular no que atine à cultura. A Constituição Federal, no art. 216, §1º, é clara ao determinar que “o Poder Público, com colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação”.

A Emenda Constitucional nº 45, de 8/12/04, foi responsável pela inclusão de dois dispositivos constitucionais que trazem em seu bojo a possibilidade de participação da comunidade por meio das ouvidorias. Assim, o art. 103-B, §7º, estabelece o dever da União de criar ouvidorias “competentes para receber reclamações e denúncias de qualquer interessado contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, ou contra seus serviços auxiliares, representando diretamente ao Conselho Nacional de Justiça”. Imbuído do mesmo espírito, o art. 130-A, §3º, I  determina a criação de ouvidorias para “receber reclamações e denúncias de qualquer interessado, relativas aos membros do Ministério Público e dos seus serviços auxiliares”.

A participação do usuário na Administração Pública também possui tratamento constitucional. A Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998, alterou a redação do caput e do §3º do art. 37[11](bem como dos incisos I, II, V, VII, X, XI, XIII, XIV, XV, XVI, XVII e XIX), fazendo constar que “a lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviço de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços, bem como o acesso dos usuários a registros administrativos e informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII” e “a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública”.[12]

Em relação aos concessionários e permissionários de serviços públicos insta destacar a previsão implícita de participação dos usuários na execução e prestação do serviço público contida no art. 175, parágrafo único, II, da CF, que estabelece que a lei disporá sobre os direitos dos usuários. Assim, como afirmado anteriormente, os direitos dos usuários estão previstos em diversos diplomas legislativos, dentre eles na Lei nº 8.987/95, em diversos dispositivos que ora disciplinam a fiscalização e controle dos serviços outorgados, ora disciplinam a cooperação do usuário.

Participar de decisões de interesse público é tanto ou, por vezes, mais importante para a vida democrática do que a participação, pelo voto, da escolha de mandatários políticos. O sufrágio eleitoral é modalidade de participação destinada a legitimar a representação popular, quanto às demais formas de participação, diretas e semidiretas, visam a legitimar decisões públicas que, conforme a hipótese de que se tratar, poderá ter alcance muito mais amplo sobre os interesses da sociedade. Na linha do que de mais atualizado há em Direito Público, a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, busca aproximar, o mais possível, o público usuário das prestações dos serviços públicos, com vistas a que estas lhe sejam cada vez mais úteis e de modo a que todos se vejam cada vez mais compelidos a zelar pelo equipamento público e a exigir qualidade dos serviços prestados.[13]

No plano infraconstitucional a legislação que disciplina a participação do usuário na Administração Pública e, em especial, nas atividades das agências reguladoras é farta. Os diplomas normativos das agências possuem em seu bojo previsões que privilegiam a participação do cidadão, tais como a instituição de audiências e consultas públicas, criação de Conselhos, de ouvidorias, dentre outras.

Assim, a previsão de realização de audiência pública aparece, por exemplo, na Lei nº 9.478/97,[14]que em seu art. 19 estabelece que “as iniciativas de projetos de lei ou de alteração de normas administrativas que impliquem afetação de direito dos agentes econômicos ou de consumidores e usuários de bens e serviços das indústrias de petróleo, de gás natural ou de biocombustíveis serão precedidas de audiência pública convocada e dirigida pela ANP”.

A audiência pública é o instituto de participação popular na Administração Pública, de caráter não vinculante, consultivo ou meramente opinativo, inserido na fase instrutória do processo decisório, consistente na realização de uma sessão pública aberta a todos os interessados e voltada ao esclarecimento e à discussão de todos os aspectos e problemas envolvidos em uma determinada decisão administrativa.[15]

A realização de audiência pública está prevista, também, nos processos decisórios da Agência Nacional de Energia Elétrica[16], que em seu art. 4º, §3º, estatui     que “o processo decisório que implicar afetação de direitos dos agentes econômicos do setor elétrico ou dos consumidores, mediante iniciativa de projeto de lei ou, quando possível, por via administrativa, será precedido de audiência pública convocada pela ANEEL”. Está presente, também, no art. 5º, da Lei Complementar 1.025/07, que transformou a Comissão de Serviços Públicos de Energia em Agência Reguladora de Saneamento e Energia do Estado de São Paulo – ARSESP[17].

Já a consulta pública está contemplada, v.g., na Lei Geral de Telecomunicações,[18]que em seu art. 42 estabelece que as minutas de atos normativos da Agência serão submetidas a consulta pública. Vale ressaltar, ainda, a Lei Complementar 1.025/07 que prevê, em seu art. 4º, que a ARSESP “promoverá consultas públicas previamente à edição de quaisquer regulamentos e à aprovação de diretrizes, níveis, estruturas e revisões tarifárias, bem como nos demais casos definidos no regimento interno”.

Aparentemente inspirada na ‘enquête’, do direito francês, a consulta pública consiste em procedimento de divulgação prévia de minutas de atos normativos, para permitir que, em determinado prazo, todos os eventuais interessados ofereçam críticas, sugestões de aperfeiçoamento ou peçam informações e resolvam dúvidas a seu respeito. A Administração tem o dever de documentar todas as consultas e respondê-las publicamente, de modo a instruir e fundamentar o processo decisório. A diferença entre a consulta pública e a audiência pública está em que, na primeira, há maior possibilidade de interferência dos interessados em relação à decisão que lhes possa afetar; possibilita-se, através da consulta pública, o aprofundamento do debate em torno da decisão administrativa, tanto do ponto de vista político como do ponto de vista técnico. A Administração não é obrigada a aceitar todas as sugestões oferecidas pelos interessados, mas deve motivar a decisão que eventualmente as refutou.[19]

A criação de Conselhos com a finalidade de prestigiar a participação dos usuários é clara, por exemplo, na Lei nº 9.472/97. A Lei Geral de Telecomunicações  prevê a existência de um Conselho Consultivo, que “é o órgão de participação institucionalizada da sociedade na Agência” (art. 33). Nos termos do art. 34, “o Conselho será integrado por representantes indicados pelo Senado Federal, pela Câmara dos Deputados, pelo Poder Executivo, pelas entidades de classe das prestadoras de serviços de telecomunicações, por entidades representativas dos usuários e por entidades representativas da sociedade, nos termos do regulamento.

 Os conselhos são órgãos colegiados, ora com função deliberativa, ora com função meramente consultiva, que reúnem representantes da Administração Pública e da sociedade, com ou sem paridade de representação, e que participam do processo decisório de uma determinada área de interesses da Administração.[20]

A Lei nº 9.782/99, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária,[21]também contempla a participação dos usuários nas decisões tomadas pela Agência, dispondo que esta contará com um Conselho Consultivo, “que deverá ter, no mínimo, representantes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, dos produtores, dos comerciantes, da comunidade científica e dos usuários, na forma do regulamento” (art. 9º, parágrafo único).

Por fim, há que se destacar as ouvidorias, previstas, por exemplo, nos arts. 8º, §1º, e 45, “caput”, da Lei nº 9.472/97.  A previsão da existência das ouvidorias pode ser vislumbrada no art. 4º, §1º, da Lei nº 9.427/97, que estabelece que “o decreto de constituição da ANEEL indicará qual dos diretores da autarquia terá a incumbência de, na qualidade de ouvidor, zelar pela qualidade do serviço público de energia elétrica, receber, apurar e solucionar as reclamações dos usuários”.

As ouvidorias foram contempladas, também, no art. 63, “caput”, da Lei nº 10.233/01, que dispõe sobre a reestruturação dos transportes aquaviário e terrestre, cria o Conselho Nacional de Integração de Políticas de Transporte, o Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes, a Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) e a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ)[22].

O art. 5º, da Lei nº 9.961/00, que criou a Agência Nacional de Saúde[23](ANS), também contemplou a existência, dentro de sua estrutura organizacional, das ouvidorias. Neste mesmo sentido, pode-se destacar a previsão da existência de ouvidorias na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), que a inclui na sua estrutura organizacional, nos termos do art. 9º da Lei nº 9.782/99, na Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC)[24], que no art. 18, §1º, estabeleceu caber ao Ouvidor receber pedidos de informações, esclarecimentos, reclamações e sugestões, respondendo diretamente aos interessados e encaminhando, quando julgar necessário, seus pleitos à Diretoria da ANAC.

A Agência Nacional do Cinema (ANCINE[25]), por sua vez, prevê em sua estrutura a existência de uma Ouvidora-Geral, nos termos do art. 8º, §4º, da Medida Provisória 2.228-1.

O Decreto 97.946/89, que dispõe sobre a estrutura básica do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA[26]–, em seu art. 12, estabelece que a autarquia terá uma Ouvidoria a quem competirá receber e investigar a procedência de reclamações quanto às atividades do IBAMA e dos seus servidores, propondo ao Presidente as medidas cabíveis.

Ainda, vale destacar, a previsão da existência de ouvidora no art. 6º, da Lei Complementar 914/02, que instituiu a Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados de Transporte do Estado de São Paulo – ARTESP[27].

A Ouvidoria é órgão encarregado de produzir apreciações críticas sobre a atuação da agência, receber e responder pedidos de informações, esclarecimentos e reclamações, tendo acesso a todos os assuntos e devendo atuar com autonomia e independência.[28]

A despeito dos institutos acima citados, não há que se olvidar que as agências reguladoras ainda causam acirrados debates na doutrina administrativista. Muitos as defendem. Entretanto, há que se questionar se “o modelo das agências escapa à crítica de falta de legitimidade democrática”.[29]Assim, ao refletir acerca do modelo das agências reguladoras e a efetividade da participação dos usuários, Conrado Hübner Mendes assevera:

Notamos que a esfera com maior carência de representatividade é, definitivamente, a parcela dos usuários. A participação destes, ressalte-se, é extremamente dificultosa, eis que são leigos nos assuntos eminentemente técnicos postos na pauta decisória da agência. Para que emitam sua opinião, ao contrário dos concessionários, que possuem toda a capacitação técnica e o poder de barganha econômico para discutir, são necessárias traduções que demonstrem a essência dos problemas postos na mesa.[30]

Portanto, a questão que merece reflexão é se a participação do usuário é possível dentro de um sistema que não disponibiliza os meios técnicos necessários à efetiva participação e intervenção dos cidadãos nos serviços regulados pelas agências. A questão merece maior reflexão, com vistas a melhorar o sistema posto hodiernamente, a fim de que o usuário tenha condições isonômicas ao debater os assuntos atinentes às atividades desenvolvidas pelas agências reguladoras e será retomada mais adiante.

Daí entendermos que se o instituto participativo, em um determinado caso, não representar uma verdadeira abertura da Administração à participação de todos os seguimentos sociais igualmente interessados na política pública, que ele se direcionaria a acompanhar, executar ou deliberar, não se tratará de um verdadeiro instituto de participação popular na Administração Pública, pois inviabilizará, em boa medida, a busca de consentimento, adesão e consenso dos administrados, requisitos essenciais para sua caracterização.[31]

Insta ressaltar que cada ente federativo possui competência para disciplinar as formas de participação dos administrados na fiscalização e controle da Administração Pública, consoante o princípio da autonomia político-administrativa, previsto no art. 18 da Constituição Federal. Dessa forma, cada ente tem liberdade de disciplinar a maneira como melhor lhe aprouver, respeitados todos os direitos e garantias dos usuários, as formas de sua participação nos serviços públicos.

Para Dinorá Grotti

Tais normas merecem aplausos, na medida em que trazem para a Administração Pública brasileira não apenas a uniformização de sua atuação, mas abrem as possibilidades para um maior controle dos administrados e para um debate democrático transparente, envolvendo os sujeitos a serem atingidos por suas decisões. [...].

