Limite para realização de licitação exclusiva para microempresas e empresas de pequeno porte

Sumário: 1. Introdução. 2. Tratamento favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte. 3. Obrigatoriedade de destinação exclusiva de licitações às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito federal. 4. Aplicação do limite de R$ 80.000,00 nas licitações públicas por itens. 5. Conclusão. Referências.

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1.     Introdução

As microempresas e empresas de pequeno porte encontram-se em situação de desequilíbrio real na competição com as médias e grandes empresas.

Por essa razão, o constituinte pretendeu estabelecer normas diferenciadas a fim de permitir que as microempresas e empresas de pequeno porte pudessem concorrer de forma equilibrada com as demais empresas.

Para regulamentar o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações públicas de bens, serviços e obras, fixado na Lei Complementar nº 123/2006, o Poder Executivo Federal editou o Decreto nº 6.204/2007, tornando obrigatório, no âmbito da administração pública federal, a adoção da destinação exclusiva das licitações à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).

Dessa forma, pretende-se analisar eventual extrapolação dos limites do poder regulamentar pela norma inserta no art. 6º do Decreto nº 6.204/2007, na medida em que fixou no regulamento, obrigação imposta aos entes federais, quando a Lei Complementar nº 123/2006 estabeleceu mera faculdade.

Além disso, pretende-se analisar ainda a possibilidade de licitação exclusiva para microempresas e empresas de pequeno porte quando o valor total estimado para uma licitação por itens for superior ao montante de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), a despeito de o valor previsto para cada item a ser licitado ser inferior àquela quantia.

A importância do tema, portanto, está fulcrada tanto no aspecto econômico, que representam as contratações firmadas pela Administração Pública, quanto pela existência de controvérsia no âmbito jurídica sob a questão ora analisada.

2.     Tratamento favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte

As microempresas e empresas de pequeno porte estão submetidas à competição com grandes empresas, geralmente melhor estruturadas e consolidadas no mercado. Em razão dos custos elevados decorrentes da menor escala de produção, da menor capacidade logística e estrutura administrativa, as microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) encontram-se em situação de desequilíbrio real na competição com as médias e grandes empresas.

Diante dessa realidade, o constituinte pretendeu estabelecer normas diferenciadas a fim de permitir que as ME e EPP pudessem concorrer de forma equilibrada com as demais empresas. A Constituição Federal de 1988 [1] consagrou, em seus artigos 146, III, d, 170, IX, e 179, tratamento favorecido para as microempresas e paras as empresas de pequeno porte:

“Art. 146. Cabe à lei complementar:

[...]

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

[...]

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)”

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

[...]

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)”

“Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.”

A Lei Complementar nº 123/2006 [2], ao dispor sobre o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, introduziu a sistemática diferenciada no processo licitatório envolvendo essas espécies de empresas. Em seus artigos 47 a 49, prevê condições diferenciadas para microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios:

“Art. 47.  Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente.

Art. 48.  Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública poderá realizar processo licitatório:

I - destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

II - em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado;

III - em que se estabeleça cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível.

§ 1o  O valor licitado por meio do disposto neste artigo não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) do total licitado em cada ano civil.

§ 2o  Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da administração pública poderão ser destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas.

Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando:

I - os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não forem expressamente previstos no instrumento convocatório;

II - não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;

III - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;

IV - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.”

Esse tratamento diferenciado estende-se às cooperativas com receita bruta equivalente à das empresas de pequeno porte, por força do art. 34 da Lei nº 11.488/2007 [3]:

“Art. 34.  Aplica-se às sociedades cooperativas que tenham auferido, no ano-calendário anterior, receita bruta até o limite definido no inciso II do caput do art. 3o da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, nela incluídos os atos cooperados e não-cooperados, o disposto nos Capítulos V a X, na Seção IV do Capítulo XI, e no Capítulo XII da referida Lei Complementar.”

3.     Obrigatoriedade de destinação exclusiva de licitações às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito federal

Para regulamentar o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações públicas de bens, serviços e obras, fixado na Lei Complementar nº 123/2006, o Poder Executivo Federal publicou o Decreto nº 6.204/2007 [4].

