As contratações sustentáveis no estatuto da empresa pública e da sociedade de economia mista

1.Introdução

A Constituição Federal firmou, no art. 173, § 1º, a obrigatoriedade de edição de lei que estabelecesse o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias exploradoras de atividade econômica[1]. Passadas quase duas décadas do mandamento constitucional dirigido à União, o referido estatuto foi sancionado.[2]

Este artigo abordará a situação das contratações ambientalmente sustentáveis na nova norma, com o objetivo de instruir gestores, empresas e sociedade em sua aplicação. Busca-se, ainda, por meio de análise crítica, provocar reflexões acerca da tímida atuação do legislador e do controle externo no incentivo a essas contratações. 

---

2.Da importância das compras públicas para o desenvolvimento nacional sustentável

A Constituição Federal impõe ao Poder Público e à coletividade o dever de defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações, além de determinar que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida.[3]

Ainda em sede constitucional, define-se a defesa do meio ambiente como um dos princípios da ordem econômica, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação.[4]

Firme nesses preceitos, a Lei nº 12.349, de 15 de dezembro de 2010, acresceu às finalidades da licitação a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, ao alterar a redação do art. 3º da Lei[5] nº 8.666, de 21 de junho de 1993.   

Nessa mesma linha, o estatuto em análise elenca o desenvolvimento nacional sustentável como um dos princípios a serem observados nas licitações realizadas pelas empresas públicas e sociedades de economia mista:

Art. 31. As licitações realizadas e os contratos celebrados por empresas públicas e sociedades de economia mista destinam-se a assegurar a seleção da proposta mais vantajosa, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto,[6] e a evitar operações em que se caracterize sobrepreço ou superfaturamento, devendo observar os princípios da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório, da obtenção de competitividade e do julgamento objetivo. 

Essas inserções legislativas revelam-se fundamentais tendo em vista que, para movimentar a máquina estatal, é necessária a compra de grande quantidade de produtos, além da execução de diversas obras e serviços. O Estado é, portanto, consumidor em larga escala e maior indutor do processo produtivo nacional.

Nesse cenário, a relevância dos contratos administrativos ultrapassa a seara econômica e o atendimento aos objetivos imediatos da Administração Direta e Indireta, devendo ser instrumento de efetivação das políticas públicas ambientais, com a consequente melhoria da qualidade de vida das gerações futuras[7].

Diante disso, a jurisprudência pacífica do Tribunal de Contas da União – TCU legitima a inclusão de critérios objetivos que permitam a realização de contratações sustentáveis[8] nos instrumentos convocatórios e, inclusive, tem cientificado as unidades jurisdicionadas de que a ausência desses critérios constitui impropriedade a ser sanada[9].

---

3.Do princípio da motivação e das exigências de caráter ambiental

Nada obstante, as vantagens desse tipo de exigência devem ser esclarecidas nos autos do processo licitatório, de maneira explícita, clara e congruente, indicando-se os dispositivos legais justificadores da demanda, como consequência da aplicação dos arts. 2º e 50 da Lei[10] nº 9.784/1999.

Outrossim, o TCU indica que a motivação deve ser levada a efeito por meio de parecer técnico.[11]

Dessa forma, ao tempo em que exerce a função de proteger o meio ambiente, o gestor protege-se de eventuais questionamentos dos órgãos de controle a respeito de eventual restrição à competitividade.

---

4.Da conjunção de normas sobre contratações sustentáveis no estatuto das estatais

Antes da edição do estatuto das empresas públicas e sociedades de economia mista, as contratações sustentáveis já eram objeto de preocupação do legislador pátrio, o que se pode observar, em especial, nas seguintes normas:

1. Lei nº 8.666, de 19 de junho de 1993 – Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências;
2. Decreto nº 7.746, de 05 de junho de 2012 -Regulamenta o art. 3º da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, para estabelecer critérios, práticas e diretrizes para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável nas contratações realizadas pela administração pública federal, e institui a Comissão Interministerial de Sustentabilidade na Administração Pública – CISAP;
3. Instrução Normativa nº 01, de 19 de janeiro de 2010 - Dispõe sobre os critérios de sustentabilidade ambiental na aquisição de bens, contratação de serviços ou obras pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional e dá outras providências;
4. Lei nº 12.462, de 04 de agosto de 2011 - Institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC.