Portanto, a validade do ato normativo apenas deve ser reconhecida quando a participação dos interessados tenha sido provida de significado prático, o que ocorre quando tenham sido efetivamente apreciados os principais argumentos apresentados durante o procedimento de consulta pública, por uma autoridade que fundamenta sua decisão, ao acatá-los ou rejeitá-los. Procedimentos dessa espécie fornecem elementos para o controle judicial da atividade normativa da Administração e, quando convenientemente observados, fortalecem a presunção de legitimidade que deve ser atribuída ao ato normativo deles resultante, propiciando um critério adicional a ser observado pelo Judiciário no desempenho de sua atividade de controle. Deve o Judiciário, portanto, apreciar os procedimentos em si mesmos, a fim de verificar se foram eles convenientemente conduzidos, como meio de aferir a razoabilidade da decisão alcançada pela autoridade.[32]

Desta forma, pode-se afirmar que o ordenamento jurídico brasileiro possui diversos instrumentos que contemplam a participação popular na Administração Pública e, em especial, na regulação exercida pelas agências reguladoras; todavia, o aumento da complexidade das relações sociais, bem como o implemento da tecnologia e a crescente demanda por decisões que envolvem assuntos cada vez mais específicos, de áreas de conhecimento específicas, faz com que determinados temas afetos às agências reguladoras contenham aspectos muitas vezes desconhecidos da grande maioria da população, demandando conhecimentos teóricos e práticos dominados apenas por detentores de determinada parte das ciências: os técnicos.

A despeito da inexistência de uma participação ativa cidadã, o que se pretende aclarar neste trabalho é a exigência imposta pela lei, como no caso da Lei Geral de Telecomunicações, da participação popular na discussão e elaboração das normas reguladoras expedidas pelas agências como requisito formal da validade da normatização efetuada.

Cabe destacar, no próximo capítulo, que as agências reguladoras possuem discricionariedade para regulamentar as esferas afetas ao seu campo de atuação, entretanto, como se tentará demonstrar, a discricionariedade das agências é apenas aparentemente maior que a discricionariedade concedida ao restante da Administração Pública. Na realidade, a discricionariedade das agências é menor que aquela observável na Administração em geral, pois quando a agência normatiza, regulamentando determinado assunto, vincula-se a essa normatização, ficando impedida de, casuisticamente e sem observação do procedimento de participação popular, alterar os critérios por ela estabelecidos.

Antes da análise dessa referida autolimitação, há que se verificar quais são os fundamentos da discricionariedade, seu conceito e sua diferenciação da vinculação, as teorias acerca dos conceitos jurídicos indeterminados e o questionamento se o seu uso pela norma gera discricionariedade, bem como sua estrutura lógico-normativa para, então, iniciar o estudo acerca da existência  de diferenças entre a discricionariedade administrativa e a chamada discricionariedade técnica, finalizando a presente análise com a limitação da discricionariedade das agências pelo exercício de suas competências discricionárias e pela participação popular.

 

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III – A discricionariedade administrativa

Pelo quanto analisado até agora no presente estudo, tem-se que a previsão normativa abstrata quanto à possibilidade de participação popular, no Brasil, é ampla e bastante diversificada, apresentando diversos dispositivos que consagram a participação popular na Administração Pública e, em especial, nas agências reguladoras.

Como dito alhures, a existência de dispositivos legais que contemplam tal participação não faz com que se possa afirmar que o Brasil possui cidadãos capacitados para o exercício pleno de seus direitos no tocante à participação popular nos assim chamados “assuntos de Estado”.

Entretanto, as leis que regem as agências reguladoras e, em especial, a Lei Geral de Telecomunicações, possuem dispositivos que condicionam a validade da regulação efetuada pelas agências à participação popular através do dever de submeter as minutas de seus atos normativos ao crivo da participação através da realização de consultas públicas (art. 42, da Lei 9.472/97).

A doutrina é pacífica quanto à necessidade de participação popular para a edição de atos normativos pelas agências reguladoras. Entretanto, quanto ao alcance da regulação efetuada pelas agências, a doutrina não é tão unânime, havendo doutrinadores que dão maior ou menor extensão ao poder normativo dessas autarquias. Para este trabalho, adota-se o entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello segundo o qual as agências reguladoras não podem, ao editar atos normativos, exceder ou distorcer os limites impostos pela lei, tendo de respeitar os princípios jurídicos, não podendo inovar originariamente na ordem jurídica, papel este constitucionalmente atribuído e reservado ao Poder Legislativo.

Assim, para evolução do presente estudo faz-se necessário aclarar que as agências reguladoras apenas podem emitir seus atos normativos quando assim estiverem autorizadas por lei.[33]

Sob influência do positivismo jurídico, o princípio da legalidade a que se submete a Administração Pública passou a ser visto de forma diversa. Enquanto no Estado de Direito Liberal se reconhecia à Administração ampla discricionariedade no espaço livre deixado pela lei, significando que ela pode fazer tudo o que a lei não proíbe, no Estado de Direito social a vinculação à lei passou a abranger toda a atividade administrativa; o princípio da legalidade ganhou sentido novo, significando que a Administração só pode fazer o que a lei permite.[34]

Logo, diante da existência de uma competência discricionária assinalada pela lei, as agências reguladoras poderão normatizar os aspectos estritamente técnicos, nunca é de mais lembrar, da esfera estrita de sua atuação.

Antes de se adentrar no tema da limitação da discricionariedade das agências pelo exercício de suas competências discricionárias e pela participação popular, há que se analisar de forma sucinta quais são os fundamentos da discricionariedade, seu conceito e sua diferenciação da vinculação, bem como as teorias acerca dos conceitos jurídicos indeterminados e o questionamento se o seu uso pela norma gera discricionariedade e a estrutura lógico-normativa da discricionariedade.

Inicialmente, há que se ressaltar que para justificar a existência de competências discricionárias na legislação a doutrina, segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro, utiliza-se de dois critérios: um jurídico e outro prático.

Sob o ponto de vista jurídico, utiliza-se a teoria da formação do Direito por degraus, de Kelsen: considerando-se os vários graus pelos quais se expressa o Direito, a cada ato acrescenta-se um elemento novo não previsto no anterior; esse acréscimo se faz com o uso da discricionariedade; esta existe para tornar possível esse acréscimo.

Se formos considerar a situação vigente no direito brasileiro, constataremos que, a partir da norma de grau superior – a Constituição -, outras vão sendo editadas, como leis e regulamentos, até chegar-se ao ato final de aplicação ao caso concreto. Em cada um desses degraus, acrescenta-se um elemento inovador, sem o qual a norma superior não teria condições de ser aplicada.[35]

Quanto ao critério prático, a existência da discricionariedade por ocasião da prática de determinados atos[36]decorre da impossibilidade prática[37]do legislador prever qual a providência que atende de maneira ótima a finalidade imposta pelo ordenamento jurídico diante de um caso concreto.

A discricionariedade não é um “defeito” da lei. Não é desejável nem possível que todas as leis contenham todas as soluções a serem adotadas por ocasião de sua aplicação. Isso tornaria a atividade administrativa petrificada, sem possibilidade de adaptação para solucionar os problemas da realidade.

Por isso, a discricionariedade é, antes, uma virtude da disciplina normativa. É a solução jurídica para as limitações e os defeitos do processo legislativo de geração de normas jurídicas. É da essência da discricionariedade que a autoridade administrativa formule a melhor solução possível, adote a disciplina jurídica mais satisfatória e conveniente ao interesse público.[38]

Vale citar, ainda, a fundamentação construída por Afonso R. Queiró:

Ora entre a norma e a situação de facto, entre a norma e a realidade, interpõe-se o agente, que, tendo-as a ambas ante si – a norma e a sua enunciação dos factos, e os factos mesmos – está posto na necessidade, no dever, de tirar a conseqüência, isto é, de agir, de praticar este ou aquele acto. Em direito público o acto funciona como consequência jurídica (Rechtsfolge), exactamente porque é obrigatório. Por sua vez, a norma é obra de um legislador, e seria insensato negar que a este legislador é impossível, material e logicamente impossível, para muitíssimas hipóteses, transmitir ao agente mais do que ordens e enunciar os factos com conceitos de carácter em certa medida vago e incerto, de tal maneira que o agente ao executar essas ordens e interpretar esses conceitos deve fixar-se, devendo agir, em uma dentre várias interpretações possíveis destes últimos.[39]

Assim, antes de se adentrar nas peculiaridades da discricionariedade das agências reguladoras, há que se distinguir entre atos expedidos no exercício de competência vinculada e atos expedidos no exercício de competência discricionária.

Haverá atos expedidos no exercício de competência vinculada quando a norma predetermina de modo completo, diante de um fato concreto, qual será a única solução possível a ser dada pela Administração. Ao contrário, haverá exercício de competência discricionária quando não houver uma predefinição legal da única solução correta a ser dada pela Administração diante de um fato concreto.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello,

Haveria atuação vinculada e, portanto, um poder vinculado, quando a norma a ser cumprida já predetermina e de modo completo qual o único possível comportamento que o administrador estará obrigado a tomar perante casos concretos cuja compostura esteja descrita, pela lei, em termos que não ensejam dúvida alguma quanto ao seu objetivo reconhecimento. Opostamente, haveria atuação discricionária quando, em decorrência do modo pelo qual o Direito regulou a atuação administrativa, resulta para o administrador um campo de liberdade em cujo interior cabe interferência de uma apreciação subjetiva sua quanto à maneira de proceder nos casos concretos, assistindo-lhe, então, sobre eles prover na conformidade de uma intelecção, cujo acerto seja irredutível à objetividade e ou segundo critérios de conveniência e oportunidade administrativa.[40]

Segundo os escólios de Eduardo G. de Enterría e Tomás-Ramón Fernándes:

O exercício das potestades regradas reduz a Administração à constatação [...] do suposto de fato legalmente definido de maneira completa e a aplicação, em presença do mesmo, o que a própria lei já determinou exaustivamente. Há aqui um processo aplicativo da Lei que não deixa resquício a nenhum juízo subjetivo, salvo a constatação ou verificação do suposto para a fim de contrastá-lo com o tipo legal. A decisão em que consista o exercício da potestade é obrigatória na presença de dito suposto e seu conteúdo não pode ser configurado livremente pela Administração, tendo de se limitar ao que a própria lei previu sobre esse conteúdo de modo preciso e completo [...].

Em contraste com essa maneira de atuar, o exercício das potestades discricionárias da Administração comporta um elemento substancialmente diferente: a inclusão no processo aplicativo da lei de uma estimação subjetiva da própria Administração com a que se completa o quadro legal que condiciona o exercício da potestade ou seu conteúdo particular. Há de notar-se, sem embargo, que essa estimação subjetiva não é uma faculdade extra-legal, que surge de um suposto poder originário da Administração, anterior ou marginal ao Direito; é, pelo contrário, uma estimação cuja relevância tem de haver sido prevista expressamente pela Lei que configurou  a potestade e que a atribuiu a Administração justamente com esse caráter. Por isso, a discricionariedade, frente ao que pretendia a antiga doutrina, não é um suposto de liberdade da Administração frente à norma: ao contrário, a discricionariedade é um caso típico de remissão legal: a norma remete parcialmente para completar o quadro regulador da potestade e de suas condições de exercício a uma estimação administrativa, mas que não é realizada [...] por uma via normativa geral, mas analiticamente, caso por caso, mediante uma apreciação de circunstâncias singulares, [...].[41]

Nota-se, desta forma, que os atos praticados no exercício de competência vinculada são aqueles que não deixam margem de liberdade para o administrador na aplicação da lei, dado que ela própria já predetermina de modo antecipado e objetivo os pressupostos exigidos para a prática do ato, bem como o seu conteúdo.