Os incisos I, II e III do art. 48 da Lei Complementar nº 123/2006 foram regulamentados, respectivamente pelos artigos 6º, 7º e 8º do Decreto nº 6.204/2007:

“Art. 6º  Os órgãos e entidades contratantes deverão realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).

Parágrafo único.  Não se aplica o disposto neste artigo quando ocorrerem as situações previstas no art. 9º, devidamente justificadas.

Art. 7º  Nas licitações para fornecimento de bens, serviços e obras, os órgãos e entidades contratantes poderão estabelecer, nos instrumentos convocatórios, a exigência de subcontratação de microempresas ou empresas de pequeno porte, sob pena de desclassificação, determinando:

I - o percentual de exigência de subcontratação, de até trinta por cento do valor total licitado, facultada à empresa a subcontratação em limites superiores, conforme o estabelecido no edital;

II - que as microempresas e empresas de pequeno porte a serem subcontratadas deverão estar indicadas e qualificadas pelos licitantes com a descrição dos bens e serviços a serem fornecidos e seus respectivos valores;

III - que, no momento da habilitação, deverá ser apresentada a documentação da regularidade fiscal e trabalhista das microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas, bem como ao longo da vigência contratual, sob pena de rescisão, aplicando-se o prazo para regularização previsto no § 1º do art. 4º;

IV - que a empresa contratada compromete-se a substituir a subcontratada, no prazo máximo de trinta dias, na hipótese de extinção da subcontratação, mantendo o percentual originalmente subcontratado até a sua execução total, notificando o órgão ou entidade contratante, sob pena de rescisão, sem prejuízo das sanções cabíveis, ou demonstrar a inviabilidade da substituição, em que ficará responsável pela execução da parcela originalmente subcontratada; e

V - que a empresa contratada responsabiliza-se pela padronização, compatibilidade, gerenciamento centralizado e qualidade da subcontratação.

§ 1º  Deverá constar ainda do instrumento convocatório que a exigência de subcontratação não será aplicável quando o licitante for:

I - microempresa ou empresa de pequeno porte;

II - consórcio composto em sua totalidade por microempresas e empresas de pequeno porte, respeitado o disposto no art. 33 da Lei nº 8.666, de 1993; e

III - consórcio composto parcialmente por microempresas ou empresas de pequeno porte com participação igual ou superior ao percentual exigido de subcontratação.

§ 2º  Não se admite a exigência de subcontratação para o fornecimento de bens, exceto quando estiver vinculado à prestação de serviços acessórios.

§ 3º  O disposto no inciso II do caput deste artigo deverá ser comprovado no momento da aceitação, quando a modalidade de licitação for pregão, ou no momento da habilitação nas demais modalidades.

                        § 4º  Não deverá ser exigida a subcontratação quando esta for inviável, não for vantajosa para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado, devidamente justificada.

                        § 5º  É vedada a exigência no instrumento convocatório de subcontratação de itens ou parcelas determinadas ou de empresas específicas.

§ 6º  Os empenhos e pagamentos referentes às parcelas subcontratadas serão destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas.

Art. 8º  Nas licitações para a aquisição de bens, serviços e obras de natureza divisível, e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo do objeto, os órgãos e entidades contratantes poderão reservar cota de até vinte e cinco por cento do objeto, para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.

§ 1º  O disposto neste artigo não impede a contratação das microempresas ou empresas de pequeno porte na totalidade do objeto.

§ 2º  O instrumento convocatório deverá prever que, não havendo vencedor para a cota reservada, esta poderá ser adjudicada ao vencedor da cota principal, ou, diante de sua recusa, aos licitantes remanescentes, desde que pratiquem o preço do primeiro colocado.

§ 3º  Se a mesma empresa vencer a cota reservada e a cota principal, a contratação da cota reservada deverá ocorrer pelo preço da cota principal, caso este tenha sido menor do que o obtido na cota reservada.”

