Uma análise da (necessária) valorização dos precedentes judiciais no ordenamento jurídico brasileiro

Os diversos órgãos do Poder Judiciário devem proferir decisões em conformidade com a jurisprudência firmada pelas Cortes de hierarquia superpostas, em razão da necessidade de se primar pela segurança jurídica e pela celeridade na prestação jurisdicional. (Laurita Vaz)

RESUMO

Analisa-se a necessidade de valorização dos precedentes judiciais no Brasil. Para isso é necessário discorrer sobre importância dos precedentes judiciais nos países filiados à tradição jurídica de common law e civil law e sobre a possibilidade de desenvolvimento de uma teoria nacional dos precedentes. Examina-se ainda a atual aplicação de precedentes no Brasil, buscando no neoconstitucionalismo a justificativa para a adoção de uma teoria dos precedentes.

Palavras-chave: precedentes judiciais, common law, civil law, neoconstitucionalismo, teoria

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO 8

2 AS TRADIÇÕES JURÍDICAS DE COMMON LAW E CIVIL LAW 9

2.1 Aproximação entre as tradições jurídicas 14

3 O PRECEDENTE JUDICIAL E O STARE DECISIS 16

4 POSSIBILIDADE DE DESENVOLVIMENTO DE UMA TEORIA DOS PRECEDENTES NO BRASIL 19

5 A ATUAL UTILIZAÇÃO DE “PRECEDENTES” NO BRASIL 25

5.1. O problema da identificação da ratio decidendi 34

6 O NEOCONSTITUCIONALISMO COMO JUSTIFICATIVA PARA ADOÇÃO DE UMA TEORIA DOS PRECEDENTES NO BRASIL 37

6.1 Precedente judicial e o novo Código de Processo Civil 41

7 CONCLUSÃO 44

BIBLIOGRAFIA 46

1 INTRODUÇÃO

Cada vez mais o Poder Judiciário brasileiro tem utilizado precedentes para fundamentar suas decisões, talvez como decorrência do aumento vertiginoso do número de processo e da exigência constitucional da razoável duração do processo, eis que a fundamentação por precedentes evita esforços para solução de questões jurídicas já debatidas e decididas.

Contudo, a utilização de precedentes no Brasil tem seguido uma aleatoriedade e discricionariedade estranha a qualquer outro sistema jurídico. Não raro encontramos decisões antagônicas sobre idêntica questão jurídica no mesmo tribunal, o que revela uma despreocupação com a coerência e integridade da jurisprudência.

Aliás, a existência de decisões tão díspares nos tribunais tem favorecido a arbitrariedade judicial, possibilitando que o juiz decida o caso ao seu alvedrio e, posteriormente, busque um precedente do tribunal para justificar sua sentença, ignorando as decisões do tribunal em sentido contrário.

Percebe-se que a reiterada utilização pelo Poder Judiciário de suas decisões para fundamentar julgamentos posteriores não veio acompanhada do desenvolvimento de uma teoria para orientar essa valorização dos precedentes judiciais.

Na tradição jurídica do common law, que tem a Inglaterra e os Estados Unidos como maiores expoentes, os precedentes são fontes preponderantes do direito, com a adoção da teoria do stare decisis. Por outro lado, nos países filiados ao civil law, a exemplo do Brasil, a lei é expressão quase única do direito e os precedentes sempre foram relegados a meros esforços argumentativos.

Por isso que o estudo dos precedentes judiciais e da sua valorização no ordenamento jurídico brasileiro passa necessariamente pela análise das tradições jurídicas de civil law e common law, designadamente de suas principais características e da aproximação entre essas famílias jurídicas.

Com essa análise, discorreremos sobre a possibilidade de desenvolvimento de uma teoria nacional, tendo o neoconstitucionalismo como justificativa para o respeito aos precedentes, não sem antes mencionar a forma como os precedentes são atualmente aplicados no Brasil.

2 AS TRADIÇÕES JURÍDICAS DE COMMON LAW E CIVIL LAW

Cada país ou Estado possui seu conjunto de normas jurídicas para regular a vida em sociedade. Contudo, esses sistemas jurídicos, apesar das peculiaridades próprias, “são normalmente agrupados para que se possa ter uma noção didática acerca de suas características, semelhanças e diferenças” (NOGUEIRA, 2015, p. 29).

Dentre esses agrupamentos de sistemas jurídicos, destacam-se as tradições jurídicas do common law e civil law1.

O estudo dos precedentes judiciais e da sua valorização no ordenamento jurídico brasileiro passa necessariamente pela análise das tradições jurídicas de civil law e common law, designadamente de suas principais características e da aproximação entre essas famílias jurídicas. Isso porque a teoria dos precedentes e o stare decisis são atribuídos aos sistemas jurídicos de common law e o Brasil é um país filiado à tradição jurídica de civil law (MACÊDO, 2015, p. 28-29).

O common law reúne sistemas jurídicos com características comuns e essa tradição “pode ser definida como a família baseada nos precedentes judiciais” (NOGUEIRA, 2015, p. 34), a qual estão filiados a Inglaterra e os países cujo modelo jurídico foi inspirado ou influenciado pelo direito inglês, a exemplo dos Estados Unidos. Além destes países, a doutrina também inclui, como filiados ao common law, a Nova Zelândia, a Austrália e o Canadá, todos ligados à tradição anglo-americana (SOUZA, 2006, p. 39). Estima-se que um terço da população mundial viva sob a tradição do common law ou em sistema jurídico fortemente influenciado pelo direito inglês (MACÊDO, 2015, p. 53).

