A atuação do Ministério Público junto ao CADE.

1. O Ministério Público

A Constituição Federal de 1988 deu à instituição do Ministério Público um papel de grande destaque. Junto com a Advocacia e a Defensoria Pública, a instituição do Parquet foi considerada como essencial à Justiça, conforme bem se demonstra pela leitura do artigo 127 da Constituição Federal[1], em especial, em seu caput.

Sua natureza, no que tange a Separação de Poderes, é bastante controversa: conforme salienta Manoel Gonçalves Ferreira Filho em seu Curso de Direito Constitucional, “Afora os que o integram no Executivo, há os que o veem melhor como auxiliar do Judiciário e não faltam os que o consideram um quarto poder”[2]. Tal celeuma doutrinário, contudo, não gera grandes consequências práticas, uma vez que se a norma constitucional o considerou como funcionalmente independente de todas as demais instituições, a experiência política consolidou de maneira ainda mais intensa tal ausência de comprometimento vinculativo com qualquer dos poderes constituídos. O comprometimento ministerial é, ou deveria ser, a bem da verdade, com a lei: o órgão tem como finalidade principal a proteção da Ordem Jurídica, devendo agir para garantir que exista congruência entre o sistema legal vigente e os fatos sociais, atuando “na defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis” (cf. art 127, caput, da CRFB/88). É neste sentido, aliás, que Manoel Gonçalves Ferreira Filho nos aponta que: “Sem dúvida, deve-se reconhecê-lo, foi intenção do constituinte fazer o Ministério Público representar a lei antes de servir aos governantes.”[3].

Isso não significa, porém, que tal defesa se demonstre cega, sem qualquer embasamento para além do positivismo. Considerando-se que a nossa Constituição demonstra-se prolixa na legiferação mediante princípios abstratos, bem como que o Ministério Público se coloca como o defensor precípuo do Estado de Direito e da Democracia, deve ele se embasar também nos conceitos de Justiça e probidade ao pautar sua atuação pública. Mais uma vez, o insigne publicista das Arcadas nos brinda:

“Em consonância com o que já se observou a propósito da nova feição que na Constituição vigente assume o Judiciário, deve-se apontar que ela redunda na atribuição ao Ministério Público de um papel que vai além do mero controle de legalidade. Torna-o um defensor da legitimidade, entendendo-se por isto ter-se tornado ele um fiscal do cumprimento de certos princípios que concernem ao próprio cerne da ideia de justiça: impessoalidade, moralidade, publicidade etc. Por isso dotou-o a Lei Magna de instrumentos de ação como o inquérito civil e a ação civil pública”[4].

No que diz respeito à sua estrutura organizacional, pode-se dizer que a mesma tende a se simetrizar com a do Poder Judiciário, havendo um órgão específico do Ministério Público para cada uma das Organizações Judiciárias existentes, conforme bem se analisará a seguir:

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2.O Ministério Público da União.

O Ministério Público da União atua, por meio de suas subdivisões, junto à Justiça Federal (tanto a comum quanto as especializadas). Integram tal órgão o Ministério Público Federal (MPF), Ministério Público do Trabalho (MPT), Ministério Público Militar (MPM) e o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT).

O ápice de sua cúpula corresponde ao Procurador-Geral da República, necessariamente um membro da carreira, indicado pelo Presidente da República e referendado pelo Senado Federal. O mandato do Procurador-Geral é de dois anos, permitida a recondução, sendo certo que as dificuldades apresentadas pela Lei Maior para a exoneração ex officio do ocupante do cargo em questão favorece a democracia, conquanto reduz o poder de influencia do Chefe do Executivo Federal sobre a atuação do Procurador.

De um modo geral, o MPU atuará nos casos em que a Constituição Federal achou por bem federalizar, destacando-se deste amplo rol a questão da proteção dos direitos humanos, o tráfico internacional de entorpecentes, o direito do trabalho (em alguma medida, constante no amplo rol dos direitos humanos), etc.

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3.O Ministério Público dos Estados.

Além do Ministério Público Federal, a Constituição nos brinda também com o Ministério Público Estadual, instituído por cada um dos entes federativos estaduais componentes da República Federativa do Brasil. Tais órgãos apresentam a mais absoluta independência, inclusive em relação ao MPU, e atuam diretamente nas causas que tramitam na Justiça Estadual, onde houver interesse público ou individual indisponível (caso dos incapazes, por exemplo).

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4.O CADE

O Conselho Administrativo de Defesa da Economia é um órgão da administração pública indireta que tem como finalidade proteger o Mercado Nacional, através do controle das estruturas de mercado, da repressão à condutas anticompetitivas e da promoção da cultura da concorrência.