Ocorre que, por questão de competência legislativa, a aplicabilidade desses normativos às empresas públicas e sociedades de economia mista era debatida nos Tribunais de Contas, notadamente quanto às exploradoras de atividade econômica.[12]

Tais embates ultrapassam o objeto deste artigo. O que se pode afirmar é que o estatuto, além de solucionar esse vazio legal, abarca a conjunção de dispositivos dessas quatro normas, denotando a preocupação com o meio ambiente, tema de crescente preocupação mundial.

Há, todavia, algumas críticas a serem feitas.

4.1. O estatuto das estatais e a Política Nacional de Resíduos Sólidos

Existe, por exemplo, equívoco de ordem conceitual no art. 32, § 1º, inc. I, do estatuto, que afirma que as licitações e contratos devem respeitar as normas relativas à “disposição final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos gerados pelas obras contratadas”. Explica-se adiante.

A Lei nº 12.305/2010, que instituiu a Política Nacional de Resíduos Sólidos, após duas décadas de trâmite legislativo, pôs fim a discussões sobre a conceituação de resíduos sólidos. O art. 3º deixou claro:

XVI – resíduos sólidos: material, substância, objeto ou bem descartado resultante de atividades humanas em sociedade, a cuja destinação final se procede, se propõe proceder ou se está obrigado a proceder, nos estados sólido ou semissólido, bem como gases contidos em recipientes e líquidos cujas particularidades tornem inviável o seu lançamento na rede pública de esgotos ou em corpos d’água, ou exijam para isso soluções técnica ou economicamente inviáveis em face da melhor tecnologia disponível; 

Por sua vez, a mesma Lei define rejeitos como resíduos sólidos que, depois de esgotadas todas as possibilidades de tratamento e recuperação por processos tecnológicos disponíveis e economicamente viáveis, não apresentem outra possibilidade que não a disposição final ambientalmente adequada[13]. 

Nessa senda, a Lei nº 12.305/2010 ainda diferencia destinação final ambientalmente adequada e disposição final ambientalmente adequada.

A primeira é a destinação de resíduos que inclui a reutilização, a reciclagem, a compostagem, a recuperação e o aproveitamento energético ou outras destinações admitidas pelos órgãos competentes do Sisnama, do SNVS e do Suasa, entre elas a disposição final, observando normas operacionais específicas para evitar danos ou riscos à saúde pública e à segurança, bem como minimizar os impactos ambientais adversos[14].

A segunda é a distribuição ordenada de rejeitos em aterros, observando normas operacionais específicas para evitar danos ou riscos à saúde pública e à segurança, bem como minimizar os impactos ambientais adversos[15]. 

Compreendidas essas delimitações, verifica-se que o estatuto em exame confunde os institutos ao dispor que os resíduos sólidos gerados nas obras contratadas devem ser enviados à disposição final ambientalmente adequada – aterros[16].

Ao contrário, o ideário ambiental e a Política Nacional de Resíduos Sólidos reclamam o encaminhamento dos resíduos à destinação final ambientalmente adequada, por meio de seu reaproveitamento – por exemplo, mediante reutilização ou reciclagem, enquanto for técnica e economicamente viável. Aos aterros – disposição final – devem ser enviados somente os rejeitos.

Apesar da impropriedade conceitual, a atenção ao correto destino de descartes é um avanço na legislação referente às compras públicas. Anteriormente, a temática era alcançada de forma expressa e detalhada por meio da IN nº 01/2010, do antigo MPOG, espécie normativa secundária, desprovida de grau de generalidade e abstração, bem como de legitimidade democrática, próprios das leis – espécies normativas primárias.

4.2.Da eficientização energética e da redução do consumo de recursos naturais

Outro ponto importante do estatuto encontra-se no art. 32, § 1º, inc. III, o qual dispõe que as licitações e contratações efetivadas pelas estatais devem atentar-se à utilização de produtos, equipamentos e serviços que, comprovadamente, reduzam o consumo de energia e de recursos naturais.

A eficientização energética e de recursos naturais já era diretriz a ser observada nas contratações realizadas pela administração direta, autárquica e fundacional, bem como pelas empresas estatais dependentes, de acordo com o estatuído no art. 4º, inc. III, do Decreto nº 7.746, de 5 de junho de 2012.

Especificamente no que concerne à contratação de obras e serviços de engenharia, o mesmo Decreto dispunha que as especificações de demais exigências do projeto básico ou executivo deveriam proporcionar a redução do consumo de energia e água por meio de tecnologias, práticas e materiais que reduzissem o impacto ambiental. 