Frequentemente, o common law é apresentado apenas como um direito não codificado, baseado nos costumes, cuja estrutura jurídica é tipicamente jurisprudencial. Contudo, STRECK e ABBOUD (2006, p. 28) esclarecem o equívoco desta concepção, ressaltando que, “em verdade, boa parte das regras de direito que se aplicam todos os dias na Inglaterra e nos Estados Unidos são regras sancionadas pelo Legislativo ou pelo Executivo”.

No common law não é permitido ao magistrado olvidar a lei, contudo, não há mera subsunção do caso concreto à lei ou aos enunciados genéricos e abstratos presentes em súmulas e ementas dos tribunais, como ocorre no Brasil. Conforme STRECK e ABBOUD (2014, p. 38),

no common law, ainda que a decisão judicial demande a aplicação da lei, o juiz não inicia a decisão no caso a partir tão somente do texto legal, ele busca aplicar o precedente ao caso, ou seja, passa investigar nas decisões acumuladas sobre essa questão e quais as principais regras jurídicas a serem extraídas desse acúmulo histórico-normativo-decisional, necessário para solucionar o caso concreto.

Nos sistemas jurídicos filiados ao common law, a jurisprudência é reconhecida como fonte formal do direito, tal qual a lei, e a norma jurídica extraída das decisões anteriores é preponderante no processo decisório. Há o que Ronald Dworkin2 denominou de romance em cadeia (chain novel), porquanto os juízes continuam a obra anteriormente escrita pelos magistrados, escrevendo apenas um novo capítulo ao julgar o caso que lhe fora submetido. RAMIRES (2010, p. 98-100) esclarece:

Dworkin ilustra a sua tese de integridade com a imagem de um romance em cadeia (chain novel), em que cada julgador é o escritor de uma parcela ou capítulo de um livro em construção. (…) Neste contexto, cada escritor fica adstrito a criar um texto que seja coerente com o que seus predecessores já escreveram. (…) Como já foi dito mais de uma vez, a continuidade da tradição não implica uma repetição mimética do que foi dito pelos outros anteriormente. Ao inverso, a postura do juiz frente a tradição é a de diálogo, não de submissão.

Resumidamente, pode-se dizer que “o Judiciário no common law não decide o caso concreto a partir da interpretação da lei sem lançar mão da cadeia de precedentes já existentes” (STRECK e ABOUD, 2006, p. 38-39).

Diferentemente, nos países filiados à tradição jurídica de civil law a lei é a fonte do direito por excelência e, muitas vezes, lei e direito se confundem, enquanto as outras fontes jurídicas, a exemplo da jurisprudência, são de importância secundária (MACEDO, 2015, p. 41).

No Brasil, os precedentes são relegados a meros reforços argumentativos utilizados pelos magistrados numa tentativa, muitas vezes frustrada, de cumprir o dever constitucional de fundamentação das decisões judiciais (art. 93, IX, da CF/883). Os precedentes são frequentemente desprezados pelos magistrados e, o que é pior, essa conduta ainda é vista por alguns como legítima, com supedâneo numa falsa percepção dos princípios da independência funcional e da livre convicção motivada.

Nos sistemas jurídicos de civil law vigora o postulado da legalidade e a lei é exaltada como fonte quase exclusiva do direito, “considerando-se o precedente apenas como interpretação ou esclarecimento, meramente persuasivo, do direito vazado na legislação” (SOUZA, 2006, p. 17).

A importância do precedente no common law na construção da decisão judicial e o desprestígio dessa fonte do direito no civil law se deve à formação histórica distinta destas famílias jurídicas, o que, por conseguinte, produziram características diferentes nessas tradições. Por isso, embora esse não seja o objeto deste trabalho, uma breve análise do surgimento das tradições e dos seus traços distintivos é imprescindível à compreensão da concepção de precedente em cada uma destas famílias jurídicas.

Na Inglaterra, berço do common law, “o Judiciário se aliou ao Parlamento contra o Poder Executivo (autoridade real)” na luta constitucional existente durante o século XVII (STRECK e ABBOUD, 2014, p. 30). A independência do Poder Judiciário, a criatividade judicial e o método histórico de tomadas de decisões com respeito aos precedentes são compreendidos como resultado da luta popular contra a arbitrariedade da realeza, da qual o Judiciário tomou parte.

Os precedentes surgiram com o objetivo de garantir maior poder ao Judiciário frente a realeza na interpretação das leis, decorrendo daí a criatividade judicial. A propósito, esclarece STRECK e ABBOUD (2014, p. 49):

A doutrina dos precedentes surgiu, antes de tudo, como uma arma para defender a independência judicial e limitar os poderes do rei, e, num segundo momento, sua ratio essendi passou a ser a de assegurar a previsibilidade das decisões judiciais.

O reconhecimento do exercício de atividade criativa pelo Judiciário e da importância desta criatividade judicial na limitação do poder arbitrário do governo são decisivos na formação do common law. Desenvolveu-se, portanto, a preponderância do precedente como fonte do direito, adotando-o como “dado jurídico mais relevante para a tomada de decisões” (MACÊDO, 2015, p. 55-56).

Além disso, a Inglaterra não conheceu revoluções e nem houve no direito inglês nenhuma grande reforma com estabelecimento de uma codificação geral (BARBOZA, 2014, p. 44-45), o que contribuiu, sobremaneira, para a construção histórica da teoria dos precedentes. Não houve uma ruptura no desenvolvimento histórico do direto inglês que justificasse a adoção da lei como manifestação exclusiva do direito, tal qual ocorrera na maioria dos países filiados ao civil law.

