A nova fronteira nas licitações

Há as chamadas entidades paraestatais, que são pessoas administrativas sujeitas ao regime misto, parcialmente de direito privado – civil ou comercial – parcialmente de direito público, mas sem perder a sua natureza. Têm-se aqui as empresas públicas (Caixa Economia Federal), de início, que são de capital somente público, onde não participa o capital particular. Por sua vez, a sociedade de economia mista (como é o caso do Banco do Brasil e da Petrobras) é entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei, para a exploração e atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertencem, em sua maioria, à União ou a entidade da administração indireta.

Têm-se, ainda, as chamadas fundações de direito privado, dentro do que se tem como descentralização por cooperação.

No Brasil, assim ficou delineada a chamada administração indireta.

Há perto de 140 empresas púbicas na esfera federal. 

Um fato é facilmente identificado no Brasil: a grande participação do Estado, por essas entidades, na economia.

As estatais brasileiras têm participação societária em pelo menos 234 empresas privadas e nelas injetam recursos públicos sem fiscalização pelos órgãos de controle. O levantamento inédito, elaborado pelo Tribunal de Contas da União (TCU) e obtido pelo GLOBO, faz parte de um processo aberto para mapear a extensão dos negócios paralelos das empresas públicas. O objetivo principal é identificar casos de contratação ilegal desses empreendimentos pelas próprias estatais.

A participação societária de uma estatal em empresas privadas não significa necessariamente que existam irregularidades. O problema está na estatal participar da estruturação dessas empresas privadas para depois contratá-las sem licitação. O TCU quer fiscalizar todas essas operações financeiras, em especial as participações minoritárias, quando a estatal formalmente não é a controladora da empresa.

Segundo o levantamento do TCU, o Banco do Brasil e subsidiárias participam minoritariamente de 19 empresas. Em uma dessas, o banco tem metade das ações. O BNDESPar, criado para capitalizar empreendimentos controlados por grupos privados, figura como sócio em 42 empresas, com participações que variam de 0,01% a 50% do total de ações. A CaixaPar, vinculada à Caixa, é sócia de 12 — uma delas, a Branes Negócios e Serviços, foi anulada pelo TCU após ter sido contratada pelo próprio banco, sem licitação, para serviços de crédito imobiliário da ordem de R$ 1,2 bilhão.

A Petrobras Distribuidora (BR) informou ser sócia de seis empresas na área de energia, com participações que variam de 33% a 50%. A Gaspetro, outra subsidiária da Petrobras, é sócia de mais três empreendimentos. Não há na lista do TCU informações sobre as participações societárias da Petrobras, nem das SPEs da petrolífera que continuam na ativa.

Veja-se o exemplo da Petrobrás, onde já se descobriu que foi usado o instrumento da Sociedade de Propósito Específico (SPE) para executar investimentos superfaturados em gasodutos, um verdadeiro “biombo para esconder falcatruas”.

Veja-se o exemplo da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos.

Ficou assentada, no julgamento da ADPF 46, no voto do Ministro Eros Grau, repetindo a lição já trazida em obra doutrinária, que o serviço postal é serviço público.

Assim, o serviço postal não se consubstancia atividade econômica em sentido estrito, a ser explorada pela empresa privada.

Trata-se de serviço a ser prestado exclusivamente pela União.

É diversas vezes citada a lição de José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo) quando disse: “Além da exploração e execução de serviços públicos decorrentes de sua natureza de entidade estatal, a Constituição conferiu à União, em caráter exclusivo, a competência para explorar determinados serviços que reputou públicos, tais como: a) manter o serviço postal e o correio aéreo nacional; (...)”.

É, ainda, José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, p.471) que sustenta que o tema da atuação do Estado no domínio econômico exige prévia distinção entre serviços públicos, especialmente os de conteúdo econômico e social, e atividades econômicas. Enquanto a atividade econômica se desenvolve no regime de livre iniciativa, sob a orientação de administradores privados, o serviço público, dada a sua natureza estatal, sujeita-se ao regime jurídico do direito público.

Concluiu José de Afonso da Silva, ensinando que “a exploração dos serviços públicos por empresa estatal não se subordina às limitações do art. 173, que nada tem com eles, sendo certo que a empresa estatal prestadora daqueles e outros serviços públicos pode assumir formas diversas, não necessariamente sob o regime jurídico próprio das empresas privadas”, uma vez que somente por lei e não pela via contratual os serviços são outorgados às estatais (CF, artigo 37, XIX). Assim, não se aplicam às empresas públicas, às sociedades de economia mista e a outras entidades estatais ou paraestatais que explorem serviços públicos a restrição contida no artigo 173, § 1º, da Constituição Federal, isto é, a submissão ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias, nem a vedação do gozo de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado (CF, artigo 173, § 2º).

Veja-se a lição de Manoel Gonçalves Ferreira Filho (Comentários à Constituição Brasileira de 1988, pág. 156) quando ensinou que “A Constituição reserva à União o transporte de cartas e encomendas e elas equiparadas, por conta de terceiros, de modo habitual”; lembrando-se que o artigo 42 da Lei n. 6538/78 define crime de violação de privilégio da União.

Há, portanto, na atividade da ECT, um privilégio na prestação de serviços públicos, na exclusividade da prestação de serviços públicos.

Pois o  plenário do TCU já determinou o encerramento de sociedades estruturadas pela Caixa Econômica Federal e pelos Correios, por ter identificado ilegalidades nas parcerias com empresas privadas, principalmente a contratação — ou a intenção de contratar — os empreendimentos sem licitação.

Dir-se-ia que a questão se resolveria dentro das hipóteses de dispensa de licitação e de inexigibilidade de licitação.