O caput dos artigos 7º e 8º do Decreto nº 6.204/2007 repete a discricionariedade conferida pelo caput do art. 48 da Lei Complementar nº 123/2006 ao utilizar o verbo “poderão”.

Por sua vez, o art. 6º, que regulamenta a destinação exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) obrigou, no âmbito da administração pública federal, a adoção da destinação exclusiva das licitações à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações sujeitas à alçada legal.

A Lei Complementar nº 123/2006 estabeleceu uma mera faculdade. Contudo, utilizando-se dos poderes de hierarquia, o Presidente da República apenas regulamentou a Lei Complementar, através da edição do Decreto nº 6.204/2007.

Desse modo, como chefe do Executivo Federal, o Presidente da República pode avocar para si a decisão de vincular a conduta dos subordinados desde que a opção utilizada por ele esteja entre o rol de opções conferidas pela Lei. Em resumo, a discricionariedade deixada pela lei pode ser limitada por uma ordem do chefe do Poder executivo aos seus subordinados, avocando para si a decisão quanto à realização ou não da licitação exclusiva para microempresas e empresas de pequeno porte nos casos em que a lei autoriza.

Inexiste, portanto, qualquer afronta à legalidade por parte do art. 6°. Na verdade, trata-se apenas uma determinação do Presidente da República quanto ao caminho a ser trilhado que a Administração Pública Federal.

A esse respeito, é bastante esclarecedora a lição de Maria Sylvia Zanella di Pietro:

“No entanto, mesmo quando dependa de lei, pode-se dizer que da organização administrativa decorrem para a Administração Pública diversos poderes:

1. o de editar atos normativos (resoluções, portarias, instruções) com o objetivo de ordenar a atuação dos órgãos subordinados; trata-se de atos normativos de efeitos apenas internos e, por isso mesmo, inconfundíveis com os regulamentos; são apenas e tão-somente decorrentes da relação hierárquica, razão pela qual não obrigam pessoas a ela estranhas.

2. o de dar ordens aos subordinados, que implica o dever de obediência, para esses últimos, salvo para as ordens manifestamente ilegais;

[...]

5. o de avocar atribuições, desde que não sejam de competência exclusiva do órgão subordinado." [5] [grifos do autor]

Logo, a norma inserta no art. 6º do Decreto nº 6.204/2007 não extrapola os limites do poder regulamentar, pois consiste na concretização do poder discricionário do chefe do Poder Executivo Federal para disciplinar a matéria, dentro dos limites autorizados pela Lei Complementar nº 123/2006.

4.     Aplicação do limite de R$ 80.000,00 nas licitações públicas por itens

A partir da publicação do Decreto nº 6.204/2007 surgiram questionamentos sobre viabilidade ou não de licitação exclusiva para microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP), nos termos do art. 6º do Decreto no 6.204, de 5 de setembro de 2007, quando o valor total estimado para uma licitação por itens for superior ao montante previsto naquele dispositivo (oitenta mil reais), a despeito de o valor previsto para cada item a ser licitado ser inferior àquela quantia.

O Departamento de Orientação e Coordenação de Órgãos Jurídicos - DECOR da Advocacia-Geral da União - AGU, órgão responsável pela uniformização da jurisprudência administrativa e orientação sobre a correta aplicação das leis[6], fixou o entendimento, através da NOTA DECOR/CGU/AGU nº 356/2008 -PCN [7], no sentido da exclusividade da participação e ME ou EPP nos itens licitados inferiores a quantia de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), mesmo quando o valor total da licitação fosse superior ao montante previsto no dispositivo legal. Nesse sentido, esclarecedora a conclusão da referida manifestação jurídica, in verbis:

“35. Em face do exposto, opina-se no seguinte sentido:

a) A aferição do patamar de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) deve se pautar nas seguintes orientações:

a.1) caso o item seja da mesma espécie, mas possa ser dividido em parcelas, sempre que se demonstre técnica e economicamente viável (art. 5° do Decreto n.o 3.931/01), deverá ser levado em conta cada parcela para aferir tal patamar;

a .2) caso o item seja composto por componentes de diversas espécies, e se opte por reunir em lotes separados por linha de produto, o patamar deverá ser aferido por linha de produto.”