É possível extrair ideias de como realizar essa eficientização em rol exemplificativo disposto no art. 4º da IN nº 01/2010, do antigo MPOG[17]. Apesar de regular especificamente as contratações celebradas por órgãos e entidades da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, mencionada Instrução Normativa indica boas possibilidades ambientalmente sustentáveis em obras e serviços de engenharia. 

4.3.Da remuneração variável com base em critérios de sustentabilidade ambiental

O estatuto aponta a possibilidade de se estabelecer remuneração variável vinculada ao desempenho do contratado, inclusive com base em critérios de sustentabilidade ambiental:

Art. 45. Na contratação de obras e serviços, inclusive de engenharia, poderá ser estabelecida remuneração variável vinculada ao desempenho do contratado, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazos de entrega definidos no instrumento convocatório e no contrato.

Parágrafo único. A utilização da remuneração variável respeitará o limite orçamentário fixado pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista para a respectiva contratação.

A regra também já existia no sistema jurídico pátrio, notadamente no art. 10 da Lei nº 12.462/2011, que instituiu o RDC[18].  

4.4.Da forma de exigência de critérios de sustentabilidade ambiental

Pelo exposto, nota-se a ausência de novidades substanciais nas licitações e contratações públicas se analisado o ordenamento jurídico como um todo.

Nesse sentido, constata-se a perda de oportunidade ao estímulo às contratações sustentáveis, inclusive por meio de regras mais incisivas e transparentes que poderiam, inclusive, sanar debates ainda latentes no âmbito do controle externo, causadores de insegurança jurídica aos gestores.

Por exemplo, apesar de os critérios de salvaguarda dos interesses ambientais serem bem-vindos nas licitações, a forma de exigência desses critérios tem sido objeto de discussão no TCU. A celeuma não foi resolvida pelo estatuto.

Para ilustrar o imbróglio, serão analisadas, a seguir, duas decisões divergentes proferidas pela Corte em curto espaço de tempo.

4.4.1.D Acórdão nº 1375/2015 – Plenário

Por meio do Acórdão nº 1.375/2015 – Plenário, proferido em junho de 2015, o Tribunal entendeu que os critérios e práticas de sustentabilidade não deveriam constar como condição de habilitação do licitante, mas como especificação técnica do objeto ou como obrigação da contratada[19].

O posicionamento é justificado pela literalidade do art. 3º do Decreto[20] nº 7.746/2012, e coaduna-se com deliberações anteriores do TCU, que assentam que os requisitos de habilitação elencados na Lei nº 8.666/1993 devem ser interpretados de forma restritiva[21].

Ou seja, o Tribunal entendeu que inexiste regra legal autorizadora da inclusão de exigências de caráter ambiental como condição de habilitação, em especial em virtude do que consta do § 5º do art. 30 da Lei nº 8.666/1993, que veda “a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação”[22].

Na linha desse raciocínio, o Superior Tribunal de Justiça — STJ já decidiu que “o interesse público reclama o maior número possível de concorrentes, configurando ilegalidade a exigência desfiliada da lei básica de regência e com interpretação de cláusulas editalícias impondo condição excessiva para a habilitação”[23].  

Verifica-se, portanto, a preocupação com eventuais restrições à ampla competitividade e à isonomia, zelo esse que ainda encontra amparo nos seguintes dispositivos:

1. art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal, que estabelece que a licitação pública somente permitirá “as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”;
2. art. 3º, § 1º, inc. I, da Lei[24] nº 8.666/1993;
3. parágrafo único do art. 2º do Decreto nº 7.746/2012, que ressalva a necessidade de se “preservar o caráter competitivo do certame”.

Nesse norte, o TCU ponderou que as exigências de caráter ambiental estariam diretamente vinculadas à execução do objeto contratado, e não à aptidão técnica do licitante.

Por isso, os critérios e as práticas de sustentabilidade deveriam ser objeto de análise na fase de julgamento das propostas, momento em que é feito o cotejo entre o objeto cotado e os requisitos de sua aceitabilidade definidos no edital – em especial aqueles delimitados nas especificações técnicas.

4.4.2.Do Acórdão nº 6.047/2015 – 2ª Câmara

Em agosto do ano de 2015 – 2 meses após a decisão anterior –, entretanto, verifica-se mudança de entendimento externada por meio do Acórdão nº 6.047/2015 – 2ª Câmara.[25]

O julgado deixa claro que permanece o entendimento do TCU de que os requisitos de habilitação elencados na Lei nº 8.666/1993 devem ser interpretados de forma restritiva,[26] abrindo-se exceção apenas quanto aos parâmetros de sustentabilidade ambiental que objetivem o cumprimento da obrigação e não representem discriminação injustificada entre os licitantes. Ou seja, atendidos esses requisitos, os parâmetros de sustentabilidade podem ser exigidos na análise de qualificação técnica.