Justamente por não deixarem margem de liberdade para o administrador e por já estarem previamente e objetivamente estatuídos na norma os pressupostos para a prática do ato, bem como o seu conteúdo, os atos praticados no exercício de competência vinculada não geram dúvidas na doutrina. Entretanto, os atos praticados no exercício de competência discricionária são objeto de aprofundado estudo no Direito Administrativo, sendo um de seus temas mais caros.

A doutrina discute, v.g., se há de fato atos praticados no exercício de competência discricionária, havendo forte corrente doutrinária que nega a existência da discricionariedade quanto esta decorre da utilização pela norma de conceitos jurídicos indeterminados. Tal teoria foi desenvolvida pela doutrina alemã, que assevera que a discricionariedade e os conceitos jurídicos indeterminados são coisas distintas, vez que a discricionariedade necessariamente supõe duas ou mais soluções justas, ao passo que os conceitos jurídicos indeterminados admitem apenas uma única solução justa.

Esta doutrina também foi desenvolvida na Espanha por Eduardo García de Enterría e Tomás-Ramón Fernándes como mecanismo para a redução da discricionariedade ao permitir um amplo controle jurisdicional desses atos, já que se diante da utilização de conceitos jurídicos indeterminados pela norma não é possível se falar em discricionariedade, vez que há apenas uma única solução justa para o caso, restaria ao Judiciário a análise acerca da adoção pela Administração da única solução possível, sem que isso signifique invasão do mérito administrativo e ferimento ao princípio da separação de poderes.

A discricionariedade é essencialmente uma liberdade de eleição entre alternativas igualmente justas, ou, se se preferir, entre indiferentes jurídicos, dado que a decisão se fundamenta normalmente em critérios extrajurídicos (de oportunidade, econômicos, etc.), não incluídos na Lei e remetidos ao juízo subjetivo da Administração. Ao contrário, a aplicação de conceitos jurídicos indeterminados é um caso de aplicação da lei, posto que se trata de subsumir em uma categoria legal [...] certas circunstâncias reais determinadas, justamente por isso é um processo em que não há interferência de vontade do aplicador, como é próprio de quem exercita uma potestade discricionária.

As consequências desse contraste são capilares. Sendo a aplicação de conceitos jurídicos um caso de aplicação e interpretação da Lei que criou o conceito, o juiz pode fiscalizar tal aplicação, valorando se a solução a que se chegou é a única solução justa que a lei permite [...]. Em troca, o juiz não pode fiscalizar a entranha da decisão discricionária, posto que, [...], tenha sido produzida dentro dos limites da remissão legal [...] é necessariamente justa (como o seria igualmente a solução contrária).[42]

No Brasil, um dos defensores de que há apenas uma única resposta correta quando a lei faz uso de conceitos jurídicos indeterminados é Eros Roberto Grau, para quem só haverá discricionariedade quando a norma atribuir ao Administrador juízos de oportunidade. Assim, quando houver na norma conceitos jurídicos indeterminados não haverá discricionariedade, já que tais conceitos se submetem apenas a um processo de interpretação e aplicação do ordenamento jurídico. Outra defensora desta teoria é Lúcia Valle Figueiredo que afasta “toda e qualquer possibilidade da discricionariedade alojar-se nos conceitos plurissignificativos, elásticos ou indeterminados, conforme a nomenclatura que se lhes dê.”[43]

Em contraposição à teoria germânica, há que se ressaltar as ideias de Miguel Sánchez Morón, para quem a tese de que a discricionariedade e os conceitos jurídicos indeterminados são coisas completamente distintas não merece acolhimento. Para o jurista a teoria de que há uma única solução justa quando a norma se utiliza de conceitos jurídicos indeterminados não é verdadeira, já que nem sempre será possível se chegar a apenas uma única resposta correta, sendo certo que para tanto “ter-se-ia que apoiar essa ideia em um conceito transcendental de justiça (e de verdade) e em uma fé absoluta da possibilidade de discernimento humano, idealismo esse de difícil aceitação.”[44]

Parece ser acertada a corrente doutrinária que admite mais de uma solução justa na integração dos conceitos jurídicos indeterminados. Isto porque a solução justa apenas poderá existir num plano da filosofia pura, não se sustentando diante de todos os casos concretos. Em assim sendo, se apóia o pensamento de que os conceitos jurídicos indeterminados se inserem no conceito da teoria da discricionariedade administrativa.[45]

Por fim, vale destacar o entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello, que assevera que a utilização pela norma de conceitos jurídicos indeterminados não afasta a possibilidade de haver mais de uma solução justa para o caso concreto. Tal análise passa por se identificar se a norma está fazendo uso de um conceito unissignificativo ou plurissignificativo. Para referido jurista a margem de liberdade característica da discricionariedade surge em duas hipóteses: quando há liberdade conferida pelo mandamento e quando há fluidez nas expressões utilizadas pela norma.

Ao lado de conceitos unissignificativos, apoderados de conotação e denotação precisas, unívocas, existem conceitos padecentes de certa imprecisão, de alguma fluidez, e que, por isso mesmo, se caracterizam como plurissignificativos. Quando a lei se vale de noções do primeiro tipo ter-se-ia vinculação. De revés, quando se vale de noções altanto vagas ter-se-ia discricionariedade.

Sendo impossível à norma legal – pela própria natureza das coisas – furtar-se ao manejo de conceitos das duas ordens, a discrição resultaria de um imperativo lógico, em função do quê sempre remanesceria em prol da Administração o poder e encargo de firmar-se em um dentre os conceitos possíveis.[46]

Há que se destacar que para referido doutrinador a existência de discricionariedade ao nível da norma é condição necessária, mas não suficiente para que se possa afirmar a sua existência no caso concreto. Há que se interpretar a norma e há que se analisar o caso concreto para apenas depois se ter certeza da existência da discricionariedade, ou seja, da margem de liberdade do administrador para a utilização de critérios subjetivos para a prática do ato.

A existência de discricionariedade ao nível da norma não significa, pois, que a discricionariedade existirá com a mesma amplitude perante o caso concreto e nem sequer que existirá em face de qualquer situação que ocorra, pois a compostura do caso concreto excluirá obrigatoriamente algumas das soluções admitidas in abstrato na regra e, eventualmente, tornará evidente que uma única medida seria apta a cumprir-lhe a finalidade. Em suma, a discrição suposta na regra de Direito é condição necessária, mas não suficiente, para que exista discrição, mas não uma certeza de que existirá em todo e qualquer caso abrangido pela dicção da regra.[47]

Seguindo os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello, José Roberto Pimenta, dando a merecida ênfase ao poder normativo dos princípios, afirma:

[...] como a discrição na norma é condição necessária, mas não suficiente à sua verificação no caso concreto porque este lhe dita a compostura final, há casos em que o Direito demandará a adoção de um único critério na aplicação da norma jurídica habilitante da discrição, eliminando toda eleição entre possibilidades virtualmente nela contidas, vinculando a decisão administrativa em determinada direção ou conteúdo. Isso se dará por ordem de fatores vinculados ao caso apreciado pela Administração, e por ordem da força normativa conformadora dos princípios, os quais podem determinar a redução fenomênica da abertura normativa, em tese apreciável em favor do administrado.[48]

Um terceiro e último ponto que merece destaque refere-se à estrutura lógico-normativa da discricionariedade. A doutrina é farta em relação ao tema.

A primeira classificação que merece destaque é a de Celso Antônio Bandeira de Mello. Para o doutrinador “a esfera de liberdade administrativa [...] pode resultar da hipótese da norma jurídica a ser implementada, do mandamento dela ou, até mesmo, de sua finalidade”.[49]

Decorre da hipótese da norma jurídica a ser implementada quando os pressupostos de fato enunciados forem descritos mediante o uso de conceitos práticos[50], ou seja, quando o motivo conformador do ato for descrito por conceitos práticos. “A indeterminação dos conceitos engendra certa liberdade administrativa em razão da presença da ‘zona duvidosa’, isto é, da irredutibilidade dos mesmos a uma objetividade completa, verificada após o processo de interpretação jurídica.”[51]

A discricionariedade decorre da hipótese da norma quando os pressupostos de fato por ela enunciados – como autorizadores ou exigentes de um dado comportamento – são descritos mediante os conceitos que o Prof. Queiró denominou práticos. Isto é, se os antecedentes fáticos que legitimam a prática de um ato – quer-se dizer, se os motivos (na acepção prevalente na doutrina francesa) – estão delineados por meio de palavras vagas, imprecisas, cabe à Administração determinar-lhes concretamente o alcance na espécie, cingida, embora, a certos limites [...].[52]

A discricionariedade pode decorrer, também, da finalidade da norma expressada através de conceitos práticos, ou seja, pode haver discricionariedade quanto à finalidade da norma se esta for composta por conceitos jurídicos irredutíveis a uma objetividade completa. Assim, após a interpretação e o cotejo da norma com o caso concreto pode ser que reste mais de uma possibilidade tida como cabível.

Por fim, a discricionariedade pode decorrer do mandamento da lei, independentemente desta ter se utilizado de conceitos práticos na hipótese legal ou no mandamento, exatamente quando for facultado um comportamento à Administração Pública ou quando esta tiver de escolher uma dentre pelo menos duas soluções possíveis para o caso concreto.

A discricionariedade, finalmente, pode defluir do mandamento da lei. Isto sucede, quer hajam sido utilizados conceitos práticos ou teoréticos na hipótese legal ou até mesmo em aspecto do mandamento (e independentemente da fluidez encontradiça no enunciado da finalidade), quando a norma facultar um comportamento, ao invés de exigi-lo (que é o caso de ‘liberdade’ discricionária mais ampla), ou, ainda, quando confere ao administrador o encargo de decidir sobre a providência a ser obrigatoriamente tomada, de maneira a que tenha que eleger entre pelo menos duas alternativas.[53]

Em conclusão, afirma José Roberto Pimenta

Reconhece-se, assim, uma diferenciação entre a liberdade intelectiva inerente à indeterminação dos supostos de fato e a liberdade volitiva inerente à indeterminação das conseqüências jurídicas, mas aquela não desautoriza tratar ambos os casos como outorga jurídica de discrição.[54]

Uma segunda classificação que merece destaque, por resumir as três teorias que tentam localizar a discricionariedade na estrutura lógico-formal da norma, é a efetuada por Mariano Bacigalupo e citada por José Roberto Pimenta Oliveira em sua tese de dissertação “Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito administrativo brasileiro”, que a seguir se reproduz:

“- em primeiro lugar, aquele que concebe a discricionariedade administrativa como margem de volição para eleger entre a adoção ou não de uma conseqüência jurídica ou outra na aplicação de normas de estrutura condicional que não obrigam a adotar a conseqüência jurídica por ela prevista ou não predeterminam a conseqüência jurídica que deva ou possa adotar-se (discricionariedade como fenômeno exclusivamente derivado da indeterminação das conseqüências jurídicas das normas jurídico-administrativas);

- em segundo lugar, aquele outro segundo o qual também a indeterminação do suposto de fato das normas habilitantes (e não somente a indeterminação das suas conseqüências jurídicas) gera discricionariedade administrativa, ou, ao menos, uma margem de decisão administrativa estruturalmente equiparável, no essencial, àquela;

- e, enfim, o ponto de vista de quem sustenta que, em realidade, a discricionariedade somente opera no âmbito do suposto de fato das normas jurídico-administrativas, e isso por entender que é a sua inexistência ou imperfeição (produto, a seu turno, da ausência, insuficiência ou imprecisão dos critérios determinantes da aplicação ou não em cada caso de uma conseqüência jurídica ou outra), o que genuinamente provoca a margem de atuação discricionária. Esta consistiria, portanto, no fato de que a Administração pode estabelecer ou, ao menos, precisar em sede aplicativa os pressupostos de sua própria atuação, intencionalmente imperfeitos (inacabados ou indeterminados) em sua configuração normativa inicial (discricionariedade como fenômeno exclusivamente derivado da imperfeição ou indeterminação do suposto de fato normativo.”[55]

Postos três dos temas mais caros da discricionariedade passar-se-á agora à problemática da existência de diferenças entre a discricionariedade administrativa e a chamada discricionariedade técnica.