A propósito, O Tribunal de Contas de União, através do Acórdão 3.771/2011-TCU-Primeira Câmara[8], reconheceu que o limite de R$ 80.000,00 aplica-se a cada item da licitação e não ao valor global da mesma. Naquela assentada, esta Corte entendeu que os diversos itens da licitação constituíram várias licitações distintas e independentes entre si.

No mesmo sentido, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região reconheceu a legalidade da conduta administrativa que, em licitação na modalidade pregão eletrônico, contemplou a participação exclusiva de microempresas na competição por itens, desde que observado o teto legal, conforme acórdão a seguir ementado:

“ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO TIPO MENOR PREÇO POR ITEM. EXISTÊNCIA DE VÁRIAS FAIXA DE CONCORRÊNCIA INDEPENDENTES E AUTÔNOMAS ENTRE SI. PARTICIPAÇÃO EXCLUSIVA DE MICROEMPRESAS, EMPRESAS DE PEQUENO PORTE E SOCIEDADES COOPERATIVAS. VALOR DE CADA ITEM NÃO EXCEDE O TETO PREVISTO NA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/06. PROVIMENTO DO RECURSO.

1. Agravo de instrumento desafiado contra decisão que determinou a participação da parte agravada na licitação atinente ao Processo Administrativo nº 63064.000019/2009-89 - Edital de Licitação nº 04/2009, modalidade Pregão Eletrônico - salvo se por outro motivo deva ser excluída ou desqualificada.

2. Licitação do tipo "MENOR PREÇO POR ITEM" na qual - embora seu valor global (R$ 1.002.487,54) exceda o limite previsto na Lei Complementar nº 123/06 (R$ 80.000,00) para ser assegurada a participação exclusiva das microempresas, empresas de pequeno porte e sociedades cooperativas - observa-se que foram estabelecidas várias faixas de concorrência autônomas entre si, sendo, assim, cada item cotado substancialmente independente dos demais.

3. Existência de várias licitações distintas e independentes entre si, cujo valor não excede o teto previsto na Lei Complementar nº 123/06, o que é corroborado, para exemplificar, pelo disposto no item 20.1, segundo o qual "cada contrato firmado com a fornecedora terá vigência pelo prazo de 15 (quinze) dias, a partir da retirada da Nota de Empenho, nos termos do art. 57, da Lei nº 8.666/93".

4. Inobstante na hipótese em apreço exista uma limitação à livre concorrência, prestigia-se o preceito constitucional insculpido no art. 170, IX, que assegura "tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País", as quais, sem essa garantia, não teriam oportunidade de contratar com a Administração Pública. 5. Agravo de instrumento provido.”[9]

[Grifo nosso]

Contudo, em 2011, o Departamento de Orientação e Coordenação de Órgãos Jurídicos da Advocacia-Geral da União, através do Parecer nº 059/2011/DECOR/CGU/AGU[10], revisou o entendimento anteriormente adotado, para manifestar-se no sentido de que deve ser considerado o valor total do certame para a reserva do objeto às microempresas e empresas de pequeno porte, sob o fundamento que o fracionamento não pode ser utilizado como instrumento de deturpação da regra contida no art. 6º do Decreto nº 6.204/2007. Para o DECOR, a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, caso ultrapassado tal teto, deveria ceder em favor da isonomia e da maior vantajosidade para a administração.

No mesmo sentido, defendendo que deve ser considerado o valor total do certame para a reserva do objeto às microempresas e empresas de pequeno porte, Rodrigo Cesar Aguiar Vivas[11] assevera:

“Desta feita, tendo por espeque uma intepretação sistemática da legislação vigente sobre o tema, bem como para se evitar tentativas de fraudes a ampla participação no certame licitatório por meio de fracionamento ardiloso do objeto, deve o teto de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) tomar por base a soma total dos itens licitados, em raciocínio análogo ao previsto para o art. 23 § 5º da Lei 8666/1993.”