As bases normativas desse posicionamento seriam:

1. os já citados arts. 170, inc. VI, e 225 da Constituição;
2. a Política Nacional de Mudança do Clima[27];
3. a Política Nacional de Resíduos Sólidos[28];
4. o art. 3º, caput, da Lei[29] nº 8.666/1993;
5. o art. 3º, § 6º, da Lei nº 8.666/1993, uma vez que, nos exatos termos do Voto do Ministro Relator, “a regularidade ambiental, requerida de forma indistinta de todos os licitantes, pode ser vista como uma necessidade essencial para que o objeto da licitação seja executado sem o comprometimento ambiental”;
6. o art. 2º do Decreto[30] nº 7.746/2012; e
7. a Instrução Normativa nº 01/ 2010, do antigo MPOG[31].

Ponderou-se no Acórdão, ainda, que está legitimamente em voga o tema da sustentabilidade, ao tempo em que a sociedade exerce papel cada vez mais ativo ao demandar respeito ao meio ambiente. Apontou-se também que diversas obras públicas vêm sendo paralisadas por falha ou falta de licenciamento ambiental.

Nesse sentido, a unidade técnica afirmou que:

[...] o momento em que se deve exigir a comprovação do licenciamento ambiental é importante para a definição da postura do contratante. Se por um lado ao se exigir a certificação após a homologação do certame e antes da assinatura do concreto amplia o rol de possíveis participantes, pois que uma eventual desclassificação só ocorrerá ao término do julgamento das propostas, por outro a aferição de regularidade ambiental das jazidas que irão fornecer o material já na fase da habilitação obriga que todos os interessados em contratar com a administração assuma previamente uma postura ambiental correta.

Ademais, eleger as fases finais da licitação como o momento para se exigir o licenciamento ambiental pode frustrar o certame, porquanto há a possibilidade de que nenhum participante disponha do mencionado licenciamento.

O Supremo Tribunal Federal também se alinha a esse entendimento, conforme manifestou em excerto de decisão a seguir transcrito:

[...] no que diz respeito à exigência de apresentação de licenciamento ambiental para a compra de produtos derivados de madeira e insumos pela Administração Pública Direta e Indireta do Estado de Minas Gerais, prevista no Decreto nº 44.122/05 e no Edital do Pregão em tela, o acórdão recorrido assim assentou:  “Na verdade, foi lançado mão desta competência que o Estado expediu o Decreto impugnado pela apelante, que sem estipular exigências discriminatórias, mas no intuito de conferir segurança e eficácia ao projeto de política ambiental, afinando-o com o interesse público, dispôs que a Administração Pública Estadual somente poderá adquirir produtos derivados de madeira se o fornecedor demonstrar certidão de regularidade ambiental. Tal exigência não ofende a igualdade de condições entre os concorrentes, permite a competitividade entre os interessados, imprescindível na licitação, e abarca os princípios da impessoalidade e igualdade ou isonomia, a serem observados pelo administrador público. Sendo assim, a exigência hostilizada pela apelante não atenta contra os princípios que regem a atividade licitatória; pelo contrário, tende a promover a defesa e preservação do meio ambiente, que é um dever precípuo do Poder Público e da coletividade (art. 225 da CF/88), de competência comum a todos os entes federados (art. 23, VI da CF/88)”. O acórdão recorrido, portanto, está em sintonia com a jurisprudência da Corte, no sentido de que exigências de qualificação técnica e econômica podem ser estipuladas, desde que indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Nesse sentido: ADI nº 2716, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, DJe 7.3.2008 e ADI nº 3070, Rel. Min. Eros Grau, DJe 19.12.2007.[32]

Com lastro nesses argumentos, no caso concreto, foram afastadas multas aplicadas aos gestores em razão da exigência, como requisito de qualificação técnica dos licitantes, de apresentação de termo de fornecimento de CBUQ por usina legalmente licenciada, na falta de usina própria. 

4.4.3.Da indefinição da forma de inclusão de critérios ambientais nos instrumentos convocatórios no estatuto das estatais

Como anteriormente afirmado, oportunizou-se ao legislador aprimorar a normatização das contratações sustentáveis pela edição do estatuto, em virtude dos atuais debates sobre o tema, decorrentes da aplicação da Lei 8.666/1993.