Sua estrutura é bastante ampla: seu órgão de cúpula é composto por um Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, com 1 presidente e 6 conselheiros, e se responsabiliza por determinar a existência ou não de infração à ordem econômica[5].

A superintendência-geral, por sua vez, tem os deveres de:

“a) participar, quando entender necessário, sem direito a voto, das reuniões do Tribunal e proferir sustentação-oral, na forma do regimento interno; b) cumprir e fazer cumprir as decisões do Tribunal na forma determinada pelo seu Presidente; c) requerer à Procuradoria Federal junto ao CADE as providências judiciais relativas ao exercício das competências da Superintendência-Geral; d) determinar ao Economista-Chefe a elaboração de estudos  e pareceres; e) ordenar despesas referentes à unidade gestora da Superintendência-Geral; f) exercer outras atribuições previstas em lei; e g) indicar os Superintendentes-Adjuntos.” [6]

Há, ainda no CADE, o Departamento de Estudos Econômicos, encarregado de pareceres técnicos na área, e a Secretaria de Acompanhamento Econômico, vinculada ao Ministério da Fazenda, que tem o papel de regulação tarifaria.

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5.O Papel do Ministério Público Junto ao Cade

O papel do Ministério Público no CADE, a rigor, modificou-se com a promulgação da Nova Lei do CADE, adequando-se melhor ao status constitucional apresentado pelo Parquet[7].

Pela natureza dos trabalhos desenvolvidos no CADE, o órgão do Ministério Público incumbido de atuar diretamente na autarquia é o Ministério Público Federal: a defesa da concorrência e do Mercado devem ser realizadas em nível nacional; outrossim, a defesa do livre-mercado e da concorrência têm, ao menos de maneira reflexa, o condão de também proteger os Direitos Humanos, o que apenas reitera a competência do MPF.

Tal atuação é feita por meio de um membro do MPF especificamente designado para tanto, sendo que tal designação é feita pelo Procurador-Geral da República, desde que ouvido a respeito do assunto o Conselho Superior do Ministério Público.

O indicado atuará, na qualidade de Membro da Instituição Ministerial, por meio da elaboração de pareceres nos processos administrativos para a imposição de sanções, tanto de ofício como a requerimento do Conselheiro-Relator. Ressalve-se, porém, que há uma série de criticas em relação a tais procedimentos, alegando-se tanto que tal modelo restringe o espectro de atuação futura do Ministério Público[8] quanto que por meio dele se impõe verdadeira confusão entre os papéis da Procuradoria do Cade e do Ministério-Público.

Aparentemente, justifica-se a intervenção do Ministério Público Federal quando houver real e efetiva necessidade de tutelar o interesse da coletividade, devendo o mesmo efetivamente atuar como custos lege, ao revés de ser um simples parecerista, apresentando considerações jurídicas acerca de um tema de natureza jus-econômica. Neste sentido, temos as lições de Leonardo Vizeu Figueiredo, que afirma que:

“Salvo melhor juízo, a oitiva do Ministério Público Federal junto ao CADE revela-se pertinente no caso de análise de condutas anticompetitivas, uma vez que muitas infrações da ordem econômica, ilícito de natureza administrativa, podem caracterizar crime contra a ordem econômica, ilícito de natureza penal, além, eventualmente, de violar direitos consumeristas.

Defender que o Parquet opine nos feitos do CADE gera duplicidade de manifestações jurídica (sic), uma vez que a Constituição da República expressamente veda tal atribuição ao Ministério Público e a Procuradoria Federal junto ao CADE já cumpre com excelência esse papel.

Outrossim, o CADE tem natureza jurídica de autarquia federal sob regime especial, que exerce atribuições normativas, executivas e judicantes, como as Agências Reguladoras, o Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários. Em nenhum desses entes há a atuação do Ministério Público, que se revela na prática despicienda e desnecessária. Tal fato compromete a celeridade do procedimento, além de criar mais uma etapa administrativa injustificável e de constitucionalidade duvidosa no tramite (sic) do processo administrativo.”[9]

Nada mais natural. Afinal, conforme o mesmo autor bem estabelece;

“A intervenção do Ministério Público Federal junto ao CADE deriva da natureza transindividual que o mercado interno possui, quanto bem de titularidade da coletividade. Isto decorre do próprio ordenamento constitucional que, em seu artigo 219, preceitua que: ‘O mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e socioeconômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal’. Assim, uma vez que, nos termos do artigo 129, I e II, in fine, da CRFB, compete ao Ministério Público promover a ação penal pública e a defesa dos direitos difusos e coletivos, justifica-se sua atuação junto ao CADE”.[10]

Assim sendo, se é na defesa de interesses transindividuais que se alicerça e justifica a atuação do Ministério Público frente ao CADE, o papel do mesmo deverá consistir em um ativo posicionamento a favor da sociedade brasileira, não podendo se limitar a um mero analista legal. Na mesma seara, entendendo o MP inexistir interesse a ser tutelado (por exemplo, em um caso de processamento administrativo temerário), poderá se abster de proferir seu despacho, mesmo que este tenha sido solicitado pelo relator, já que tal atitude condiz tanto com a razão funcional do órgão ministerial quanto com a independência que ele foi constitucionalmente assegurada, que impede uma subordinação entre o Procurador do Ministério Público Federal indicado à funções na autarquia do CADE e este mesmo órgão.