O estudo do direito e a formação dos juristas nos países filiados ao common law é marcadamente prática e não teórica, pois, não custa repetir, o precedente é reconhecido como fonte formal do direito, ou seja, como o dado jurídico mais relevante no processo decisório. Ao se reconhecer que o direito é produzido primordialmente pelos tribunais, nada mais natural que o ensino jurídico recaia sobre o estudo de casos, diferentemente do que ocorre nos países de civil law, em que se prestigia o estudo do direito positivado e da doutrina.

Aliás, a doutrina é bastante tímida nos países filiados ao common law, os livros mais populares se limitam a compilar precedentes, com breves comentários, e, enfim, “não é comum juízes ingleses e estadunidenses citarem livros doutrinários ou lições professorais, limitando-se a fazerem remissões a precedentes judiciais” (MACÊDO, 2015, p. 58). Sobre o tema, STRECK e ABBOUD (2014, p. 42) sintetizam:

Desse modo, a forte influência histórica na consolidação do common law, aliada à filosofia embasada no método de análise e síntese que exigiam um exame casuístico para se alcançar as soluções legais, bem como a inexistência de um direito dogmático e científico ministrado em suas universidades, fez com que o common law se estruturasse com base na prática cotidiana do direito, e não a partir de doutrina ou da ciência do direito como ocorreu com o civil law. Ou seja, o common law, ao contrário do civil law não se originou cientificamente (do ponto de vista professoral), mas sim judicialmente, como prática judiciária.

No direito inglês, o Judiciário se aliou à luta popular pela limitação do poder do rei, desenvolvendo-se a criatividade judicial. Diferentemente, nos países de civil law houve, a partir da Revolução Francesa, a preocupação em limitar o Judiciário, porquanto historicamente esse poder integrava a aristocracia e reiteradamente decidia contra os cidadãos, favorecendo a realeza (BARBOZA, 2014, p. 70).

As revoluções também criaram o ambiente propício para a utilização da codificação como expressão de determinada ideologia, com a eliminação de todo o direito pretérito como uma manifestação de superioridade do Legislativo sobre o Judiciário, expondo a desconfiança que se depositava nos juízes (MACÊDO, p. 35-36).

Essa desconfiança em relação ao Poder Judiciário decorreu da suspeita de que os juízes poderiam restaurar não só as arbitrariedades do governo, como também restabelecer o protagonismo judicial perdido com as revoluções para exorbitar no seu poder de interpretar a lei (BARBOZA, 2014, p, 70). Por isso, o civil law, na sua concepção original, foi construído a partir de uma rígida tripartição dos poderes ou funções, tal qual desenvolvida por Montesquieu, cabendo ao Poder Judiciário apenas declarar a vontade da lei, eis que toda atividade criativa fora outorgada ao Legislativo.

Para atingir esse objetivo de limitar a atuação do Poder Judiciário, a codificação se fez necessária como forma de introduzir um sistema jurídico completo, coerente e claro o suficiente para os juízes não tivessem dúvida na aplicação da lei nem precisasse suprir qualquer lacuna, preservando-se a separação de poderes (BARBOZA, 2014, p. 73). Em resumo (MACÊDO, 2015, p. 37):

Os códigos buscam a completude, ou seja, partem da retórica de que todas as soluções já estavam nele contidas, o que não daria espaço nenhum para a criação judicial do direito: assim, o legislador faria o direito no âmbito político e o judiciário simplesmente aplicaria-o tecnicamente. O movimento da codificação guarda fortes laços com a estrita separação de poderes e é fruto legítimo da ideologia racionalista.

Essa busca por respostas prontas, no civil law, originou a cientificidade no estudo do direito, o desenvolvimento de categorias e conceitos legais e resultou na relevância da produção doutrinária no processo decisório (MACÊDO, 2015, p. 42-43).

Esse movimento de codificação do direito, conforme observa BARROSO (2013, p- 260), teve o iluminismo e jusnaturalismo como aliados, sendo comumente associado ao Estado liberal:

A técnica de codificação tende a promover a identificação entre Direito e lei. A Escola da Exegese, por sua vez irá impor o apego ao texto e à interpretação gramatical e histórica, cerceando a atuação criativa do juiz em nome de uma interpretação pretensamente objetiva e neutra. O advento do Estado liberal, a consolidação dos ideais constitucionais em textos escritos e o êxito do movimento de codificação simbolizam a vitória do direito natural, o seu apogeu.

Em conclusão, percebe-se que a própria origem das tradições jurídicas do common law e do civil law criaram o ambiente propício para o desenvolvimento da teoria dos precedentes e o apego à lei como expressão única do direito, numa e noutra tradição jurídica, respectivamente.

2.1 Aproximação entre as tradições jurídicas

O common law e o civil law possuem características diversas, conforme visto anteriormente. A principal delas (e a mais importante para o desenvolvimento deste trabalho) é a posição do precedente e da lei dentro dos sistemas jurídicos filiados a cada uma destas tradições.

No common law, o precedente é o dado jurídico mais relevante para a tomada de decisões e, no civil law, a lei é quase que a expressão única do direito. Aliás, “a oposição entre ente o common law e civil law muitas vezes é colocada – de forma bastante reducionista – no confronto entre precedente versus lei” (MACÊDO, 2015, p. 56).

Contudo, inegavelmente existe uma aproximação entre esses sistemas. Atualmente, é pacífico a prevalência da lei sobre a jurisprudência mesmo nos países filiados ao common law, enquanto nos sistemas de civil law os precedentes vêm adquirindo, cada vez mais, importância (MACÊDO, 2015, p. 78).