Para resolver questões interpretativas e prestigiar as contratações sustentáveis, bastava incluir, nos requisitos de habilitação, os critérios de sustentabilidade ambiental, sempre que econômica e tecnicamente viável.

De maneira oposta, o art. 58 do estatuto limita a qualificação técnica, de forma expressa, a parcelas do objeto técnica ou economicamente relevantes.

Art. 58. A habilitação será apreciada exclusivamente a partir dos seguintes parâmetros: I – exigência da apresentação de documentos aptos a comprovar a possibilidade da aquisição de direitos e da contração de obrigações por parte do licitante; II – qualificação técnica, restrita a parcelas do objeto técnica ou economicamente relevantes, de acordo com parâmetros estabelecidos de forma expressa no instrumento convocatório; III – capacidade econômica e financeira; IV – recolhimento de quantia a título de adiantamento, tratando-se de licitações em que se utilize como critério de julgamento a maior oferta de preço. [...]

Fica a dúvida: a qualificação técnica inclui a aptidão do contratado para executar o objeto de forma ambientalmente sustentável?

4.4.3.1.Da ponderação entre o princípio do desenvolvimento sustentável e da economicidade

Ademais, a referência expressa à limitação da qualificação técnica a parcelas do objeto economicamente relevantes vai contra a moderna hermenêutica jurídica, que traz a licitação como instrumento de efetivação de políticas públicas ambientais.

Ora, em alguns casos, a contratação menos lesiva ao meio ambiente pode acarretar maior dispêndio econômico por parte da Administração. Verificam-se, nesse cenário, dois valores conflitantes, ambos refletindo o interesse público: a economicidade e a proteção ao meio ambiente.

Se porventura esse conflito se configurar, a visão teleológica das licitações e o enfoque macroeconômico das contratações públicas autorizam a ponderação entre os dois valores, por meio do princípio da proporcionalidade.

O Supremo Tribunal Federal, mesmo analisando caso que não envolvia licitação e em época anterior à alteração legislativa promovida pela Lei nº 12.349/2010, manifestou que a incolumidade do meio ambiente não pode ser comprometida por razões meramente econômicas:

A ATIVIDADE ECONÔMICA NÃO PODE SER EXERCIDA EM DESARMONIA COM OS PRINCÍPIOS DESTINADOS A TORNAR EFETIVA A PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE. A incolumidade do meio ambiente não pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar dependente de motivações de índole meramente econômica, ainda mais se se tiver presente que a atividade econômica, considerada a disciplina constitucional que a rege, está subordinada, dentre outros princípios gerais, àquele que privilegia a "defesa do meio ambiente" (CF, art. 170, VI), que traduz conceito amplo e abrangente das noções de meio ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial (espaço urbano) e de meio ambiente laboral. Doutrina. Os instrumentos jurídicos de caráter legal e de natureza constitucional objetivam viabilizar a tutela efetiva do meio ambiente, para que não se alterem as propriedades e os atributos que lhe são inerentes, o que provocaria inaceitável comprometimento da saúde, segurança, cultura, trabalho e bem-estar da população, além de causar graves danos ecológicos ao patrimônio ambiental, considerado este em seu aspecto físico ou natural.

A QUESTÃO DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL (CF, ART. 3º, II) E A NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE (CF, ART. 225): O PRINCÍPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL COMO FATOR DE OBTENÇÃO DO JUSTO EQUILÍBRIO ENTRE AS EXIGÊNCIAS DA ECONOMIA E AS DA ECOLOGIA. O princípio do desenvolvimento sustentável, além de impregnado de caráter eminentemente constitucional, encontra suporte legitimador em compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasi­leiro e representa fator de obtenção do justo equilíbrio entre as exigências da economia e as da ecologia, subordinada, no entanto, à invocação desse postulado, quando ocorrente situação de conflito entre valores constitucionais relevantes, a uma condição inafastável, cuja observância não comprometa nem esvazie o conteúdo essencial de um dos mais significativos direitos fundamen­tais: o direito à preservação do meio ambiente, que traduz bem de uso comum da generalidade das pessoas, a ser resguardado em favor das presentes e futuras gerações.[33] 

É claro que cada caso deve ser analisado individualmente, de modo a evitar a oneração desproporcional das estatais, razão pela qual é mister que se fundamentem, nos autos do processo licitatório, os motivos pelos quais a demanda ambiental justifica a menor economicidade da contratação, se for o caso, conforme anteriormente explanado.