Para as funções de advogado da autarquia, ao contrário do que ocorria na legislação anterior, estipulou-se especificamente uma Procuradoria Federal própria, com funções de advocacia de Estado que, longe de ter como parâmetro de atuação a lei e sua proteção absoluta, age em conformidade com a vontade da autarquia (esta, por sua vez, obviamente se encontra vinculada ao princípio da legalidade). Novamente, Figueiredo nos traz palavras deveras elucidativas, sobre o assunto em questão:

“Confundem-se, não raro, tanto em doutrina quanto em jurisprudência, os papéis da Procuradoria Federal e do Ministério Público junto ao CADE. Ao primeiro, são reservadas as competências de advocacia de Estado, na qualidade de representante judicial e extrajudicial, bem como de consultor jurídico. Por sua vez, ao segundo, incumbe o papel de custos legis, no que se refere à tutela dos interesses da coletividade, mediante a propositura de ação civil pública para tanto, bem como para o ajuizamento da ação penal pública, havendo materialidade de fato que se traduza em crime contra a ordem econômica, nos termos da Lei n. 8.137/1991, e indício suficiente de autoria”.[11]

E, deixe-se claro, seu posicionamento está extremamente bem acompanhado, sendo consonante com o que entende Celso Antônio Bandeira de Mello:

“Junto ao CADE funcionará uma Procuradoria Federal Especializada, com as funções, notadamente, de prestar-lhe assessoria e representa-lo em juízo, promover a execução judicial de suas decisões e julgados e requerer, com autorização do Plenário, medidas judiciais visando à cessação de infrações da ordem econômica (art. 10). Seu Procurador-Chefe será nomeado, pelo Presidente, sob aprovação do Senado, dentre brasileiros com mais de trinta anos de idade, de ilibada reputação e notório conhecimento jurídico, com mandato de dois anos, podendo ser reconduzido uma única vez (art. 16).”[12].

Finalizando, impende salientar se o papel do CADE tal qual determinado pela Nova Lei do CADE é constitucional, no que diz respeito à cumprimentos formais e orgânicos da Constituição Federal.

Como visto, a lei estabelece a possibilidade de que o MPF profira relatórios a respeito dos casos a serem julgados pelo CADE. Do ponto de vista de uma análise de constitucionalidade material, nos parece que tais relatórios somente seriam consonantes ao disposto na Constituição Federal caso fossem proferidos em face exclusiva da preservação do interesse público, garantindo o cumprimento da lei e a observância de direitos transindividuais. Guardar-se-ia, portanto, a função jurídico-consultiva ao órgão de direito para exercê-la, que é a Procuradoria do CADE, ao invés de impô-la ao Ministério Público (por tal procedimento, no mais, seria respeitado o artigo 129, IX da CRFB[13]).

Tal lei, no entanto, não poderia acrescentar funções a qualquer órgão do Ministério Público, considerando-se haver, para tanto, um vício de iniciativa. Afinal, as atribuições de membro do Ministério Público devem ser estabelecidas por lei de iniciativa do Procurador-Geral daquele Parquet, sob pena de existir uma inconstitucionalidade orgânica, conforme se percebe no artigo 128, § 5º, da Constituição Federal: “Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros”.

Além disso há, no mínimo, uma segunda irregularidade formal em relação ao Texto Magno. Conforme se observa, a atividade de criação funcional do Ministério Público não apenas exige iniciativa parlamentar específica, como ainda impõe forma mais dificuldade de processo legislativo (lei complementar), na qual é exigida a maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional. Com isso, além de uma manifesta inconstitucionalidade orgânica (a Lei do CADE não foi iniciada pelo Procurador-Geral da República), a instituição das funções ministeriais no CADE sofre ainda de inconstitucionalidade formal (por desrespeito ao formato legislativo apropriado).

Assim entendido, só sobraria ao Ministério Público, com base nas investigações e decisões do CADE, iniciar novo processo judicial, não para executar aquilo que foi decidido em seara administrativa (já que esta seria, pela lei nova, competência da Procuradoria do CADE), mas para gerar novos efeitos jurídicos decorrentes de um mesmo fato da vida (por exemplo: buscando-se a responsabilização criminal ou ambiental de sujeitos condenados administrativamente pelo CADE).