Todavia, recentemente, a Advocacia-Geral da União, mais uma vez alterando seu entendimento, a Advocacia-Geral da União editou a Orientação Normativa nº 47, recomendando a adoção da participação exclusiva de microempresa, empresa de pequeno porte ou sociedade cooperativa em relação aos itens ou grupos de itens cujo valor seja igual ou inferior a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais)[12]:

"EM LICITAÇÃO DIVIDIDA EM ITENS OU LOTES/GRUPOS, DEVERÁ SER ADOTADA A PARTICIPAÇÃO EXCLUSIVA DE MICROEMPRESA, EMPRESA DE PEQUENO PORTE OU SOCIEDADE COOPERATIVA (ART. 34 DA LEI Nº 11.488, DE 2007) EM RELAÇÃO AOS ITENS OU LOTES/GRUPOS CUJO VALOR SEJA IGUAL OU INFERIOR A R$ 80.000,00 (OITENTA MIL REAIS), DESDE QUE NÃO HAJA A SUBSUNÇÃO A QUAISQUER DAS SITUAÇÕES PREVISTAS PELO ART. 9º DO DECRETO Nº 6.204, DE 2007."

Em geral, as contratações de compras, serviços e obras da Administração Pública devem ser divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, em conformidade com o art. 23, §1º da Lei nº 8.666/1993[13]:

§ 1o As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala.

Portanto, caso haja viabilidade técnica e econômica, qualquer contratação deve ser dividida em contratações menores, de forma a possibilitar maior competitividade e melhor aproveitamento das oportunidades do mercado, decorrendo daí, ao menos presumivelmente, mais vantagem para a Administração. Tal medida está em consonância com o princípio da eficiência, previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal[14], uma vez que representa uma economia de recursos para a Administração, evitando a realização de múltiplos certames, restritos, cada um, a um objeto específico.

O Tribunal de Contas da União admite a licitação por itens, conforme se extrai do enunciado de súmula nº 247[15], in verbis:

“É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.”

Registre-se, por oportuno, lição de Marçal Justen Filho[16] acerca de tal procedimento:

“Uma das soluções praticadas usualmente consiste na adoção da chamada ´licitação por itens´. A figura é muito conhecida e de larga utilização na praxe administrativa. Consiste na concentração, em um único procedimento, de uma pluralidade de certames, de que resultam diferentes contratos. A licitação por itens corresponde, na verdade, a uma multiplicidade de licitações, cada qual com existência própria e dotada de autonomia jurídica, mas todas desenvolvidas conjugadamente em um único procedimento, documentado nos mesmos autos.” (grifo nosso)

A licitação por itens pode ocasionar várias contratações derivadas de um mesmo instrumento convocatório. Como a licitação de cada item poderia ocorrer por meio de uma específica disputa, a aplicação de um único certame, pretendendo adjudicar vários itens independentes, não desqualifica a natureza autônoma de cada contratação derivada desta licitação.

A licitação, por itens, portanto, ocasiona várias contratações, derivadas de disputas independentes que foram formalizadas em um único procedimento.

O caput do art. 6º do Decreto nº 6.204/2007[17] delimita, para exclusividade da participação de microempresas e empresas de pequeno porte no certame, não o montante previsto para o objeto total da licitação, mas a quantia correspondente à contratação prevista derivada do referido certame licitatório:

“Art. 6º  Os órgãos e entidades contratantes deverão realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).”(Grifo nosso)

Acrescente-se ainda, que o instrumento convocatório não poderá estipular condições que eliminem, na prática, a autonomia entre cada item a ser licitado, sob pena de infirmar a natureza plúrima da licitação por itens. Comentando sobre tal óbice, convém colacionar a seguinte lição de Marçal Justen Filho:

“(...) A autonomia interna é da essência da licitação por itens. Suprimir tal autonomia conduz a desnaturar a figura, o que usualmente significa incorrer em vício.