Trata-se, então, de outro tema que poderia ter sido normatizado de maneira clara, mas permanece aberto a discussões jurisprudenciais, intimidando a atuação dos gestores.

---

5.Da conclusão

A promoção do desenvolvimento nacional sustentável como finalidade da licitação é tema recente, visto que foi introduzida por Lei promulgada em 2010. Antes mesmo dessa alteração normativa, o TCU já teve a oportunidade de se expressar sobre o assunto:

[...] louvável a preocupação dos gestores em contratar empresas que adotem em seus processos produtivos práticas responsáveis ambientalmente. [...] a adoção dessas restrições ambientais deve se dar paulatinamente, de forma que os agentes do mercado possam se adaptar a essas novas exigências antes delas [sic] vigorarem plenamente. Caso contrário, estar-se-ia criando uma reserva de mercado para as poucas empresas que cumprirem de antemão essas exigências, implicando violação ao princípio constitucional da livre concorrência, maiores custos e reduzidas ofertas de produtos.[34] 

Apesar das compreensíveis preocupações do TCU acerca da restrição à competitividade, notadamente antes da mudança legislativa, entende-se que, passados seis anos da modificação legal, a atuação da Corte de Contas permanece tímida em sua função de determinar as contratações públicas ambientalmente sustentáveis.

Verifica-se que o Tribunal, em vez de expedir determinações, aplicar multas e tomar outras providências juridicamente possíveis, vem dando singela “ciência” às unidades jurisdicionadas acerca da não inclusão de critérios de sustentabilidade nas licitações.

A linguagem utilizada nos julgados exprime que a inclusão desses critérios é “legítima” ou “desejável”, quando, em verdade, a busca da promoção do desenvolvimento sustentável por meio das contratações não é somente um direito, mas um dever da Administração direta e indireta.

O estatuto em análise seguiu, lamentavelmente, o mesmo caminho e deixou de lançar mão das discussões jurisprudenciais existentes, desperdiçando a chance de criar soluções normativas modernas e claras, incentivadoras das contratações ambientalmente sustentáveis.

No atual cenário não mais se pode antagonizar a atividade econômica com a sustentabilidade ambiental. Se a superação e harmonização se colocam presentes no mercado privado, com muito mais ênfase deveriam compor o cenário das empresas estatais. A praxe administrativa dessas instituições pode superar o destaque que caberia ao legislador.

---

Notas

[1] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 05 out. 1988. “Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:  I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; IV – a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; V – os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. [...]”.

[2] BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei nº 555, de 2015. Disponível em: <https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/122838>. Acesso em: 29 jun. 2016.

[3] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 05 out. 1988. “Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. [...]”.

[4] Ibidem. “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; [...]”.

[5] BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 22 jun. 1993. “Art. 3º  A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”. Destaque em negrito não consta do original.

[6] A necessária garantia da seleção mais vantajosa inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto, definida no já transcrito art. 31 do Projeto de Lei, também é outro ponto interessante sob o prisma ambiental. Em que pese o Projeto de Lei não estabelecer o conceito, pode-se socorrer, por analogia, ao disposto no art. 3º, inc. IV, da Lei 12.305, de 02 de agosto de 2010, que define ciclo de vida do produto como a “série de etapas que envolvem o desenvolvimento do produto, a obtenção de matérias-primas e insumos, o processo produtivo, o consumo e a disposição final”.

[7] De acordo com a Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, desenvolvimento sustentável é definido como “aquele que atende às necessidades do presente sem comprometer a possibilidade de as gerações futuras atenderem a suas próprias necessidades”. in COMISSÃO MUNDIAL SOBRE MEIO AMBIENTE E DESENVOLVIMENTO. Nosso futuro comum. 2. ed. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1991, p. 46.

[8] Ao longo do texto a referência à sustentabilidade se cingirá à dimensão ambiental.

[9] BRASIL. Tribunal de Contas União. Processo nº 026.830/2013-2. Acórdão nº 1.855/2015 – 1ª Câmara. Relator: ministro Walton Alencar. Disponível em: <http://portal.tcu.gov.br/>. Acesso em: 29 jun. 2016.

[10] BRASIL. Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 1º fev. 1999. “Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. [...] Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; [...] § 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. [...]”. Destaque em negrito não consta do original.

[11] Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1687/2013 – Plenário.

[12] Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1221/2012 – Plenário; Acórdão nº 566/2012 – Plenário; Acórdão nº 34/2011 – Plenário; Acórdão 560/2010 – Plenário.