STRECK e ABBOUD (2014, p. 27-28) reconhecem que “ao contrário do que possa transparecer, desde os primórdios, as duas tradições jurídicas não estavam totalmente alheias às recíprocas influências”, inexistindo uma barreira intransponível entre as duas famílias jurídicas4. Com a globalização, as trocas de experiências entre as tradições jurídicas se intensificaram, conforme esclarece PEIXOTO (2015, p. 145):

A globalização é um processo de aprofundamento internacional da integração capaz de influenciar diversas áreas do conhecimento. O direito, inevitavelmente, é uma delas. Fenômenos como a circulação de modelos jurídicos, o maior diálogo doutrinário entre os países fez com que juristas começassem a perceber outro fenômeno, que ainda não tem uma denominação fixa, relacionado com a aproximação entre o direito dos países. (…) Uma situação que tem sido destacada pela doutrina, no meio dessas transformações do fenômeno jurídico, é a aproximação das famílias jurídicas ocidentais. Se a divisão estanque entre o common law e o civil law foi perceptível em algum momento do passado, atualmente não o é mais.

Durante o positivismo, acreditou-se cegamente na cientificidade do direito (desenvolvimento de uma ciência jurídica), admitindo-se que a lei poderia prever todas as situações possíveis e seria capaz de solucionar qualquer caso mediante mera subsunção, cabendo ao Poder Judiciário apenas revelar o conteúdo preestabelecido da lei (juiz “boca da lei”).

Porém, o neoconstitucionalismo reaproximou o direito da moral, propiciando uma maior abertura do ordenamento jurídico e o desenvolvimento da criatividade judicial, antes severamente repreendida, o que terminou por fomentar a importância dos precedentes judiciais nos países de civil law.

A partir do momento em que se admite a criatividade judicial como fato jurídico, a norma criada pelas decisões judiciais deve ser considerada fonte do direito, com observância obrigatória para o julgamento de casos futuros, surgindo daí a necessidade de desenvolvimento de uma teoria dos precedentes, com a inevitável aproximação (que sempre existiu) entre as tradições jurídicas.

Em suma, o neoconstitucionalismo foi de extrema importância para o desenvolvimento e reconhecimento da criatividade judicial, estabelecendo o ambiente propício à (necessária) valorização dos precedentes judiciais no Brasil.

3 O PRECEDENTE JUDICIAL E O STARE DECISIS

O precedente judicial existe em qualquer sistema jurídico, independentemente da tradição jurídica a que se filie, porquanto toda decisão judicial possui aptidão de constituir, para os casos futuros, um precedente judicial (SOUZA, 2006, p. 15). Ou seja, “havendo Direito os precedentes existirão” (MACÊDO 2015, p. 87).

Aliás, “a argumentação por precedentes está presente não só no direito, mas também em qualquer parcela da vida em que seja necessária a justificação de decisões de uma forma racional” (MACEDO, 2015, p. 88). Até mesmo uma criança é capaz de entender a lógica dos precedentes, mesmo que instintivamente, por exemplo, ao pedir determinado presente de aniversário (v. g. smartphone ou tablet) e justificar seu pedido no fato de que sua irmã ganhara mesmo presente com aquela idade (BARBOZA, 2014, p. 207).

Nos países de tradição common law, reconhece-se a força obrigatória dos precedentes, fontes preponderantes do direito, com a adoção da teoria do stare decisis. Por outro lado, nos países de civil law, a exemplo do Brasil, essa fonte do direito foi posta em segundo plano.

Antes de analisarmos o precedente judicial em cada tradição jurídica e, principalmente, a sua (necessária) valorização no nosso ordenamento, devemos diferenciá-lo de outros institutos.

Uma primeira distinção, bastante tênue, é a existente entre precedente e jurisprudência: “a diferenciação é essencialmente quantitativa” (PEIXOTO, 2015, p. 159). Enquanto o precedente se refere à decisão proferida em um único caso concreto, a jurisprudência indica uma pluralidade de decisões, normalmente de tribunais, sobre a mesma questão jurídica.

A reiterada referência à jurisprudência dos tribunais (STF, STJ e tribunais locais) pelas decisões judiciais no Brasil corrobora a inequívoca constatação de que não desenvolvemos (ainda) uma teoria dos precedentes. Isso porque a teoria dos precedentes trabalha a importância de uma única decisão para a produção do direito, ou seja, reconhece o precedente como fonte do direito, enquanto a utilização de jurisprudência para fundamentar decisão judicial denota a irrelevância da decisão em sua unidade (MACÊDO, 2015, p. 109).

Precedente também não se confunde com súmula dos tribunais, que nada mais é que “uma forma de facilitar a identificação pelos demais julgadores da jurisprudência dominante daquele órgão jurisdicional sobre determinado tema” (PEIXOTO, 2015. p. 159-160).

As súmulas surgiram na década de 60, quando o Supremo Tribunal Federal, inspirado nos assentos do direito português e diante do acúmulo de processos, muitos deles versando sobre a mesma matéria, modificou seu regimento e publicou seus primeiros enunciados (SOUZA, 2006, p. 253):

“A edição da Súmula – e dos seus muitos enunciados individualmente – é resultado de um processo específico de elaboração, previsto regimentalmente, que passa pela escolha dos temas, discussão técnico-jurídica, aprovação e, ao final, publicação para conhecimento de todos e vigência”.

Além disso, a pretensão de generalidade e abstração das súmulas5, como será visto, aproxima os enunciados sumulares mais da lei do que da decisão judicial.