Existem, entretanto, determinadas hipóteses em que, legitimamente, tais contratos são celebrados diretamente com a Administração Pública, sem a realização da licitação. Há duas situações distintas em que tal se verifica: a inexigibilidade de licitação ou sua dispensa.

Nos casos em que a lei autoriza a não realização da licitação diz-se ser ela dispensável. José dos Santos Carvalho Filho (Manual  de direito administrativo, 2007, pág. 225) ensina que a licitação dispensável tem previsão no artigo 24 da Lei 8666/93, e indica as hipóteses em que a licitação seria juridicamente viável, embora a lei dispense o administrador de realizá-la.

Já no que se refere às hipóteses de inexigibilidade, a licitação é inviável, ou seja, impossível de ser realizada, tendo em vista fatores que impedem a competitividade. Neste sentido, preleciona a doutrina pátria:

“A diferença básica entre as duas hipóteses está no fato de que, na dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração. Nos casos de inexigibilidade, não há possibilidade de competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável” ( Maria Sylvia Zanella Di Pietro,  Direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 310, 320-321).

A dispensa de licitação caracteriza-se pela circunstância de que, em tese, poderia o procedimento ser realizado, mas que, pela particularidade do caso, decidiu o legislador não torná-lo obrigatório. Diversamente ocorre na inexigibilidade, porque aqui sequer é viável a realização do certame.  

Fala-se em dispensa da licitação.

Ora, o que justifica a dispensa da licitação não é qualquer alegação da conveniência, mas uma fundada e legal alegação qualificada e comprovada. 

A moralidade é um conceito jurídico, albergado pela Constituição (artigo 37 da Constituiçao), que é ligada à estrutura funcional do Estado e à legitimidade da função pública. Por essa razão está o administrador obrigado a se determinar “não só pelos preceitos vigentes, mas também pela moral comum”.

É de José Afonso da Silva (Direito Constitucional Positivo, 21ª edição, 2002, pág. 646) a opinião de que “todo ato lesivo ao patrimônio agride a moralidade administrativa”, mas sempre a lesão ao patrimônio público pode ser caracterizada como ato de improbidade administrativa, por não estar a conduta do agente, causador da lesão, marcada pela desonestidade.

Afronta a legislação informada o princípio da publicidade. Sabe-se que se exige no  procedimento licitatório e sua dispensa, à luz das normas gerais estabelecidas pela Constituição, a plena transparência. Não pode haver em um Estado Democrático de Direito, no qual o poder reside no povo, o ocultamento aos administrados dos assuntos que a todos interessam, e muito menos em relação aos sujeitos individualmente afetados por alguma medida, como alertou Celso Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo, 26ª edição, pág. 114).

Somente haverá inviabilidade lógica para a realização do certame por falta de seus “pressupostos lógicos”, uma vez que licitáveis são unicamente objetos que possam ser fornecidos por mais de uma pessoa, isso porque licitação supõe, necessariamente, disputa, ao menos potencial, dos ofertantes, em duas hipóteses: quando o objeto pretendido é singular, sem equivalente perfeito (por ausência de outros objetos que atendam à pretensão administrativa, resultará unidades ofertantes); quando só há um ofertante, embora existam vários objetos de perfeita equivalência, todos, entretanto, disponíveis por um único sujeito.

A legislação, Lei 8.666/93, lei geral de licitações, optou por denominar essas hipóteses de “inexigibilidade de licitação”, expressão que não é feliz, como conclui a melhor doutrina.

De toda sorte, a Lei 8.666/93 declara inexigível licitação quando se busca a contratação dos “serviços técnicos enumerados no artigo 13, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação”.

O que é notória especialização?

O artigo 25, parágrafo primeiro, do diploma das licitações, disciplina que considera-se de notória especialização, o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que seu trabalho é essencial e indiscutível o mais adequando à plena realização do objeto do trabalho.

Mas o serviço, de tal força relevante, haverá de ser vital para a Administração, possuindo o contratado uma notória especialização. Isso porque esses serviços devem ter a natureza de singulares.

Assim, diante do artigo 25, II, da Lei de Licitações, para que se configure a hipótese da “inexigibilidade” não basta que se esteja perante a letra do artigo 13. É preciso, além do mais, que o serviço tenha natureza singular, pois a singularidade exigida há de ser necessária para o bom atendimento do interesse administrativo posto em causa, de sorte que sua qualificação seja incomum.

No entanto, pode-se dizer, em razoável argumentação, que a inexigibilidade de licitação tem razão de ser para o caso, pois não faria sentido fazer uma licitação para contratar uma empresa para fazer uma diligência policial cujo pressuposto pode ser justamente o sigilo ou o imediatismo das providências. Mas, o contrato deve ser publicado na imprensa oficial, garantindo-se a sociedade acesso aos termos do contrato administrativo.

Sem dúvida, está sendo descortinada uma nova fronteira na busca de flexibilização dos negócios. Assim, há um modelo que permite, à sombra da lei, contratações pelas empresas estatais sem licitação. E o que é pior; de empresas que têm participação societária dessas estatais, que, certamente, têm o maior interesse no sucesso dos empreendimentos que envolvem essas empresas associadas.

Essas negociações devem ser analisadas sob o prisma do princípio da moralidade administrativa que é basilar na aplicação do procedimento da licitação.

Ademais, diante dos envolvimentos nocivos trazidos pela experiência com o chamado “capitalismo-companheiro”, no qual empresas públicas e sociedades de economia mista foram utilizadas em atividades criminosas contra o erário, é necessário  que o Tribunal de Contas da União, dentro de sua missão constitucional, realize uma verdadeira operação “pente-fino” nesses contratos, pois todo cuidado é pouco.