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CARDOSO, José Eduardo Martins; QUEIROZ, João Eduardo Lopes; SANTOS, Márcia Walquiria Batista dos (coordenadores). Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Atlas, 2011.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 36a Edição. São Paulo: Saraiva, 2010.

FIGUEIREDO, Leornardo Vizeu. Lições de Direito Econômico. 7a Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 14ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2010.

NAZAR, Nelson. Direito Econômico. 3a Edição. São Paulo: Edipro, 2013.

SAYEG, Ricardo; BALERA, Wagner. O Capitalismo Humanista: Filosofia Humanista de Direito Econômico. Petrópolis: KBR, 2011.

TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 11ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2013.

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Notas

[1] Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

§ 1º - São princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional.

§ 2º Ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional e administrativa, podendo, observado o disposto no art. 169, propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, provendo-os por concurso público de provas ou de provas e títulos, a política remuneratória e os planos de carreira; a lei disporá sobre sua organização e funcionamento.

§ 3º - O Ministério Público elaborará sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias.

§ 4º Se o Ministério Público não encaminhar a respectiva proposta orçamentária dentro do prazo estabelecido na lei de diretrizes orçamentárias, o Poder Executivo considerará, para fins de consolidação da proposta orçamentária anual, os valores aprovados na lei orçamentária vigente, ajustados de acordo com os limites estipulados na forma do § 3º.

§ 5º Se a proposta orçamentária de que trata este artigo for encaminhada em desacordo com os limites estipulados na forma do § 3º, o Poder Executivo procederá aos ajustes necessários para fins de consolidação da proposta orçamentária anual.

§ 6º Durante a execução orçamentária do exercício, não poderá haver a realização de despesas ou a assunção de obrigações que extrapolem os limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, exceto se previamente autorizadas, mediante a abertura de créditos suplementares ou especiais.

[2] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional.

[3] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Op. cit., p. 302.

[4] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Op. cit., p. 300.

[5] “É ao seu plenário que compete decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei como consta do art. 9º. Cabe-lhe ordenar providencias que conduzam à cessação de infração à ordem econômica, dentro do prazo que determinar; decidir os processos instaurados pela Superintendência-Geral, bem como os atos, em geral, de superior alçada da autarquia. Suas decisões, conforme o § 2o do mesmo artigo são pretendidamente irreformáveis no âmbito do Poder Executivo, devendo, portanto, gerar a chamada ‘coisa julgada administrativa’, isto é, a irreversibilidade por parte da administração”

In: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 31a Edição. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 820.

[6] FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Lições de Direito Econômico. 7a Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 265.

[7] Neste sentido, temos Nazar, que afirma que: “A função do Ministério Público na estrutura do CADE sofreu alterações com a edição da Lei nº 12.529/2011. Antes, sob a égide da Lei nº 8.884/1994, o CADE poderia requerer, ao Ministério Público Federal, que promovesse a execução de seus julgados ou do compromisso de cessação, bem como a adoção de medidas judiciais, no exercício da atribuição estabelecida pela alínea ‘b’, do inciso XIV, do art. 6º da Lei Complementar nº 75, de 20 de maio de 1993

Atualmente, após a edição da Lei nº 12.529/2011, tal função foi atribuída à Procuradoria Geral, como visto supra, e o papel do Ministério Público frente ao CADE restou como de órgão de defesa da ordem econômica, isto é, como fiscal da lei (custos legis).”. In: NAZAR, Nelson. Direito Econômico. 3a Edição. São Paulo: Edipro, 2013, pp. 215 e ss.

[8] “É no mínimo de se estranhar a inserção do Ministério Público Federal como órgão responsável por opinar previamente a respeito dos julgados do CADE, com base nos pareceres econômicos de órgãos técnicos vinculados à autarquia. Se tal proceder se generalizasse, obrigando o órgão ministerial a se pronunciar anteriormente a decisões governamentais, licitações públicas, certames de servidores, dentre outros casos, haveria uma inevitável vinculação apta a aniquilar a isenção e a utilidade de acionamento desta importante instituição.”

IMELFI, Carlos Mazza Brito. In: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI173786,11049-O+Ministerio+Publico+Federal+e+a+sua+atuacao+junto+ao+Conselho. Disponível em: 03/09/2014

[9] FIGUEIREDO, Leornardo Vizeu. Lições de Direito Econômico. 7a Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 286.

[10] Idem, idem. p. 283.

[11] Idem, idem. p. 283.

[12] DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 31a Edição. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 821.

[13] Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.