Talvez a maior dificuldade dos juristas de civil law seja diferenciar ementa de precedente, diante da constante referência às ementas como se fossem precedentes. Contudo, “a ementa de um julgado deve ser vista como não mais que um instrumento para proporcionar a catalogação da decisão nos repertórios jurisprudenciais, facilitando a informação nela contida” (RAMIRES, 2010, p. 49).

Apesar das distinções, a verdade é que no imaginário dos operadores do direito brasileiro a mera menção à jurisprudência, ementa ou súmula pelas decisões judiciais seriam suficientes para afirmar a existência de um sistema de precedentes no Brasil. Contudo, a doutrina dos precedentes trabalha com a decisão judicial em sua integralidade, sem dissociá-la dos fatos que lhe deram origem.

Precedente judicial nada mais é que a decisão judicial com aptidão de influenciar ou vincular julgamentos posteriores. A propósito, a conceituação de BARBOZA (2014, p. 198): “O precedente é, por definição, a prática de decidir casos com base nas decisões tomadas em casos similares no passado por meio de mecanismos que identificam a experiência comum ou questões semelhantes entre os casos”. Por outro lado, conforme a mesma autora, stare decisis é a doutrina6 que estuda o uso dos precedentes. Para STRECK e ABBOUD (2014, p. 43):

“A doutrina dos precedentes consiste em teoria que alça as decisões judiciais como fonte imediata do Direito junto à equidade e legislação. Dessa maneira, a doutrina dos precedentes vincula as Cortes no julgamento dos casos análogos. Essa doutrina, para ser aplicada, demanda dos juízes a avaliação de quais razões jurídicas foram essenciais para o deslinde das causas anteriores”.

Pelo que já foi dito, pode-se antever que as citações de jurisprudência, súmulas e de ementas nas decisões judiciais no Brasil não autorizam a conclusão pela existência de um sistema de precedentes no nosso ordenamento e, muito menos, de uma doutrina do stare decisis.

Não obstante, o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), ainda em vacatio legis, expressamente estabelece a observância obrigatória de determinadas decisões judiciais. Seria possível o desenvolvimento de uma teoria dos precedentes e uma doutrina do stare decisis no Brasil?

4 POSSIBILIDADE DE DESENVOLVIMENTO DE UMA TEORIA DOS PRECEDENTES NO BRASIL

Muitas são as críticas e as desvantagens apontadas pela doutrina para adoção do stare decisis no Brasil. Há, inclusive, autores que refutam a adoção de precedentes obrigatórios através de alteração legislativa – como ocorrerá com a vigência do novo Código de Processo Civil –, porque o stare decisis desenvolvido nos países filiados ao common law foi construído por meio da tradição. Segundo STRECK e ABBOUD (2010, p. 68),

“a regra do stare decisis do common law é fruto de evolução histórica, tal como outros institutos desse sistema jurídico são oriundos de um modelo de procedimento informal, não escrito e livre. Esses institutos e modelos de procedimento existem na mente dos cidadãos e na consciência da comunidade. Daí afirmamos que eles apresentam a peculiaridade da tradição jurídica do common law, cuja história única e irrepetível permitiu a estruturação de sistema jurídico distinto ao do civil law”.

Não concordamos com essa impossibilidade de institutos tradicionais do common law influenciarem a prática jurídica brasileira ou, até mesmo, serem introduzidos no nosso ordenamento por meio de lei.

Conforme esclarece PEIXOTO (2015, p. 149), “o mero risco de se enfrentar problemas devido à ausência de tradição histórica não é um argumento justificável para a não adoção dos precedentes”.

A ausência de uma cultura de respeito aos precedentes não impede a introdução dos precedentes obrigatório por meio de alteração legislativa. Para MACÊDO (2015, p. 250-251), a norma não precisa corresponder necessariamente à prática já enraizada na sociedade ou adotada no ambiente jurídico. Basta que a norma não contrarie os valores consagrados no corpo social, o que não ocorre com a adoção do stare decisis no Brasil, porquanto todos os princípios que justificaram sua adoção no common law estão também presentes no nosso ordenamento jurídico-constitucional.

Obviamente que a vigência do novo Código, com a expressa determinação de observância aos precedentes (ou, pelo menos, de alguns deles), não inaugurará, por si só, o stare decisis no Brasil, mas, sem dúvida, será um passo importante na consolidação de um sistema de valorização dos precedentes e no desenvolvimento de uma teoria adaptada às peculiaridades nacionais.

O caminho a ser percorrido para o desenvolvimento de uma teoria nacional dos precedentes é longo e tortuoso, principalmente em razão da praxe dos operadores do direito de dissociar o “precedente” das circunstâncias fáticas que o originou, numa tentativa de abstratizar e generalizar a decisão anterior para nela subsumir uma infinidade de casos futuros.

Caberá à doutrina, aos juízes e aos operadores do direito em geral, num processo paulatino, formar a tradição de precedentes obrigatórios no direito brasileiro sem ignorar os fundamentos jurídicos e, principalmente, fáticos do precedente invocado (PEIXOTO, 2015, p. 151).