Assim, por exemplo, é inválido estabelecer que o licitante deverá preencher os requisitos de habilitação para o conjunto global dos objetos licitados (eis que o julgamento se faz em relação a cada item). Isso corresponderia a exigir habilitação superior ao mínimo necessário à contratação. Afinal, se o particular poderá ser contratado para executar apenas um certo item, não é cabível dele exigir-se nada além do que a habilitação correspondente ao dito item.

Outra imposição defeituosa consiste na obrigatoriedade de formulação de propostas para o conjunto dos diferentes itens. Isso desfigura uma licitação por itens. Haverá, então, um objeto único e complexo: define-se a extensão do certame em face da abrangência que se prevê para as propostas. Estando previsto como obrigatório um único vencedor da licitação (tomando-se em conta, por exemplo, o preço global resultante do somatório dos preços oferecidos para cada tópico), não haverá licitação por item. Ressalte-se que a alternativa dessa ordem tende a ser inválida por envolver o risco de restrição indevida à participação no certame. Quando se somam diferentes objetos e se produz contratação única, adota-se solução radicalmente oposta àquela preconizada no §1 o do art. 23 (da Lei n o 8.666, de 1993). Essa alternativa somente pode ser adotada quando o desempenho das funções administrativas envolver a necessidade de um único fornecedor para todos os bens, o que somente se caracteriza em hipóteses muito raras. Em todo caso, isso não é uma licitação por itens.

Também é inválido determinar a obrigatoriedade de propostas para diversos itens e fixar que o julgamento de cada qual será autônomo. Como a Administração contratará cada item de modo independente, a formulação de proposta abrangendo todos os objetos licitados caracteriza exigência inválida, inútil e desnecessária. Caracterizar-se-á uma forma indireta de restrição à liberdade de participação, estabelecendo-se requisitos de habilitação dissociados da necessidade pública.(...)” [18].

Portanto, o valor previsto da licitação não foi a baliza utilizada pelo Legislador. O elemento para aferição da exclusividade no certame diferenciado foi a previsão do valor da contratação.

Sendo os itens licitados de forma independente, num mesmo procedimento, nada impede que o administrador desmembre a licitação por itens em procedimentos exclusivos independentes, onde cada item não excederia o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), viabilizando a participação exclusiva das microempresas e empresas de pequeno porte.

5.     Conclusão

O constituinte inseriu na Carta Constitucional como principio da ordem econômica (art. 170, inciso IX da C.F.) o tratamento diferenciado e favorecido para microempresas e empresas de pequeno porte. A fim de dar concreção a esse principio, o legislador ordinário estabeleceu a possibilidade de licitação diferenciada nos casos dessas empresas.

O chefe do Poder Executivo, visando regulamentar a Lei complementar, estabeleceu a obrigatoriedade de a Administração Pública Federal realizar licitação com empresas de pequeno porte e micro empresas nos casos de licitação até 80 mil reais. Em que pese a existência de entendimentos divergentes, não se trata de decreto com vício e legalidade, mas ao revés, de mero exercício do poder regulamentar do Chefe do Executivo, que estabeleceu, dentre várias hipóteses permitidas pela Lei complementar, a obrigatoriedade em seguir determinada conduta no âmbito do executivo federal.

Assentada a legalidade na edição do Decreto nº 6.204/2007, é necessário ressaltar que o limite de oitenta mil reais não está restrito ao objeto total da licitação, mas a quantia correspondente à contratação pretendida no certame licitatório. Caso haja viabilidade técnica e econômica, qualquer contratação deve ser dividida em contratações menores, de forma a possibilitar maior competitividade e melhor aproveitamento das oportunidades do mercado, decorrendo daí, ao menos presumivelmente, mais vantagem para a Administração. Tal medida está em consonância com o princípio da eficiência, previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal, uma vez que representa uma economia de recursos para a Administração, evitando a realização de múltiplos certames, restritos, cada um, a um objeto específico.

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Referências

BRASIL. Advocacia-Geral da União. Consultoria-Geral da União. Departamento de Orientação e Coordenação de Órgãos Jurídicos. Nota DECOR/CGU/AGU nº 356/2008 -PCN, de 6 de outubro de 2008. Considerações acerca do Decreto n.o6.204/07.