Muito se discute acerca do que seria a discricionariedade técnica, entretanto, a discussão, por vezes, acaba por não evoluir, pois, segundo César A. Guimarães Pereira, há que se precisar primeiro “o que se pretende descrever quando se emprega esta expressão”.[56]Segundo referido doutrinador há, pelo menos, cinco fenômenos distintos, e que não necessariamente possuem o mesmo regime jurídico, que podem ser agasalhados no rótulo da discricionariedade técnica.

Primeiro, pode-se aludir a ‘discricionariedade técnica como uma suposta liberdade da Administração para realizar exames e apurações técnicas e formular juízos especializados, de modo a preencher um conceito técnico referido na lei. [...]. Aqui se encaixam as hipóteses vislumbradas por Renato Alessi como de questões técnicas não coligadas a questões administrativas: (a) acertamento de conceitos técnicos em relação aos quais não se dá à Administração competência para avaliar a sua medida em função do interesse público a realizar e (b) desenvolvimento de atividades instrumentais de natureza técnica (p. ex., obras ou serviços técnicos), depois de escolhido o meio a ser adotado.

O segundo sentido que se poderia dar a ‘discricionariedade técnica’ é o de denotar escolhas administrativas relacionadas com campos especializados de conhecimento. [...].

Uma terceira hipótese é a que envolve escolhas administrativas realizadas com base em apreciações técnicas, que Desdentado Daroca denomina ‘discricionariedade técnico-administrativa. Neste caso, há um momento de cognição técnica e outro de decisão administrativa. [...]. Nesta hipótese enquadram-se os casos que Alessi refere como envolvendo questões técnicas indissociavelmente coligadas a questões administrativas: (a) conceito técnico é pressuposto para a decisão administrativa que, acertado o conceito, pode avaliar sua medida em face do interesse público, (b) a questão administrativa tem pressuposto de fato cujo acertamento depende de processos técnicos e (c) decisão administrativa acerca dos meios técnicos instrumentais (p.ex., obra ou serviços técnicos) a serem adotados para realizar certo interesse público.

O quarto sentido possível corresponde à situação na qual a Administração é chamada a formular escolhas com base em hipóteses científicas que não tenham podido ser objeto de corroboração. [...].

O quinto e último sentido de ‘discricionariedade técnica’ poderia ser o processual, correspondente à suposta liberdade da Administração na atividade instrutória do processo administrativo, nos casos em que a instrução é complexa. Haveria discricionariedade técnica na seleção dos fatos relevantes e na sua valoração, ou seja, na fixação dos padrões da instrução. Estaria nas escolhas voluntárias que ocorreriam mesmo quando a regulação substancial derivar da lei mas depender de tais escolhas.[57]

O primeiro fenômeno, ou seja, da discricionariedade técnica como uma suposta liberdade da Administração para realizar exames e apurações técnicas e formular juízos especializados, de modo a preencher um conceito técnico referido na lei não envolve discricionariedade, pois é caso de remissão legal a um conceito técnico. É o caso, por exemplo, da aposentadoria por invalidez, vez que a invalidade é um conceito técnico, ainda que, na prática, haja dificuldade de se apurar a invalidez tecnicamente.

No segundo caso, isto é, no de denotar escolhas administrativas relacionadas com campos especializados de conhecimento há que se dividir a análise em dois campos distintos: “ou o juízo técnico próprio da Administração é formulado como parte da regulação legal do bem da vida, ou compõe a própria regulação administrativa do conflito de interesses sobre esse bem”[58]. Como exemplo deste segundo sentido, pode-se citar a autonomia didático-científica das universidades públicas.

No terceiro caso, ou seja, o que envolve escolhas administrativas realizadas com base em apreciações técnicas em que há um momento de cognição técnica e outro de decisão administrativa pode-se afirmar que o momento de cognição técnica envolve uma apreciação técnica da Administração efetuada com base em critérios estritamente técnicos e por essa razão plenamente controlável pelo Poder Judiciário. Neste caso, há discricionariedade quando a Administração toma uma decisão com base nos critérios técnicos antes delineados. “Um caso que corresponde a esta situação é o da adoção de uma solução ambientalmente adequada a partir da elaboração de um EIA/RIMA”.[59]

O quarto sentido que corresponde à situação na qual a Administração é chamada a formular escolhas com base em hipóteses científicas que não tenham podido ser objeto de corroboração é tipicamente um caso de discricionariedade, que ocorre quando “a Administração é chamada a agir, em matérias técnicas, mesmo sem poder contar com um juízo técnico conclusivo e seguro. São situações em que a Administração deve realizar condutas de prognóstico [...] ou em situações de conhecimento científico insuficiente”[60].

  Por fim, o quinto sentido é o que correspondente à suposta liberdade da Administração na atividade instrutória do processo administrativo, nos casos em que a instrução é complexa. Ora, não há que se falar em discricionariedade para a estipulação dos fatos que devem ser provados ou mesmo para a estipulação de quais são meios de prova que poderiam ser utilizados.

Nota-se, portanto, que em alguns dos casos acima citados não se está diante da possibilidade de se exercer um juízo discricionário, mas apenas e tão-somente uma apreciação técnica. Há outros, em que a discricionariedade não se distingue da discricionariedade atribuída a qualquer outra atividade administrativa, não havendo sentido em se diferenciar discricionariedade administrativa de discricionariedade técnica. Ao cabo e ao fim, é possível afirmar que existe apenas um tipo de discricionariedade que é comum a qualquer outra área da atividade administrativa.

Nos casos em que há discrição, há pura e simples discrição, não discrição ‘técnica’. Nos casos em que não há discrição, não há nada, nem uma ‘discrição técnica’ supostamente peculiar.

O emprego da expressão ‘discricionariedade técnica’ é apenas fonte de equívocos. Faz supor que (a) todos os juízos técnicos da Administração são incendiáveis pelo Poder Judiciário por serem discricionários, ou que (b) há uma ‘espécie’ de discricionariedade que não se submete ao mesmo regime da ‘discricionariedade administrativa’ ou, ainda, que (c), pela reação que provoca, todas as atividades administrativas relacionadas com questões técnicas são vinculadas e excluem a discrição. [...]

Em vista disso, é mais adequado aludir-se a ‘apreciações técnicas’ da Administração, para denotar todos os casos em que houver o recurso da Administração a sistemas específicos e especializados de conhecimento, para a formulação de juízos acerca de determinados fatos com base nos postulados técnicos e científicos próprios de cada setor do conhecimento.[61]

Para Giannini, Alessi, García de Enterría, Sáinz Moreno, García-Trevijano y Martín González a Administração não possui discricionariedade administrativa na realização de apreciações técnicas que requerem a aplicação deste tipo de conceito. A atuação técnica não deixa margem alguma de liberdade de decisão, estando vinculada a regras e critérios técnicos que são certos, objetivos e universais. Para esses doutrinadores os termos “técnica” e “discricionariedade” são incompatíveis, logo, a aplicação de conceitos que remetem a critérios técnicos é atividade regrada[62].

Já para Sánchez Morón ainda que a atividade administrativa seja delimitada por conceitos jurídicos indeterminados (mérito e capacidade, justo preço, oferta mais vantajosa), a concretização desses conceitos é freqüentemente incerta e opinável, existindo um âmbito de decisão que corresponde à Administração. Desta forma, não caberia aos tribunais um controle pleno da apreciação técnica realizada pela Administração Pública, sob pena do Judiciário substituir a decisão tomada pela Administração pela sua decisão, ferindo o princípio da separação de poderes. Não há que se olvidar que a existência de discricionariedade ao nível da norma é uma opção legislativa e não algo situado à margem do Direito.

Por fim, como salienta Eva Desdentado Daroca, há uma terceira corrente, encabeçada por Marzuoli que nega que na aplicação de conceitos técnicos exista discricionariedade administrativa, mas que não aceita, também, que nestes casos é a atividade regrada. Para o doutrinador, a técnica nem sempre é capaz de produzir certeza, “porque em alguns juízos técnicos não restam eliminadas a opinabilidade ou subjetividade, o que dá lugar a resolução dessas dúvidas técnicas conforme os valores do operador".” [63]Logo, segundo esta teoria existe um  fenômeno mais amplo que a discricionariedade administrativa, que é o dos fatos valoráveis ou opináveis. Dentro deste fenômeno estariam compreendidas tanto a discricionariedade administrativa como as valorações técnicas.

Para fins do presente estudo, adota-se a teoria que afirma não haver diferença entre discricionariedade administrativa e discricionariedade técnica, existindo apenas um tipo de discricionariedade que é comum a qualquer outra área da atividade administrativa. Desta forma, a discricionariedade técnica não constitui verdadeiramente discricionariedade, já que “não envolve decisão política, porque não dá liberdade de escolha para a Administração”.[64]

Analisar-se-á, a partir de agora, a discricionariedade concedida às agências reguladoras para expedir atos normativos.

Como afirmado alhures, as agências reguladoras possuem competência para expedir regulamentos normatizando conceitos estritamente técnicos dentro da sua esfera de regulação, não podendo inovar na ordem jurídica, sob pena de ferimento ao princípio da legalidade e ao princípio da separação de poderes.

O que as agências não podem fazer – porque falta o indispensável fundamento constitucional – é baixar regras de conduta, unilateralmente, inovando na ordem jurídica, afetando direitos individuais, substituindo-se ao legislador. Esse óbice constitui-se no mínimo indispensável para preservar o princípio da legalidade e o princípio da segurança jurídica. Principalmente, não podem as agências baixar normas que afetem os direitos individuais, impondo deveres, obrigações, penalidade, ou, mesmo, outorgando benefícios, sem previsão em lei. Trata-se de matéria de reserva de lei, consoante decorre do art. 5º, II, da Constituição.[65]

Segundo a doutrina é possível identificar a existência de três tipos de regulamentos: (a) regulamentos executivos, ou seja, regulamentos que se destinam ao mero cumprimento da lei; (b) regulamentos autorizados ou delegados; e (c) regulamentos autônomos ou independentes (estes inexistentes no Brasil).

A doutrina aponta, em termos gerais, a existência de três espécies de regulamentos: os regulamentos autônomos ou independentes são atos normativos editados pelo Poder Executivo com base em competências normativas próprias, estabelecidas na Constituição, para as quais não se prevê a interferência do Poder Legislativo. Criam direito novo, independentemente da existência de lei a respeito. Os regulamentos autorizados ou por delegação são aqueles editados pelo Poder Executivo no exercício de competência normativa que lhe tenha sido atribuída pelo Legislativo, o qual, diante da existência de situações de fato extremamente mutantes, excessivamente técnicas ou politicamente complexas, limita-se a fixar os princípios gerais a serem seguidos pela autoridade administrativa na disciplina da matéria que constitui seu objeto. Os regulamentos executivos são aqueles destinados a tão-somente estabelecer regras de organização e de procedimento necessárias à aplicação da lei.