Aliás, a aproximação entre os sistemas de common law e civil law e as suas influências recíprocas, assim como o desenvolvimento de uma cultura de stare decisis no Brasil, foi destacada pelo Ministro Teori Zavascki, em seu voto na Rcl 4.335/AC:

“Não se pode deixar de ter presente, como cenário de fundo indispensável à discussão aqui travada, a evolução do direito brasileiro em direção a um sistema de valorização dos precedentes judiciais emanados dos tribunais superiores, aos quais se atribui, cada vez com mais intensidade, força persuasiva e expansiva em relação aos demais processos análogos. Nesse ponto, o Brasil está acompanhando um movimento semelhante ao que também ocorre em diversos outros países que adotam o sistema da civil law, que vêm se aproximando, paulatinamente, do que se poderia denominar de cultura do stare decisis, própria do sistema da common law. A doutrina tem registrado esse fenômeno, que ocorre não apenas em relação ao controle de constitucionalidade, mas também nas demais áreas de intervenção dos tribunais superiores, a significar que a aproximação entre os dois grandes sistemas de direito (civil law e common law) é fenômeno em vias de franca generalização (…)”.

Observa-se que a valorização dos precedentes no Brasil é caminho sem volta e a observância obrigatória de certos precedentes prevista no novo Código de Processo Civil (v. g. acórdãos em incidente de resolução de demandas repetitivas) apenas positiva fenômeno já existente, embora incipiente, na prática dos Tribunais Superiores.

De fato, o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido efeito vinculante nas suas decisões Plenárias em recursos extraordinários julgados sob o rito da repercussão geral. Isso significa dizer que tais decisões constituem precedentes obrigatórios a serem observados pelos demais órgãos do Poder Judiciário no julgamento dos casos concretos que lhes forem submetidos. A propósito, trecho do voto da Ministra Ellen Gracie7 na Rcl 10.793/SP, acompanhado à unanimidade por seus pares (ausentes justificadamente três Ministros):

é inerente ao sistema inaugurado pela EC nº 45/2004 que decisões proferidas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento de recursos extraordinários com repercussão geral vinculam os demais órgãos do Poder Judiciário na solução, por estes, de outros feitos sobre idêntica controvérsia. Cabe aos juízes e desembargadores respeitar a autoridade da decisão do Supremo Tribunal Federal tomada em sede de repercussão geral, assegurando racionalidade e eficiência ao Sistema Judiciário e concretizando a certeza jurídica sobre o tema.

Infelizmente a aculturação dos operadores do direito quanto à obrigatoriedade de observância dos precedentes, notadamente daqueles oriundos dos órgãos de superposição do Poder Judiciário (Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça), perpetuam a irracionalidade e ineficiência do nosso sistema jurídico.

O Superior Tribunal de Justiça, cujos julgamentos em recursos especiais repetitivos constituirão precedentes obrigatórios com a vigência do novo Código de Processo Civil (art. 927, III8), muitas vezes deixa de seguir os precedentes do Supremo Tribunal Federal, inclusive aqueles com repercussão geral reconhecida. E a própria Suprema Corte deixa de aplicar, ocasionalmente, seus julgados anteriores sem fundamentar a superação do precedente, evidenciando que não há, ainda, um pensamento institucional por parte dos Ministros.

Sobre o tema, cito o REsp 1.096.244/SC9, no qual o Superior Tribunal de Justiça refutou a tese de que as decisões da Suprema Corte com repercussão geral reconhecida vinculam,10 conforme consignado na ementa do julgado: “nada impede que esta Corte adote orientação interpretativa que entender mais correta à norma infraconstitucional, uma vez que as decisões proferidas em sede de repercussão geral não têm efeito vinculante”.

Por outro lado, também não são raras as vezes que o Superior Tribunal de Justiça abandona sua jurisprudência para prestigiar entendimento firmado pela Suprema Corte. Exemplo deste “respeito” aos precedentes do STF ocorreu quanto à aplicação do princípio da insignificância no crime de descaminho previsto no art. 334 do Código Penal. Referido crime tipifica a conduta de “iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria”.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos EREsp 966.077/GO, firmara orientação de que o melhor parâmetro para afastar a relevância penal da conduta, no crime de descaminho, é o critério utilizado pela Administração Fazendária para extinguir o débito fiscal, nos termos previstos no art. 18, § 1º, da Lei nº 10.522/2002, que determina o cancelamento da dívida tributária igual ou inferior a R$ 100,00 (cem reais)11.

Em resumo, quando o valor do tributo devido e iludido fosse inferior a R$ 100,00 (cem reais) aplicar-se-ia, segundo o STJ, o princípio da insignificância no crime de descaminho (art. 334 do CP). Por oportuno, ressalto que esse entendimento fora firmado em julgamento de embargos de divergência, recurso cuja principal finalidade é uniformizar a jurisprudência interna do Superior Tribunal de Justiça (ou do Supremo Tribunal Federal, quando interposto contra acórdão proferido por Turma do Pretório Excelso).

Portando, pode-se dizer que, após o julgamento do EREsp 966.077/GO, havia no âmbito do STJ um valor definido – até R$ 100,00 (cem reais) – para aferição da tipicidade material da conduta descrita no crime de descaminho.

Porém, menos de 4 (quatro) meses depois de firmar esse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça, conforme decidido no REsp 1.112.748/TO12 (recurso especial representativo da controvérsia), “rendeu-se” e “curvou-se”13 aos precedentes do Supremo Tribunal Federal que adotam o montante de até R$ 10.000,00 (dez mil reais) para aplicação do princípio da insignificância. Esse valor é previsto no art. 20 da Lei nº 10.522/2002 para o arquivamento, sem baixa na distribuição, dos autos das ações fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União.

A partir do julgamento do referido recurso especial repetitivo, o valor de R$ 10.000,00 (dez) passou a orientar todas as decisões posteriores do Superior Tribunal de Justiça.