BRASIL. Advocacia-Geral da União. Consultoria-Geral da União. Departamento de Orientação e Coordenação de Órgãos Jurídicos. Parecer nº 059/2011/DECOR/CGU/AGU, de 17 de junho de 2011. Teto para realização de licitação exclusiva para micro e pequena empresas.

BRASIL. Advocacia-Geral da União. Portaria nº 124, de 25 de abril de 2014. Edita as Orientações Normativas nºs 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53 e 54 e altera as Orientações Normativas nº 9, 19 e 36. Diário Oficial União, Poder Executivo, Brasília, DF, 2 fev. 2014.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, de 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Aceso em: 19 mai. 2014.

BRASIL. Decreto nº 6.204, de 5 de setembro de 2007. Regulamenta o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações públicas de bens, serviços e obras, no âmbito da administração pública federal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Decreto/D6204.htm>. Aceso em: 19 mai. 2014.

BRASIL. Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. Institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte; altera dispositivos das Leis no 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, da Lei no 10.189, de 14 de fevereiro de 2001, da Lei Complementar no 63, de 11 de janeiro de 1990; e revoga as Leis no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, e 9.841, de 5 de outubro de 1999.. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm>. Aceso em: 19 mai. 2014.

BRASIL. Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007. Cria o Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento da Infra-Estrutura - REIDI; reduz para 24 (vinte e quatro) meses o prazo mínimo para utilização dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS decorrentes da aquisição de edificações; amplia o prazo para pagamento de impostos e contribuições; altera a Medida Provisória no 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, e as Leis nos 9.779, de 19 de janeiro de 1999, 8.212, de 24 de julho de 1991, 10.666, de 8 de maio de 2003, 10.637, de 30 de dezembro de 2002, 4.502, de 30 de novembro de 1964, 9.430, de 27 de dezembro de 1996, 10.426, de 24 de abril de 2002, 10.833, de 29 de dezembro de 2003, 10.892, de 13 de julho de 2004, 9.074, de 7 de julho de 1995, 9.427, de 26 de dezembro de 1996, 10.438, de 26 de abril de 2002, 10.848, de 15 de março de 2004, 10.865, de 30 de abril de 2004, 10.925, de 23 de julho de 2004, 11.196, de 21 de novembro de 2005; revoga dispositivos das Leis nos 4.502, de 30 de novembro de 1964, 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e do Decreto-Lei no 1.593, de 21 de dezembro de 1977; e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/lei/l11488.htm>. Aceso em: 19 mai. 2014.

BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm>. Aceso em: 2 jun. 2014.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Representação nº 010.601/2011-2. Relator Ministro-Substituto Weder de Oliveira. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 14 jun. 2011.

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DI PIETRO, Direito Administrativo. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2008.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética, 2008.

VIVAS, Rodrigo Cesar Aguiar. Contrapontos à Jurisprudência do TCU no que tange ao limite para adoção de licitação exclusiva para as microempresas, cooperativas e empresas de pequeno porte. Jus Navigandi: Teresina, ano 18, n. 3606, 16 maio 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/24450>. Acesso em: 29 maio 2014.

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[1] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, de 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Aceso em: 19 mai. 2014.

[2] BRASIL. Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. Institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte; altera dispositivos das Leis no 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, da Lei no 10.189, de 14 de fevereiro de 2001, da Lei Complementar no 63, de 11 de janeiro de 1990; e revoga as Leis no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, e 9.841, de 5 de outubro de 1999.. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm>. Aceso em: 19 mai. 2014.