Regulamentos independentes ou autônomos são visceralmente incompatíveis com o Direito brasileiro. Portanto, não se pode entender que as agências reguladoras exerçam função legislativa propriamente dita.[66]

Assim, considerando as agências reguladoras como parte indissociável da Administração Pública, em sua faceta indireta, descentralizada, não se poderia olvidar o fato de que seu poder normativo, antes de qualquer ponderação, deve ser encarado como dever, pautado sempre e inexoravelmente pela existência de um interesse público  anterior ao seu exercício. Ainda, tal conjuntura implica no fato de que, se há um dever de agir, os poderes correlatos são exercitáveis apenas na medida proporcional para realização do interesse público que lhe deu origem. Essa é, portanto, a conclusão lógica a que leva a interpretação do sistema de deveres legais e constitucionais impostos às agências reguladoras no Brasil, consubstanciados esses em poderes correlatos, que lhes são conferidos apenas para o razoável e proporcional exercício dos deveres impostos.

Celso Antônio Bandeira de Mello apresenta o problema da seguinte forma: “O verdadeiro problema com as agências reguladoras é o de saber o que e até onde podem regular sem estar, com isto, invadindo a competência legislativa[67]”. O presente questionamento, longe de ter apenas importância dogmática, entendendo-se os limites reais que devem ser impostos à atividade normativa das agências reguladoras, tem caráter salutar no próprio desenvolvimento das atividades estatais. Isso porque a função legislativa, pertencente hoje ao Congresso Nacional (art. 44, CF), diante dos princípios da soberania popular, Democracia, República e Estado de Direito, não podem meramente, sem qualquer previsão constitucional, ser alvo de exercício por outros poderes constituídos no Brasil[68].

Há que se ressaltar, ainda, que nos termos do art. 84, IV, e parágrafo único, da CF compete privativamente ao Presidente da República sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução, podendo delegar as atribuições mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações.

Não há que se olvidar, entretanto, do quanto estabelecido no art. 87, II c.c. os arts. 21, XI, e 177, §2º, todos da Constituição Federal.

[...] não se pode esquecer que os Ministérios podem ‘baixar instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos’ (cf. art. 87, II, da CF), participando, portanto, da função regulamentar; como também os órgãos reguladores das telecomunicações e do petróleo, os quais, precisamente pelo fato de serem assim chamados pela Constituição (arts. 21, XI, e 177, §2º), exercem uma parcela de função normativa implícita na sua função de órgãos reguladores.[69]

Desta forma, não há como se contestar que a própria Constituição Federal deixou espaço para que os Ministérios e os órgãos reguladores das telecomunicações e do petróleo exercessem seu dever normativo.

Não há dúvida, portanto, de que a própria Constituição, embora atribua ao chefe do Executivo o poder regulamentar, deixou uma brecha para os Ministérios e para os órgãos reguladores referidos expressamente na Constituição, como também deixou uma brecha – embora transitória – quando, no art. 25 do ‘Ato das Disposições Constitucionais Transitórias’, revogou todos os atos que implicassem delegação de função normativa a órgãos do Poder Executivo, mas permitiu que o prazo para essa revogação fosse prorrogado. Provavelmente muitos dos órgãos que ainda exercem função normativa exercem uma competência que remanesce (devida ou indevidamente) do regime constitucional anterior à Constituição de 1988, às vezes sem que permaneça o anterior fundamento constitucional.[70]

Isto posto, resta saber se a interpretação dos conceitos jurídicos indeterminados, fluidos e técnicos, contidos nas diversas leis criadoras das agências reguladoras conferem a elas discricionariedade.

 [...] o fato incontroverso de que há conceitos jurídicos indeterminados nas leis de criação e outorga de funções às Agências Reguladoras poderá, a nosso sentir, dar margem a mais de um resultado tecnicamente justo, impedindo que o mérito desses atos seja revisto positivamente pelo Poder Judiciário.

Nesse contexto, transferir a função de interpretação desses conceitos fluidos para o Poder Judiciário representa transpor a discricionariedade regulatória técnica da Agência Reguladora para os peritos indicados pelos próprios magistrados, muitas das vezes sem uma comprovada capacidade técnica para apreciação dos temas em conflito.[71]

Desta forma, pode-se afirmar que as agências reguladoras, em especial a ANATEL e a ANP, possuem poder normativo para regulamentar os aspectos estritamente técnicos de sua esfera de atuação. A discricionariedade concedida a esses órgãos reguladores, entretanto, é mais limitada que a discricionariedade exercitável nas demais atividades desenvolvidas pela Administração Pública.

Assim, a questão principal do presente tema é saber se a ANATEL, após regular determinados critérios da sua esfera de atuação, pode flexibilizar ou, até mesmo, afastar a regulamentação por ela editada, principalmente se for levada em consideração a exigência legal (requisito formal) de submissão de suas minutas ao crivo popular, através da realização de consulta pública.

Há que se destacar, antes da análise da problemática acima exposta, a teoria desenvolvida por Floriano de Azevedo Marques Neto segundo a qual as agências reguladoras possuem uma discricionariedade menor do que a conferida aos demais órgãos administrativos. Para o doutrinador, tal afirmação pode ser comprovada com base em quatro fundamentos: (a) as competências das agências reguladoras encontram-se melhor definidas nas leis que as criaram, (b) quando a agência reguladora normatiza determinados critérios, regras, conceitos e procedimentos a serem por ela observados passa a ter uma discricionariedade menor do que aquela que possui antes de expedir sua normatização, vinculando-se material e processualmente a ela, (c) os reguladores não possuem a opção de decidir se atuarão ou não, vez que estão submetidos ao princípio da função administrativa e ao dever de decidir e (d) a atuação dos reguladores encontra-se sobre o crivo da constatação da necessidade, adequação e ponderação das medidas adotadas.

Assim, para Floriano de Azevedo Marques Neto

[...] as Agências possuem uma discricionariedade (entendida em sentido amplo) menor do que aquelas tradicionalmente conferidas aos órgãos administrativos. E isso por alguns motivos. Primeiro, porque suas competências vêm melhor definidas nas leis que lhes instituem (a partir da preocupação de delimitar o núcleo de competências a ser exercido com autonomia reforçada – ou com independência como prefiro – em face da Administração Direta, o legislador é obrigado a precisar melhor competências). Segundo, porque ao editar normas gerais, como aludi acima, o regulador é obrigado a reduzir sua margem de liberdade, vinculando-se material e procedimentalmente às suas próprias normas. Terceiro, porque em regra não remanesce ao regulador uma margem de liberdade no sentido de decidir se atua ou não, pois no geral está subsumido ao princípio da função e ao dever de decidir (neste sentido é sintomática a prescrição constante do artigo 48 da Leo nº 9.784/99 – Lei de Processo Administrativo da União). Por fim, porque sua atuação, subsumida que está ao princípio da proporcionalidade, se encontra permanentemente sob o crivo da aferição da necessidade, adequação e ponderação das medidas adotadas, o que oferece um linde à discricionariedade pelo controle a posteriori dos atos.[72]

Não há que se olvidar que a margem de liberdade conferida às agências reguladoras justifica-se pela complexidade e especialidade dos assuntos concernentes aos seus campos de atuação e é decorrência da opção feita pelo legislador de deixar certa margem de discricionariedade ao nível da norma. Destaque-se, por oportuno, que não cabe ao órgão regulador, ou seja, não faz parte de sua discricionariedade determinar quais serão os objetivos visados ou decidir ou não decidir determinada matéria.

A lei que instituiu uma agência reguladora e define os quadrantes da regulação setorial atribuiu competências de intervenção no setor regulado com vistas a atingimento dos objetivos das políticas públicas setoriais. Certo é que o manejo do que, outra feita, chamei e política regulatória, dependerá de escolhas, de decisões tomadas com relativa margem de discricionariedade pelo regulador. Margem esta, contudo, que não envolverá nem escolhas quanto a decidir ou não, nem quanto aos objetivos para os quais serão manejadas estas competências, pois isto já deverá estar prescrito na respectiva lei.[73]

Conclui-se, assim, que ao expedir atos normativos gerais a agência reguladora reduz a margem de discricionariedade a ela atribuída legalmente, não podendo descumprir casuisticamente a normatização por ela feita anteriormente, dado que ao expedir seus regulamentos vincula-se material e procedimentalmente a eles.

[...] as agências, ao exercer suas competências – e, portanto, ao manejar as margens de discricionariedade que lhe são conferidas pelo legislador -, poderão fazê-lo tanto editando atos concretos quanto mediante atos de caráter geral (normativos). A edição destes últimos – claro que nos limites do poder regulamentar conferido pela lei -, o regulador estará automaticamente reduzindo sua margem de discricionariedade ou, dito de outro modo, estará exaurindo a discricionariedade sobre esta matéria específica ao preencher, de forma geral e abstrata, o conteúdo da determinação normativa quem o legislador havia deixado em aberto (franqueando então a discricionariedade).

[...] Não se admite, então, que no exercício in concreto de suas competências, o regulador se arvore da discricionariedade originalmente conferida pelo legislador para descumprir o preceito normativo que, por ele editado, tornou-se autovinculante.[74]

Vincula-se materialmente “porquanto o princípio da legalidade implica uma estrutura hierárquica interna aos atos do regulador, segundo a qual os atos normativos têm prevalência sobre os atos concretos”[75]. Vincula-se formalmente, pois, em geral, há previsão nas leis das agências reguladoras de regras específicas para a elaboração, aprovação e edição de seus atos normativos, tais como o estabelecimento de prazos, obrigatoriedade de submeter seus atos a consultas públicas, realização de sessões públicas, entre outras.

É nesse ponto, portanto, que se pretendia chegar para afirmar que a participação popular é condição e limite do exercício de competências discricionárias pelas agências reguladoras, em especial, pela ANATEL. A Lei Geral de Telecomunicações, em seu art. 42, estabelece que as minutas de atos normativos da Agência serão submetidas à consulta pública. Ora, a obrigatoriedade de submeter seus atos a consulta pública é requisito formalístico da maior importância, pois, juntamente com os demais limites procedimentais e materiais, impede que a ANATEL casuisticamente afaste a normatização porventura efetuada.

Há que se dar a relevância devida à participação popular na ANATEL, pois o desenvolvimento de uma consciência cidadã ativa passa também pela percepção dos cidadãos de que sua participação nos “assuntos de Estado” é capaz de influenciar os rumos do Estado. A previsão da participação e o seu desprestigio é mais prejudicial do que a sua não previsão. Isto porque a descrença que pode advir deste fato é capaz de retroagir os poucos avanços até agora conquistados pelo povo brasileiro.

No próximo capítulo, analisar-se-á a questão da participação popular e a problemática decorrente desta participação em assuntos de alta complexidade técnica.

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IV - A participação popular e as questões de alta complexidade técnica

Como afirmado alhures, não há que se duvidar que o ordenamento jurídico brasileiro é um dos mais avançados no tocante à previsão da participação popular na Administração Pública e, em especial, nas agências reguladoras. Entretanto, a questão merece uma observação mais detalhada, que deve ser feita a partir da ideia de que a participação popular pressupõe a existência de um substrato social favorável à participação política consciente por parte do cidadão/administrado.

Não é difícil perceber, ao se levar em consideração o nível de alfabetização da população brasileira, que a participação popular nos assuntos regulados pelas agências é algo por demais distante da maioria da população.