Desatenderia ao objetivo deste trabalho discutir os fundamentos que levaram o STJ a adotar, num primeiro momento, a quantia fixada para o cancelamento dos débitos fiscal (art. 18, § 1º, da Lei nº 10.522/02) e o STF utilizar o valor previsto para o arquivamento, sem baixa na distribuição, dos autos das ações fiscais (art. 20 da Lei n. 10.522⁄02), para fins de incidência do princípio da insignificância no crime de descaminho.

Pretende-se apenas ilustrar que, embora não haja uma tradição histórica de respeito aos precedentes no Brasil ou uma teoria nacional madura sobre o tema, existe uma espontânea valorização dos precedentes em franco desenvolvimento, decorrendo daí a possibilidade de adaptação da teoria dos precedentes do common law para aplicá-la no Brasil.

No exemplo citado, a modificação da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o valor-limite para aplicação do princípio da insignificância decorreu única e exclusivamente da “força” dos precedentes da Suprema Corte.

Leitura do voto do Min. Felix Fischer, relator do leading case (REsp 1.112.748/TO), acompanhado unanimidade pelos demais integrantes da Terceira Seção, revela que o STJ permaneceu (e ao que tudo indica, permanece) convicto de que o valor de R$ 100,00 (cem reais) fixado para o cancelamento do débito fiscal é o melhor critério para aferir a relevância penal no crime de descaminho. Aliás, o Relator fez severas críticas ao valor adotado pelo STF para reconhecimento da atipicidade material da conduta como sendo aquele fixado para arquivamento, sem baixa na distribuição, da execução fiscal. Segundo ele, “ao se adotar o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais) como norte para a aplicação da insignificância (…) há um desvirtuamento no trato da questão”.

Percebe-se que o Superior Tribunal de Justiça não aderiu aos fundamentos do Supremo Tribunal Federal e, ainda assim, seguiu o precedente da Corte Constitucional, porquanto a decisão em sentido contrário apenas motivaria a interposição de recurso e a reforma da decisão, subvertendo o próprio sistema jurídico, conforme esclarece a ementa do julgado:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 105, III, A E C DA CF/88. PENAL. ART. 334, § 1º, ALÍNEAS C E D, DO CÓDIGO PENAL. DESCAMINHO. TIPICIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

I – Segundo jurisprudência firmada no âmbito do Pretório Excelso – 1ª e 2ª Turmas – incide o princípio da insignificância aos débitos tributários que não ultrapassem o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei nº 10.522/02.

II – Muito embora esta não seja a orientação majoritária desta Corte (vide EREsp 966077/GO, 3ª Seção, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 20/08/2009), mas em prol da otimização do sistema, e buscando evitar uma sucessiva interposição de recursos ao c. Supremo Tribunal Federal, em sintonia com os objetivos da Lei nº 11.672/08, é de ser seguido, na matéria, o escólio jurisprudencial da Suprema Corte.

Recurso especial desprovido.

(REsp 1112748/TO, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/09/2009, DJe 13/10/2009)

Esse singelo exemplo denota que existe o desenvolvimento, ainda que tímido, de uma cultura de valorização dos precedentes no Brasil.

O próprio neoconstitucionalismo e a criatividade judicial dele decorrente, por si só, justificativa a adoção da teoria dos precedentes. Se o Poder Jurisdicional também “cria” o direito, a norma produzida pela decisão judicial deve ser aplicada aos casos futuros, conforme consigna MACÊDO (2015, p. 222):

Atualmente, reconhecido o caráter construtivo da aplicação do direito, é injustificável que o precedente, na verdade, a norma nele contida, como produto desse processo criativo, seja ignorado. A decisão judicial constitui a última manifestação estatal em um processo específico de determinação de uma norma jurídica. É inadmissível, portanto, que sejam atais atos desconsiderados no trabalho dos intérpretes posteriores.

Além disso, MACÊDO (2015, p. 222) esclarece que “todo o material dogmático constitucional que foi utilizado para fundamentar o stare decisis no direito inglês, quando do momento de sua adoção, está positivado na Constituição de 1988”. De fato, a tutela constitucional de valores e princípios como a segurança jurídica, igualdade, eficiência e economia processual, duração razoável do processo, boa-fé corroboram a necessidade de respeito aos precedentes.

Mostra-se extremamente contraproducente a adoção, pelos magistrados, de entendimento contrário aos precedentes dos tribunais, provocando apenas a interposição de recurso e a reforma da decisão, o que viola, a um só tempo, todos aqueles valores e princípios constitucionais acima mencionados.

Aliás, decisões dessa natureza (contrárias aos precedentes) atentam contra a coerência do sistema jurídico e a estrutura do Poder Judiciário. A própria Constituição, ao hierarquizar os órgãos jurisdicionais e atribuir ao STJ e ao STF as funções de intérpretes máximos da lei federal e da Constituição, inclina-se no sentido de que deve haver uma uniformidade nas decisões judiciais, evidenciando a necessidade de respeito aos precedentes.

Atenta contra a própria estrutura constitucionalmente delineada do Poder Judiciário a existência de decisões judiciais contrárias aos precedentes do tribunal hierarquicamente superior ao órgão que as proferiu, notadamente quando a própria Constituição atribui a esse tribunal a função é uniformizar a interpretação de dispositivos constitucionais ou das leis federais.