[3] BRASIL. Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007. Cria o Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento da Infra-Estrutura - REIDI; reduz para 24 (vinte e quatro) meses o prazo mínimo para utilização dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS decorrentes da aquisição de edificações; amplia o prazo para pagamento de impostos e contribuições; altera a Medida Provisória no 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, e as Leis nos 9.779, de 19 de janeiro de 1999, 8.212, de 24 de julho de 1991, 10.666, de 8 de maio de 2003, 10.637, de 30 de dezembro de 2002, 4.502, de 30 de novembro de 1964, 9.430, de 27 de dezembro de 1996, 10.426, de 24 de abril de 2002, 10.833, de 29 de dezembro de 2003, 10.892, de 13 de julho de 2004, 9.074, de 7 de julho de 1995, 9.427, de 26 de dezembro de 1996, 10.438, de 26 de abril de 2002, 10.848, de 15 de março de 2004, 10.865, de 30 de abril de 2004, 10.925, de 23 de julho de 2004, 11.196, de 21 de novembro de 2005; revoga dispositivos das Leis nos 4.502, de 30 de novembro de 1964, 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e do Decreto-Lei no 1.593, de 21 de dezembro de 1977; e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/lei/l11488.htm>. Aceso em: 19 mai. 2014.

[4] BRASIL. Decreto nº 6.204, de 5 de setembro de 2007. Regulamenta o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações públicas de bens, serviços e obras, no âmbito da administração pública federal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Decreto/D6204.htm>. Aceso em: 19 mai. 2014.

[5] In Direito Administrativo. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 87.

[6] O Decreto nº 7.392, de 13 de dezembro de 2010, dispõe sobre a competência, a estrutura e o funcionamento da Consultoria-Geral da União. No seu art. 14 estabelece:

"Art. 14º - Ao Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos compete: I - orientar e coordenar os trabalhos das Consultorias Jurídicas ou órgãos equivalentes, especialmente no que se refere à: a) uniformização da jurisprudência administrativa; b) correta aplicação das leis e observância dos pareceres, notas e demais orientações da Advocacia-Geral da União; e c) prevenção de litígios de natureza jurídica.

[7] BRASIL. Advocacia-Geral da União. Consultoria-Geral da União. Departamento de Orientação e Coordenação de Órgãos Jurídicos. Nota DECOR/CGU/AGU nº 356/2008 -PCN, de 6 de outubro de 2008. Considerações acerca do Decreto n.o6.204/07.

[8] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Representação nº 010.601/2011-2. Relator Ministro-Substituto Weder de Oliveira. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 14 jun. 2011.

[9] BRASIL. Tribunal Regional Federal da 5ª Região – Segunda Turma. Agravo de Instrumento nº 104017 (0000319-40.2010.4.05.0000). Relator Desembargador Federal Francisco Wildo. Diário da Justiça Eletrônico TRF5, Poder Judiciário, Recife, PE, 13 mai. 2010, p. 677.

[10] BRASIL. Advocacia-Geral da União. Consultoria-Geral da União. Departamento de Orientação e Coordenação de Órgãos Jurídicos. Parecer nº 059/2011/DECOR/CGU/AGU, de 17 de junho de 2011. Teto para realização de licitação exclusiva para micro e pequena empresas.

[11] VIVAS, Rodrigo Cesar Aguiar. Contrapontos à Jurisprudência do TCU no que tange ao limite para adoção de licitação exclusiva para as microempresas, cooperativas e empresas de pequeno porte. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3606, 16 maio 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/24450>. Acesso em: 29 maio 2014.

[12] BRASIL. Advocacia-Geral da União. Portaria nº 124, de 25 de abril de 2014. Edita as Orientações Normativas nºs 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53 e 54 e altera as Orientações Normativas nº 9, 19 e 36. Diário Oficial União, Poder Executivo, Brasília, DF, 2 fev. 2014. Seção 1, p. 2-3.

[13] BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm>. Aceso em: 2 jun. 2014.

[14] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, de 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Aceso em: 19 mai. 2014.

[15] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Súmula nº 247, de 10 de novembro de 2004. Diário Oficial União, Poder Executivo, Brasília, DF, 23 nov. 2004.

[16] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética, 2008, p. 260.

[17] BRASIL. Decreto nº 6.204, de 5 de setembro de 2007. Regulamenta o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações públicas de bens, serviços e obras, no âmbito da administração pública federal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Decreto/D6204.htm>. Aceso em: 19 mai. 2014.

[18] In Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética, 2008, p. 261.