A construção de uma cidadania ativa e consciente de seus direitos e deveres, bem como dos assuntos altamente técnicos discutidos no âmbito das agências é uma realidade ainda também muito distante no Brasil. Este processo de construção da cidadania não é algo que surge espontaneamente do seio da sociedade. Ele tem de ser incentivado, promovido pelo Estado. Para tanto, é de salutar importância que o Estado propicie ao povo condições adequadas de aprimoramento da cultura e desenvolvimento da educação. A questão central que deve ser pensada é se há, de fato, por parte da classe política brasileira interesse em desenvolver um sistema educacional que realmente possibilite à população uma educação suficiente para que todos se desenvolvam intelectualmente e criticamente possam analisar os “assuntos de Estado” com coerência e independência.

Enquanto as noções mínimas dos direitos e deveres previstos constitucionalmente continuarem a ser revelados para a grande maioria da população por intermédio da mídia, principalmente a televisiva, não há que se falar em esperança no desenvolvimento de uma cidadania ativa e consciente. Isto porque não há interesse por parte da elite política e midiática que a população brasileira caminhe no sentido de uma cidadania ativa. Nesse sentido, merece destaque a informação de que, no país, 90% do mercado de comunicação é detido por apenas 14 famílias[76], e, além disso, observa L. Renaud,

[...] No Brasil, onde os barões da mídia ocupam uma cadeira em cada dez na Câmara dos Deputados e uma em cada três no Senado, o grupo Globo detinha, em 2006, ‘61,5% dos canais de televisão’ e ‘40,7% da difusão total dos jornais’. Com mais de 120 canais no mundo, a rede de televisão do magnata Roberto Marinho (cujo falecimento fez Lula decretar três dias de luto nacional em 2003) chega a mais de 120 milhões de pessoas por dia.[77]

Ao refletir acerca da elite que controla o capital financeiro e as informações divulgadas para a sociedade, Gilberto Dupas destaca a redução dos vínculos que esta elite possui com suas comunidades de origem.

[...] A mobilidade do capital e a emergência de um mercado global criaram uma nova elite que controla os fluxos do capital financeiro e das informações, atuando predominantemente em redes e clusters, e reduzindo progressivamente seus vínculos com suas comunidades de origem.[78]

Com a internacionalização da elite restou à classe média e aos trabalhadores a complexa questão de elaborar o bem público de interesse da coletividade. Como criar na sociedade contemporânea um sentido de obrigação civil?

[...] a condição essencial para a prática da cidadania é a existência e a explicitação de conflitos, e a sua mediação pela sociedade política. Afinal, ma luta pela cidadania é um embate por significados, pelos direitos à fala e à política, que exige redefini-los num patamar mais abrangente. A sociedade civil produz ideologia, construtura de consensos provisórios que exigem contestação permanentemente. No entanto, a sociedade civil contemporânea passou a aspirar a ser um lugar do não-conflito, no qual os interesses contraditórios não aparecem. Essa falsa visão reduz, mais uma vez, a sociedade civil ao âmbito dos atores privados. Privatiza-se o público, mas não se publiciza o privado.

A sociedade contemporânea não é, pois, capaz de gerar um sentido de obrigação civil. As elites se internacionalizam e o dever de contribuir para o bem públicos – por intermédio do Estado – recai desproporcionalmente sobre a classe média e os trabalhadores. Portanto, o poder do Estado vai sendo substituído pela influência direta de organizações instrumentais que perseguem a realização contextual de objetivos particulares. O Estado se fragmenta em múltiplas instâncias decisórias e deixa de desempenhar o papel de centro de coordenação capaz de induzir com legitimidade uma direção ao conjunto social ou uma finalidade comum entre os atores. Comitês ministeriais tecnocráticos e comissões ad hoc são mobilizados para a resolução de problemas particulares nos quais estão sempre presentes os interesses econômicos representados por grupos de pressão, public relations e lobbying.[79]

Desta forma, não há como se separar da análise ora efetuada as condições enfrentadas pela população para o exercício da participação popular na Administração, contemplada tão amplamente no ordenamento jurídico brasileiro. A participação popular possui na sua estrutura não um firme terreno fértil, mas um terreno movediço que a qualquer momento pode tornar letra morta as previsões existentes.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello há que se distinguir os Estados formalmente democráticos e os Estados substancialmente democráticos, além daqueles que se encontram em transição para a democracia. Para o Autor, os Estados formalmente democráticos

[...] carecem das condições objetivas indispensáveis para que o instituído formalmente seja deveras levado ao plano concreto da realidade empírica e cumpra sua razão de existir. BISCARETTI DI RUFFÌA, em frase singela, mas lapidar, anotou que ‘a democracia exige, para seu funcionamento um minimum de cultura política’, que é precisamente o que falta nos países apenas formalmente democráticos. As instituições proclamam adotar em suas cartas Políticas não se viabilizam. Sucumbem ante a irresistível força de fatores interferentes que entorpecem sua presumida eficácia e lhes distorcem os resultados. Deveras, de um lado, os segmentos sociais dominantes, que as controlam, apenas buscam manipulá-las ao seu sabor, pois não valorizam as instituições democráticas em si mesmas, isto é, não lhes devotam real apreço. Assim, não tendo qualquer empenho em seu funcionamento regular, procuram, em função das próprias conveniências, obstá-lo, ora por vias tortuosas ora abertamente quando necessário, seja por iniciativa direta, seja apoiando ou endossando quaisquer desvirtuamentos promovidos pelos governantes, simples prepostos, meros gestores dos interesses das camadas economicamente mais bem situadas. De outro lado, como o restante do corpo social carece de qualquer consciência de cidadania e correspondentes direitos, não oferece resistência espontânea a estas manobras. Ademais, é presa fácil das articulações, mobilizações e aliciamento da opinião pública, quando necessária sua adesão ou pronunciamento, graças ao controle que os segmentos dominantes detêm sobre a ‘mídia’, que não é senão um de seus braços.[80]

 Ora, como se pode falar em participação popular nas agências reguladoras se, de fato, não há no Brasil uma democracia substancial? Como ter esperanças que os assuntos normatizados pela ANATEL contarão com uma efetiva interferência da população se esta nem sequer possui o que Paolo Biscaretti di Ruffìa classifica como o mínimo de cultura política?

Com efeito, o aumento da complexidade das relações sociais, bem como o implemento da tecnologia e a crescente demanda por decisões que envolvem assuntos cada vez mais específicos, de áreas de conhecimento específicas, faz com que determinados temas afetos à normatização efetuada pelas agências reguladoras contenham aspectos muitas vezes desconhecidos da grande maioria da população, demandando conhecimentos teóricos e práticos dominados apenas por detentores de determinada parte das ciências: os técnicos. Norberto Bobbio já identificava a tecnocracia como prejudicial ao exercício pleno da democracia, quando afirmava:

[...] o projeto político democrático foi idealizado para uma sociedade muito menos complexa que a de hoje. [...] Tecnocracia e democracia são antitéticas: se o protagonista da sociedade industrial é o especialista, impossível que venha a ser o cidadão. A democracia sustenta-se sobre a hipótese de que todos podem decidir a respeito de tudo. A tecnocracia, ao contrário, pretende que sejam convocados para decidir apenas aqueles poucos que detêm conhecimentos específicos.[81]

A solução definitiva para resolver a questão da efetividade da participação popular é a educação combinada com o desenvolvimento de uma cultura política sólida. Acontece que, nesse aspecto, da cultura política, é de se observar que no Brasil, desde a proclamação da República, em 1889, poucos períodos foram realmente aproveitados para o desenvolvimento de instituições democráticas, que pudessem levar a população a uma prática cotidiana de exercício pleno de cidadania.

Com efeito, o período da Primeira República, ainda que contasse com a positivação de direitos políticos, por exemplo, foi permeado por práticas de fraudes eleitorais patentes, sérias restrições ao direito de voto, parcas instituições e deficiente estruturação partidária, dentre outros, que praticamente esvaziavam a prática democrática. Após o período do Estado Novo, que apenas se encerrou em 1945, houve relativo período de florescimento do exercício da democracia no país, porém solapado novamente pelo golpe militar de direita, ocorrido em 1964.

Somente houve o retorno às instituições democráticas no Brasil em 1985, com a derrocada dos militares governantes e paulatina abertura para o novo (e ansiado) regime político de soberania popular. Assim, também é fator determinante para a parca participação popular no Brasil a duração relativamente curta de efetiva prática democrática pela população.

Ressalta-se, por oportuno, que não se está aqui a reduzir a zero a importância da existência de dispositivos constitucionais e legais que contemplam a participação popular. O que se está a dizer é que a simples previsão legal não é suficiente para garantir uma real e consciente participação popular. No atual nível de desenvolvimento cultural e educacional do Brasil, pode-se afirmar que a participação popular existente é apenas “para inglês ver”[82].

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V – Conclusão

 O princípio da participação popular é inerente à ideia de Estado Democrático de Direito, estando presente no ordenamento jurídico pátrio já no preâmbulo da Constituição Federal de 1988, bem como em diversos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, caracterizando-se, pois, como direito fundamental.

Sua previsão pode ser observada em artigos constitucionais que regulamentam direitos e garantias fundamentais (art. 5º), a cooperação de associações representativas nos Municípios (art. 29), a ordem social, a seguridade e assistência sociais, a saúde, a educação e a cultura.

Encontra-se, também, nos mais diversos diplomas normativos das agências reguladoras. Assim, é farta a gama de dispositivos que preveem as audiências e consultas públicas, os conselhos, os debates e as ouvidorias nas leis instituidoras dessas autarquias sob regime especial.

Merece destaque a Lei Geral de Telecomunicações que contem previsão que determina que as minutas dos atos normativos da ANATEL precisam ser levadas à consulta pública para sufrágio popular. Tal requisito formalístico é fator limitador da discricionariedade da Agência.

A discricionariedade concedida às agências reguladoras não é um defeito da lei, mas uma opção do legislador, que, ao elaborar o texto legal, deixa ao administrador certa margem de liberdade para eleger, diante do caso concreto, qual a opção mais adequada entre pelo menos duas alternativas possíveis. Desta forma, o exercício pelas agências reguladoras de seu poder normativo encontra seu limite máximo na legalidade. Tudo que for feito à margem da legalidade não é discricionariedade e sim arbitrariedade. A discricionariedade pode advir do uso pela norma de conceitos jurídicos indeterminados, não se desconhecendo, entretanto, a forte doutrina germânica que defende que esses conceitos indeterminados não geram discricionariedade, já que sua interpretação levaria necessariamente a uma única solução correta.

Com a análise da estrutura lógico-formal da norma, pode-se afirmar, seguindo a doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello, que a discricionariedade pode localizar-se tanto na hipótese, no mandamento ou na finalidade da norma.

Isto posto, há que se ressaltar a inexistência de diferenças entre a discricionariedade administrativa e a discricionariedade técnica. A discricionariedade conferida às agências reguladoras não se diferencia da discricionariedade atribuída a qualquer outra atividade administrativa. Em função disso, entende-se prejudicial à compreensão da matéria a utilização da expressão discricionariedade técnica, revelando-se mais adequada a utilização da expressão apreciações técnicas.

 Os assuntos concernentes aos campos de atuação das agências reguladoras são caracterizados pela alta complexidade e especialidade, razão pela qual a conferência de discricionariedade para normatizar se justifica, não cabendo ao regulador determinar quais serão os objetivos visados ou decidir ou não decidir determinada matéria.

Ao normatizar determinado assunto, as agências reguladoras abrem mão de parte da sua discricionariedade, pois, ao fazê-lo, vinculam-se material e procedimentalmente ao quanto estabelecido. As agências não podem, portanto, afastar casuisticamente sua normatização. Logo, ao expedir atos normativos gerais a agência reguladora reduz a margem de discricionariedade a ela atribuída legalmente, não podendo descumprir casuisticamente a normatização por ela feita anteriormente, dado que, ao expedir seus regulamentos, vincula-se material e procedimentalmente a eles.