[13] BRASIL. Lei nº 12.305, de 02 de agosto de 2010. Institui a Política Nacional de Resíduos Sólidos; altera a Lei no 9.605, de 12 de fevereiro de 1998; e dá outras providências. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 03 ago. 2010.  Art. 3º, inc. XV. 

[14] Ibidem. Art. 3º, inc. VII. 

[15] Ibidem. Art. 3º, inc. VIII. 

[16] BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei nº 555, de 2015. Disponível em: <https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/122838>. Acesso em: 29 jun. 2016. “Art. 32. Nas licitações e contratos de que trata esta Lei serão observadas as seguintes diretrizes: [...] § 1º As licitações e os contratos disciplinados por esta Lei devem respeitar, especialmente, as normas relativas à: I – disposição final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos gerados pelas obras contratadas; [...]”

[17] BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Secretário de Logística e Tecnologia da Informação. Instrução Normativa nº 01, de 19 de janeiro de 2010. Dispõe sobre os critérios de sustentabilidade ambiental na aquisição de bens, contratação de serviços ou obras pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional e dá outras providências. Disponível em: <http://www.comprasnet.gov.br>. Acesso em: 29 jun. 2016. “Art. 4º  Nos termos do art. 12 da Lei nº 8.666, de 1993, as especificações e demais exigências do projeto básico ou executivo, para contratação de obras e serviços de engenharia, devem ser elaborados visando à economia da manutenção e operacionalização da edificação, a redução do consumo de energia e água, bem como a utilização de tecnologias e materiais que reduzam o impacto ambiental, tais como:  I – uso de equipamentos de climatização mecânica, ou de novas tecnologias de resfriamento do ar, que utilizem energia elétrica, apenas nos ambientes aonde for indispensável; II – automação da iluminação do prédio, projeto de iluminação, interruptores, iluminação ambiental, iluminação tarefa, uso de sensores de presença; III – uso exclusivo de lâmpadas fluorescentes compactas ou tubulares de alto rendimento e de luminárias eficientes; IV – energia solar, ou outra energia limpa para aquecimento de água; V – sistema de medição individualizado de consumo de água e energia; VI – sistema de reuso de água e de tratamento de efluentes gerados; VII – aproveitamento da água da chuva, agregando ao sistema hidráulico elementos que possibilitem a captação, transporte, armazenamento e seu aproveitamento; VIII – utilização de materiais que sejam reciclados, reutilizados e biodegradáveis, e que reduzam a necessidade de manutenção; e IX – comprovação da origem da madeira a ser utilizada na execução da obra ou serviço. [...]”.

[18] BRASIL. Lei nº 12.462, de 04 de agosto de 2011. Institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC [...]. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 05 ago. 2011. “Art. 10. Na contratação das obras e serviços, inclusive de engenharia, poderá ser estabelecida remuneração variável vinculada ao desempenho da contratada, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega definidos no instrumento convocatório e no contrato. Parágrafo único.  A utilização da remuneração variável será motivada e respeitará o limite orçamentário fixado pela administração pública para a contratação”.

[19] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo TC nº 025.651/2013-7. Acórdão nº 1.375/2015 – Plenário. Relator: ministro Bruno Dantas. Disponível em: <http://portal.tcu.gov.br/>. Acesso em: 29 jun. 2016. Nesse sentido: acórdãos nos 2.995/2013, 122/2012, 423/2007, 492/2011, 1.162/2008 e 1.085/2011, todos do Plenário.

[20] BRASIL. Decreto nº 7.746, de 05 de junho de 2012. Regulamenta o art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, para estabelecer critérios, práticas e diretrizes para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável nas contratações realizadas pela administração pública federal, e institui a Comissão Interministerial de Sustentabilidade na Administração Pública – CISAP. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 06 jun. 2012. “Art. 3º Os critérios e práticas de sustentabilidade de que trata o art. 2º serão veiculados como especificação técnica do objeto ou como obrigação da contratada”.

[21] Acórdãos do TCU nº 1.405/2006 e nº 354/2008 — ambos do Plenário; Acórdão nº 949/2008 — 2ª Câmara; e Acórdão nº 566/2006 — Plenário.