A Lei Geral de Telecomunicações possui dispositivo que obriga a ANATEL a submeter as minutas de seus atos normativos à consulta pública, momento em que se efetivará a participação dos usuários/cidadãos nas resoluções propostas pela agência.

Não há que se olvidar, entretanto, que a participação popular no Brasil ainda está longe de ser consciente e acessível à maioria do povo brasileiro. Isto porque inexiste no país uma cidadania ativa e consciente das discussões que devem ser efetuadas no espaço público. A falta de educação e cultura política impede que esta participação seja efetiva a ponto de orientar os rumos dos “assuntos de Estado”.

Esta situação é agravada quando estão em pauta assuntos regulados pelas agências, tendo em vista o alto grau de complexidade e especialidade daqueles. Dessa forma, tem-se que os institutos de participação popular estão longe de se efetivarem de fato, pois dependem da existência de uma cultura de participação, com cidadãos ativos e com uma Administração Pública instigadora e mediadora de conflitos no espaço público, dando especial importância à educação e formação política de seus cidadãos, capacitando-os para ocupação dos espaços públicos de discussão e decisão.   

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REFERÊNCIAS

ALARCÓN, Pietro de Jesús Lora. Ciência política, Estado e direito público: uma introdução ao direito público da contemporaneidade. São Paulo: Verbatim, 2011.

ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. 2. ed., São Paulo: Malheiros, 2004.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 27. ed., rev. e atual. até a Emenda Constitucional 64, de 4.2.2010. São Paulo: Malheiros, 2010.

______. Discricionariedade e controle jurisdicional. São Paulo: Malheiros, 2010.

______. A democracia e suas dificuldades contemporâneas. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, nº 9, mar./maio, 2007. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br/rere.aps>. Acesso em: 05.dez. 2011.

BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. 10. ed. Trad. Marco Aurélio Nogueira. São Paulo: Paz e Terra, 2006.

CARVALHO, José Murilo de. Cidadania no Brasil, o longo caminho. 12. ed., Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2009.

DAROCA, Eva Desdentado. Discricionalidad administrativa y planeamiento urbanístico: construcción teórica y análisis jurisprudência. 2. ed.,Navarra: Arazandi, 1999.

DUPAS, Gilberto. Tensões contemporâneas entre o público e o privado. São Paulo: Paz e Terra, 2003.

ENTERRÍA, Eduardo García; FERNANDES, Tomás-Ramón. Curso de derecho administrativo. 12. ed. Madrid: Civitas, 2004.

FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2008.

GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. A situação jurídica do usuário dos serviços públicos (em elaboração).

______. As agências reguladoras. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, nº 6, maio/jul. 2006. Disponível em: <http://www.direitoestado.com.br>. Acesso em: 05.dez.2012.

______. O serviço público e a Constituição Brasileira de 1988. São Paulo: Malheiros, 2003.

GUERRA, Sérgio. Discricionariedade técnica e agências reguladoras: uma abordagem em sede doutrinária e pretoriana. In: Fábio Medina Osório e Marcos Jurena Villela Souto (coord.). Direito administrativo: estudos em homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2006, p. 869-907.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005.

MAZZA, Alexandre. Agências reguladoras. São Paulo: Malheiros, 2005.

MENDES, Conrado Hübner. Reforma do Estado e agências reguladoras: estabelecendo os parâmetros de discussão. In: SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Direito administrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 99 – 139.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 15. ed. rev. ref. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

NETO, Floriano Azevedo Marques. Discricionariedade e regulação setorial: ocaso do controle dos atos de concentração por regulador setorial. In: ARAGÃO, Alexandre Santos de (coord.). O poder normativo das agências reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 569-604.

OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2006.

PEREIRA, Cesár A. Guimarães. Discricionariedade e apreciações técnicas da Administração. RDA, Rio de Janeiro, n. 231, p. 217.267, jan./mar. 2003.

PEREZ, Marcos Augusto. Institutos de participação popular na administração pública. 1999. 208 f. Dissertação (Mestrado em Direito Administrativo) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 1999.

QUEIRÓ, Afonso Rodrigues. Estudos de direito público. Coimbra: Editora, 1989. v.1.

RENAUD, Lambert. Na América Latina, governos enfrentam os barões da mídia. In Le Monde Diplomatic Brasil. Associação Palavra Livre e Instituto Pólis, DEZ/2012.

SÁNCHES MORÓN, Miguel. Discricionalidad administrativa y control judicial. Madrid: Tecnos, 1994.

ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

______. Direito Administrativo. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2011.

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Notas

[1] Curso de direito administrativo. 27. ed., rev. e atual. até a Emenda Constitucional 64, de 4.2.2010. São Paulo: Malheiros, 2010, p.53.

[2] MAZZA, Alexandre. Agências reguladoras. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 35.

[3] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 174.

[4] Curso de direito administrativo. 27. ed., rev. e atual. até a Emenda Constitucional 64, de 4.2.2010. São Paulo: Malheiros, 2010. P. 173

[5] As Agências reguladoras. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, nº 6, maio/jul. 2006. Disponível em: <http://www.direitoestado.com.br>. Acesso em: 05.dez.2012.

[6] O serviço público e a Constituição Brasileira de 1988. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 166

[7] Para Marcos Augusto Perez “tanto o princípio democrático, quanto o do Estado de Direito se expressam no ordenamento jurídico brasileiro como ‘princípios de organização’, ou seja, impõem, para além de uma acepção meramente axiológica, uma forma de organização das funções do Estado que seja voltada a plena realização da democracia participativa e dos objetivos do Estado de Direito material; melhor dizendo, a efetivação dos direitos fundamentais”. (Institutos de participação popular na administração pública. 1999. 208 f. Dissertação (Mestrado em Direito Administrativo) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 1999. p. 55).

[8] Institutos de participação popular na administração pública. 1999. 208 f. Dissertação (Mestrado em Direito Administrativo) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 1999. p. 77.

[9] GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. O serviço público e a Constituição Brasileira de 1988. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 167.

[10] GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. O serviço público e a Constituição Brasileira de 1988. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 167.

[11] Marcos Augusto Perez assevera que a “Emenda Constitucional nº 19, ao inserir a supra referida norma no ordenamento constitucional brasileiro, deu maior ênfase e destaque à participação popular na Administração Pública. Afinal, muito embora fossem bastante constantes as referências da Constituição à participação popular, enquanto instrumento de organização de diversos serviços públicos, carecia essa participação de uma diretiva inserida no âmbito das disposições gerais da Administração Pública, no art. 37”. (Institutos de participação popular na administração pública. 1999. 208 f. Dissertação (Mestrado em Direito Administrativo) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 1999. p.59.)

[12] Segundo Dinorá Adelaide Musetti Grotti “Essas regras devem garantir, em primeiro lugar, o direito de reclamação do usuário. As formas de efetivação do direito à reclamação incluem, precipuamente, a existência de um serviço de atendimento ao usuário, de natureza obrigatória, e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços a ser definida em lei, quer quanto ao período dentro do qual deva se realizar, quer quanto às formas de avaliação, desde que sejam internas ao próprio serviço e por meio de auditorias externas. De outra parte, a fiscalização ou controle que o usuário pode exercer frente à Administração dá-se também por via do acesso que deva ter aos registros administrativos e a informações sobre atos de governo, desde que observados os princípios segundo os quais são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (art. 5º, X), e o de que todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado (art. 5º, XXXIII). Deverá também a lei regulamentar a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública. Ao que se deduz do advérbio “especialmente”, ao final do caput do § 3º do artigo 37, as previsões elencadas em seus incisos não são taxativas, mas exemplificativas de prioridades, embora devam ser necessariamente reguladas, e a lei integradora poderá acrescer outras formas de participação dos usuários.” (Cf. O serviço público e a Constituição Brasileira de 1988. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 167).

[13]MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 15. ed. rev. ref. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 490-491.

[14] A Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíves “é entidade integrante da Administração Federal Indireta, submetida ao regime autárquico especial, como órgão regulador da indústria do petróleo, gás natural, seus derivados e biocombustíveis, vinculada ao Ministério de Minas e Energia” (art. 7º, da Lei 9478/97).

[15] PEREZ, Marcos Augusto. Institutos de participação popular na administração pública. 1999. 208 f. Dissertação (Mestrado em Direito Administrativo) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 1999. p. 149.

[16] A Agência Nacional de Energia Elétrica é autarquia sob regime especial, vinculada ao Ministério de Minas e Energia, tendo por finalidade regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica, em conformidade com as políticas e diretrizes do governo federal.

[17] Agência Reguladora de Saneamento e Energia do Estado de São Paulo – ARSESP é autarquia de regime especial, com personalidade de direito público, vinculada à Secretaria de Estado de Saneamento e Energia, com sede e foro na cidade de São Paulo. Seu regime jurídico caracteriza-se por independência decisória, autonomia administrativa, orçamentária e financeira, mandato fixo e estabilidade de seus diretores e demais condições que tornem efetiva sua autonomia no âmbito da Administração Pública (art. 1º, parágrafo único da LC1.025/07).

[18] A Agência Nacional de Telecomunicações é “entidade integrante da Administração Pública Federal indireta, submetida a regime autárquico especial e vinculada ao Ministério das Comunicações, com a função de órgão regulador das telecomunicações, com sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades regionais” (art. 1º, da Lei 9.472/97).

[19] PERES, Marcos Augusto. Institutos de participação popular na administração pública. 1999. 208 f. Dissertação (Mestrado em Direito Administrativo) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 1999, p. 88.

[20] PERES, Marcos Augusto. Institutos de participação popular na administração pública. 1999. 208 f. Dissertação (Mestrado em Direito Administrativo) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 1999, p 79.

[21] A Agência Nacional de Vigilância Sanitária é autarquia sob regime especial, vinculada ao Ministério da Saúde e tem por “finalidade institucional promover a proteção da saúde da população, por intermédio do controle sanitário da produção e da comercialização de produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária, inclusive dos ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias a eles relacionados, bem como o controle de portos, aeroportos e de fronteiras” (art. 6º, da Lei 9.782/99).

[22] A Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT e a Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ são “entidades integrantes da Administração Federal indireta, submetidas ao regime autárquico especial e vinculadas ao Ministério dos Transportes” (art. 21, da Lei 10233/01).

[23] A Agência Nacional de Saúde Suplementar é autarquia sob o regime especial, vinculada ao Ministério da Saúde, possuindo atuação em todo o território nacional, como órgão de regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que garantam a assistência suplementar à saúde (art. 1º, da Lei 9.961/00).

[24] Agência Nacional de Aviação Civil, instituída pela Lei 11.182/05, é entidade integrante da Administração Pública Federal indireta, submetida a regime autárquico especial, vinculada ao Ministério da Defesa.

[25] A Agência Nacional do Cinema, autarquia especial, vinculada ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, é um órgão de fomento, regulação e fiscalização da indústria cinematográfica e videofonográfica, dotada de autonomia administrativa e financeira, criada pela MP 2.228-1 e instituída pelo Decreto 4.121/02.

[26] O Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis é “entidade autárquica de regime especial, criada pela Lei n° 7.735, de 22 de fevereiro de 1989, dotada de personalidade jurídica de direito público, com autonomia administrativa e financeira, vinculada ao Ministério do Interior, tem por finalidade, formular, coordenar, executar e fazer executar a política nacional do meio ambiente e da preservação, conservação e uso racional, fiscalização, controle e fomento dos recursos naturais renováveis” (art. 1º, do Decreto 97.946/89).

[27] A Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados de Transporte do Estado de São Paulo – ARTESP é autarquia de regime especial, vinculada à Secretaria de Estado dos Transportes, dotada de autonomia orçamentária, financeira, técnica, funcional, administrativa e poder de polícia, tendo como finalidade regulamentar e fiscalizar todas as modalidades de serviços públicos de transporte autorizados, permitidos ou concedidos, no âmbito da Secretaria de Estado dos Transportes, a entidades de direito privado (art. 1º, da LC 914/02).

[28] MAZZA, Alexandre. Agências reguladoras. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 170.

[29] MENDES, Conrado Hübner. Reforma do Estado e agências reguladoras: estabelecendo os parâmetros de discussão. In: SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Direito administrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 131.

[30] Reforma do Estado e agências reguladoras: estabelecendo os parâmetros de discussão. In: SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Direito administrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 132.

[31] PEREZ, Marcos Augusto. Institutos de participação popular na administração pública. 1999. 208 f. Dissertação (Mestrado em Direito Administrativo) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 1999. p. 74.

[32] A situação jurídica do usuário dos serviços públicos. (em elaboração), p. 33-34.

[33] Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, “qualquer regulação normativa é, por definição, o lineamento de uma esfera legítima de expressão e ao mesmo tempo uma fronteira que não pode ser ultrapassada, pena de violação do Direito. Este extremo demarcatório tem necessariamente uma significação objetiva mínima precisamente por ser e para ser, simultaneamente, a linha delimitadora de um comportamento permitido e a paliçada que interdita os comportamentos proibidos”. (Curso de direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 961).

[34]  DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 23-24.

[35] Direito administrativo. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p.  214-215

[36] Segundo os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello “não há ato propriamente discricionário, mas apenas discricionariedade por ocasião da prática de certos atos. Isto porque nenhum ato é totalmente discricionário, dado que, conforme afirma a doutrina prevalente, será sempre vinculado com relação ao fim e à competência, pelo menos. Com efeito, a lei sempre indica, de modo objetivo, que é competente com relação à prática do ato – e aí haveria inevitavelmente vinculação. Do mesmo modo, a finalidade do ato é sempre e obrigatoriamente um interesse público, donde afirmarem os doutrinadores que existe vinculação também com respeito a este aspecto.” (Curso de direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 431).

[37] Para Celso Antônio Bandeira de Mello “o fundamento da discricionariedade (ou seja, a razão pela qual a lei a instituiu) reside, simultaneamente, no intento do legislador de cometer ao administrador o encargo, o dever jurídico, de buscar identificar e adotar a solução apta para, no caso concreto, satisfazer de maneira perfeita a finalidade da lei e na inexorável contingência prática de servir-se de conceitos pertinentes ao mundo do valor e da sensibilidade, os quais são conceitos chamados vagos, fluidos ou imprecisos. (op. cit., p. 967-968).

[38] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. p.161.

[39] Estudos de direito público. Coimbra: Editora, 1989, v.1. p. 105-106.

[40] Discricionariedade e controle jurisdicional. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 9.

[41] Curso de derecho administrativo. 12. ed. Madrid: Civitas, 2004, p. 461-462.

[42] Curso de derecho administrativo. 12. ed. Madrid: Civitas, 2004, p.466-467.

[43] FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 220.

[44]SÁNCHES MORÓN, Miguel. Discricionalidad administrativa y control judicial. Madrid: Tecnos, 1994, p. 116.

[45]GUERRA, Sérgio. Discricionariedade técnica e agências reguladoras: uma abordagem em sede doutrinária e pretoriana. In: Fábio Medina Osório e Marcos Jurena Villela Souto (coord.). Direito administrativo: estudos em homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2006, p. 884.

[46] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 27. ed., São Paulo: Malheiros, 2010. p. 967.

[47] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 27. ed., São Paulo: Malheiros, 2010. p. 963.

[48] Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 352.

[49] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 27. ed., São Paulo: Malheiros, 2010. p. 968.

[50] Os conceitos práticos, segundo Afonso Rodrigues Queiró, são aqueles suscetíveis de uma série mais ou menos determinada de sentidos entre si diferentes. Já os conceitos teoréticos “são os conceitos das ciências empírico-matemáticas, de contornos absolutamente individualizáveis, com valor objetivo e universal. Se a lei recorre a esses conceitos não deixa discricionariedade à Administração. Pode deixar margem de dúvida, que, porém, o intérprete tem sempre meio de desfazer, utilizando os processos de hermenêutica administrativa”. (Estudos de Direito Público v. 1 – Dissertações. Coimbra, 1989, p. 112).

[51] OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 344.

[52] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 27. ed., São Paulo: Malheiros, 2010, p. 968.

[53] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 27. ed., São Paulo: Malheiros, 2010, p. 972.

[54] OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 344.

[55] OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 338/339.

[56] PEREIRA, Cesár A. Guimarães. Discricionariedade e apreciações técnicas da Administração. RDA, Rio de Janeiro, n. 231, jan./mar. 2003, p. 254.

[57] PEREIRA, Cesár A. Guimarães. Discricionariedade e apreciações técnicas da Administração. RDA, Rio de Janeiro, n. 231, jan./mar. 2003, p. 254-256.

[58] PEREIRA, Cesár A. Guimarães. Discricionariedade e apreciações técnicas da Administração. RDA, Rio de Janeiro, n. 231, jan./mar. 2003, p. 257.

[59] PEREIRA, Cesár A. Guimarães Discricionariedade e apreciações técnicas da Administração. RDA, Rio de Janeiro, n. 231, jan./mar. 2003, p. 259.

 [60]PEREIRA, Cesár A. Guimarães Discricionariedade e apreciações técnicas da Administração. RDA, Rio de Janeiro, n. 231, jan./mar. 2003, p. 259-260.

[61] PEREIRA, Cesar A. Guimarães. Discricionariedade e apreciações técnicas da Administração. RDA, Rio de Janeiro, n. 231, jan./mar. 2003, p. 259-260.

[62] DAROCA, Eva Desdentado. Discricionalidad administrativa y planeamiento urbanístico: construcción teórica y análisis jurisprudência, 2. ed. Navarra: Arazandi, 1999, p. 134-135.

[63]DAROCA, Eva Desdentado. Discricionalidad administrativa y planeamiento urbanístico: construcción teórica y análisis jurisprudência., 2. ed. Navarra: Arazandi, 1999, p. 135-136.

[64]DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade técnica e discricionariedade administrativa. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 497.

[65]DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade técnica e discricionariedade administrativa. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 503.

[66] As agências reguladoras. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, nº 6, maio/jul. 2006. Disponível em: <http://www.direitoestado.com.br>. Acesso em: 05. dez. 2012.

[67]BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 27. ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 172.

[68] Para Geraldo Ataliba, “O regime republicano é garantido por toda a estrutura constitucional, com seu arcabouço fundamental de princípios e regras, institutos e procedimentos, órgãos e meios, cuja criação e instrumentação – por sua importância, como meios de preservação e promoção do ideal republicano – vão inscritas no texto constitucional, de cunho rígido. Entretanto, nessa estrutura devem ser salientados determinados princípios e instrumentos, conspicuamente plasmados pelo legislador constituinte, tendo em vista assegurar as virtudes essenciais do regime que a cidadania quis adotar.”

“Assim é que”, continua o insigne professor, “a tripartição do poder aparece como a forma mais perfeita para assegurar-se o regime republicano representativo, com os seus necessários ingredientes de responsabilidade e igualdade (ou isonomia jurídica), diante do poder do Estado. (República e Constituição. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 47.

[69] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade técnica e discricionariedade administrativa. São Paulo: Malheiros, 2006, p.497.

[70] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade técnica e discricionariedade administrativa. São Paulo: Malheiros, 2006, p.497.

[71]GUERRA, Sérgio. Discricionariedade técnica e agências reguladoras: uma abordagem em sede doutrinária e pretoriana. In: Fábio Medina Osório e Marcos Jurena Villela Souto (coord.). Direito administrativo: estudos em homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2006,  p. 907.

[72] Discricionariedade e regulação setorial: ocaso do controle dos atos de concentração por regulador setorial. In: ARAGÂO, Alexandre Santos de (coord.). O poder normativo das agências reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.572.

[73] Discricionariedade e regulação setorial – ocaso do controle dos atos de concentração por regulador setorial. In: ARAGÂO, Alexandre Santos de (coord.). O poder normativo das agências reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.576.

[74] Discricionariedade e regulação setorial – ocaso do controle dos atos de concentração por regulador setorial. In: ARAGÂO, Alexandre Santos de (coord.). O poder normativo das agências reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 581.

[75]  Discricionariedade e regulação setorial – ocaso do controle dos atos de concentração por regulador setorial. In: ARAGÂO, Alexandre Santos de (coord.). O poder normativo das agências reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 585.

[76] RENAUD, Lambert. Na América Latina, governos enfrentam os barões da mídia. In Le Monde Diplomatic Brasil. Associação Palavra Livre e Instituto Pólis, DEZ/2012, p. 08. A constatação, aliás, de uma concentração de mídia e de uma duvidosa lisura na transmissão da informação não é novidade, sendo corroborada pela doutrina pátria, conforme se pode observar do quanto afirma Pietro de Jesús Lora Alarcón: “Contudo, importa levar em conta que a ideia de uma imprensa livre e múltipla como garantia para uma opinião pública autônoma constitui hoje uma ficção pela absurda concentração dos meios de comunicação. Com efeito, a transmissão do que transcorre em segredo para constituir-se em notícia de domínio público, passa pela mídia, mas essa pode também tornar o que deveria ser público em algo não conhecido.” (Cf. Ciência política, Estado e direito público: uma introdução ao direito público da contemporaneidade. São Paulo: Verbatim, 2011, p. 191.

[77] RENAUD, Lambert. Na América Latina, governos enfrentam os barões da mídia. In Le Monde Diplomatic Brasil. Associação Palavra Livre e Instituto Pólis, DEZ/2012, p. 09.

[78] Tensões contemporâneas entre o público e o privado. São Paulo: Paz e Terra, 2003, p. 13.

[79] DUPAS, Gilberto. Tensões contemporâneas entre o público e o privado. São Paulo: Paz e Terra, 2003, p. 18-19.

[80] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. A democracia e suas dificuldades contemporâneas. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, nº 9, mar./maio, 2007. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br/rere.aps>. Acesso em: 05 dez. 2012.

[81] O futuro da democracia. Trad. Marco Aurélio Nogueira. 10. ed. São Paulo: Paz e Terra, 2006. p. 46.

[82] A expressão é explicitada em sua origem por José Murilo de Carvalho nos seguintes termos: “A escravidão estava tão enraizada na sociedade brasileira que não foi colocada seriamente em questão até o final da guerra contra o Paraguai. A Inglaterra exigiu, como parte do preço do reconhecimento da independência, a assinatura de um tratado que incluía a proibição do tráfico de escravos. O tratado foi ratificado em 1827. Em obediência a suas exigências, foi votada em 1831 uma lei que considerava o tráfico como pirataria. Mas a lei não teve efeito prático. Antes de ser votada, houve grande aumento de importação de escravos, o que permitiu certa redução nas entradas logo após sua aprovação. Mas não demorou até que as importações crescessem de novo. Dessa primeira lei contra o tráfico surgiu a expressão ‘lei para inglês ver’, significando uma lei, ou promessa, que se faz apenas por formalidade, sem intenção de a por em prática.” (Cidadania no Brasil, o longo caminho. 12. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2009, p. 45-46.