[22] Em breve passagem, o Acórdão mencionou que as exigências de caráter ambiental apenas poderiam ser constar como requisito de habilitação dos licitantes acaso aprovado o Projeto de Lei nº 0025/2007, que objetiva incluir o inc. V ao art. 30 da Lei nº 8.666/1993, com a seguinte redação: “[...] V - prova de atendimento de requisitos de sustentabilidade ambiental, conforme definidos no edital convocatório de acordo com o objeto da licitação, sempre que a obra, serviço ou produto licitado envolver potencial dano ambiental, seja por sua natureza ou pela localização das instalações necessárias à sua execução ou fornecimento”. 

[23] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. MS nº 7814/DF. Relator: ministro Francisco Falcão — 1ª Seção. Brasília, 28 de agosto de 2002. Diário de Justiça Eletrônico [do] Superior Tribunal de Justiça, Brasília, DF, 21 out. 2002, p. 267.

[24] BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 22 jun. 1993. “Art. 3º  A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. § 1º  É vedado aos agentes públicos: I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991;”.   

[25] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo TC nº 037.311/2011-5. Acórdão nº 6.047/2015 – 2ª Câmara. Relator: ministro Raimundo Carreiro. Disponível em: <http://portal.tcu.gov.br/>. Acesso em: 29 jun. 2016. 

[26] Acórdãos do TCU nos 1.405/2006 e 354/2008 – ambos do Plenário; 949/2008 – 2ª Câmara; e 566/2006 – Plenário.

[27]  BRASIL. Lei nº 12.187, de 29 de dezembro de 2009. Institui a Política Nacional sobre Mudança do Clima – PNMC e dá outras providências. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 30 dez. 2009. “Art. 6º São instrumentos da Política Nacional sobre Mudança do Clima: [...] XII - as medidas existentes, ou a serem criadas, que estimulem o desenvolvimento de processos e tecnologias, que contribuam para a redução de emissões e remoções de gases de efeito estufa, bem como para a adaptação, dentre as quais o estabelecimento de critérios de preferência nas licitações e concorrências públicas, compreendidas aí as parcerias público-privadas e a autorização, permissão, outorga e concessão para exploração de serviços públicos e recursos naturais, para as propostas que propiciem maior economia de energia, água e outros recursos naturais e redução da emissão de gases de efeito estufa e de resíduos; [...]”.   

[28]  BRASIL. Lei nº 12.305, de 02 de agosto de 2010. Institui a Política Nacional de Resíduos Sólidos; altera a Lei no 9.605, de 12 de fevereiro de 1998; e dá outras providências. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 03 ago. 2010. “Art. 7º  São objetivos da Política Nacional de Resíduos Sólidos: [...] XI - prioridade, nas aquisições e contratações governamentais, para: a) produtos reciclados e recicláveis; b) bens, serviços e obras que considerem critérios compatíveis com padrões de consumo social e ambientalmente sustentáveis; [...]”.  

[29] BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 22 jun. 1993. “Art. 3º  A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. § 1º  É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991;”.

[30] BRASIL. Decreto nº 7.746, de 05 de junho de 2012. Regulamenta o art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, para estabelecer critérios, práticas e diretrizes para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável nas contratações realizadas pela administração pública federal, e institui a Comissão Interministerial de Sustentabilidade na Administração Pública – CISAP. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 06 jun. 2012. “Art. 2º A administração pública federal direta, autárquica e fundacional e as empresas estatais dependentes poderão adquirir bens e contratar serviços e obras considerando critérios e práticas de sustentabilidade objetivamente definidos no instrumento convocatório, conforme o disposto neste Decreto. Parágrafo Único. A adoção de critérios e práticas de sustentabilidade deverá ser justificada nos autos e preservar o caráter competitivo do certame”.

[31] BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Secretário de Logística e Tecnologia da Informação. Instrução Normativa nº 01, de 19 de janeiro de 2010. Dispõe sobre os critérios de sustentabilidade ambiental na aquisição de bens, contratação de serviços ou obras pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional e dá outras providências. Disponível em: <http://www.comprasnet.gov.br>. Acesso em: 29 jun. 2016. Art. 5º. 

[32] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento nº 837832 MG. Relator: ministro Gilmar Mendes. Disponível em <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 29 jun. 2016.

[33] BRASIL. Supremo Tribunal Fedral. Medida Cautelar em ADI nº 3.540 – Plenário. Relator: ministro Celso de Mello. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 29 jun. 2016.

[34] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo TC 003.405/2010-9. Decisão monocrática. Relator: ministro Benjamin Zymler. Brasília, 24 de fevereiro de 2010. Disponível em: <http://portal.tcu.gov.br/>. Acesso em: 01 jul. 2016.