5 A ATUAL UTILIZAÇÃO DE “PRECEDENTES” NO BRASIL

O estudo da teoria dos precedentes judicias (ou o desenvolvimento de uma teoria nacional de precedentes) tem sido olvidado como consequência da nossa filiação à tradição do civil law e da renitência de parte da doutrina na adoção de modelos ou institutos estrangeiros (SOUSA, 2006, p. 281-282). Como consequência disso, RAMIRES (2010, p. 46) esclarece que:

No Brasil, o ensino jurídico e a prática do direito são historicamente preocupados com a norma e, com a completa ausência de análise pedagógica dos casos, os intérpretes desenvolveram um distanciamento dos fatos os quais as normas se destinam.

O civil law buscou segurança jurídica na codificação, em textos gerais e abstratos que sequestrassem todos os casos concretos vindouros. Nos países filiados a essa tradição, inexistiu o desenvolvimento histórico de uma teoria dos precedentes e a aplicação dos casos julgados às demandas futuras sempre renegou a íntima relação do “precedente” com os fatos que o originou, conforme observa PEIXOTO (2015, p. 150):

Enquanto no common law há uma cuidadosa análise das circunstâncias fáticas do precedente invocado e do caso concreto em discussão, no civil law, a tendência é que o jurista busque apenas as conclusões do julgado, a regra geral, ignorando as particularidades fáticas.

Consequência disso é que o jurista de civil law – e no Brasil isso é facilmente percebido – busca utilizar o precedente como um texto geral e abstrato, dissociado de todo o contexto fático solucionado anteriormente, numa tentativa de subsumir uma infinidade de casos “semelhantes”.

No Brasil, a solução a partir de “precedentes” limita-se à mera subsunção do caso ao texto de determinado julgado pretérito. Não custa lembrar que resta superada a confusão entre texto e norma e, aos desavisados, basta ressaltar que “a norma é sempre o resultado da interpretação de um texto” (STRECK e ABBOUD, 2014, p. 53).

Em consequência disso, ao desvincular o precedente dos fatos que o ensejaram, aquilo que era uma norma criada judicialmente se torna um texto, suscetível de nova interpretação. Ou seja, dissociado dos fatos, o caso julgado deixa de ser um precedente para ser um mero texto.

A partir do momento que se reconhece o precedente como fonte do direito, não se pode confundi-lo com o mero texto da decisão. Isso porque, “norma, nos casos judiciais, não é algo abstrato e anterior à decisão judicial. A norma é resultado da interpretação judicial, consubstanciada, em regra no dispositivo da sentença” (STRECK e ABBOUD, 2014, p. 59).

A própria ementa do julgado – que tem por finalidade facilitar a busca da decisão no repertório de jurisprudência e que, por esse motivo, é redigida com termos gerais – quase sempre é citada em decisões como se fosse o próprio precedente. Neste caso, adverte NOGUEIRA (2015, p. 237): “A força do precedente se perde quando respeitá-lo passa a ser sinônimo de mencionar o número ou transcrever a ementa”.

Devemos ter sempre em mente que súmulas, ementas e “jurisprudências” são textos que, apesar de muitas vezes redigidos em termos objetivos, necessitam de interpretação cuja realização depende dos fatos envolvidos, debatidos e solucionados no precedente.

Não há mais espaço para o brocardo in claris cessat interpretatio (tradução livre: onde há clareza, não há interpretação), como se estivéssemos no auge do positivismo, quando Siéyès, Beccaria e outros iluministas sonhavam com a eliminação da interpretação e com “um sistema de normas que, além de regular as condutas dos cidadãos, também fosse capaz de regular a sua própria aplicação” (OLIVEIRA, 2008, p. 2117).

Não obstante a “decadência” do positivismo jurídico e o surgimento de uma nova compreensão do ordenamento jurídico (pós-positivo, neoconstitucionalismo e tantas outras denominações), ainda há nos operadores do direito um fetiche pela lei – e por qualquer verbete genérico e abstrato (v. g. súmula, ementa etc) –, como se o texto fosse capaz de abranger a completude do ordenamento jurídico e de dispensar interpretação.

Posicionamentos reacionários podem ser identificados até mesmo no Supremo Tribunal Federal, com manifestações expressas em defesa da prescindibilidade de interpretação diante da clareza da lei ou da aplicação automática de súmulas vinculantes, com se o texto da lei ou do enunciado sumular dispensasse interpretação.

Conforme observou STRECK e ABBOUD (2014, p. 62-63, em nota de rodapé), o Min. Ricardo Lewandowski, no julgamento da ADPF 54, expressamente asseverou que a superada Escola da Exegese “legou-nos uma assertiva de difícil, senão impossível, contestação: In claris cessat interpretatio. Ou seja, quando a lei é clara não há espaço para interpretação”. No mesmo sentido, ainda segundo aqueles doutrinadores, a Min. Ellen Gracie afirmara, nos debates que aprovaram a Súmula Vinculante 14, que “a súmula vinculante é algo que não deve ser passível de interpretação, deve ser suficientemente clara para ser aplicada sem maior tergiversação”.

Nada mais ultrapassado que admitir ou cogitar a aplicação de um texto de forma mecânica, seja ele proveniente de lei, seja ele insculpido numa súmula (vinculante ou não). A própria generalidade e abstração do texto sempre deixará margem para a análise da sua aplicabilidade diante das peculiaridades do caso concreto e, no caso das súmulas, dos julgados que originaram o texto.

Apesar das súmulas (vinculantes ou não) visarem a solucionar casos “difíceis” mediante mero silogismo ou subsunção, não se pode perder de vista que a súmula não é a norma em si e, como texto que é, pode (e deve) sempre ser interpretada por mais “suficientemente clara”, nos termos utilizados pela Min. Ellen Gracie, que pretenda ser.

A solução dos casos concretos não pode se dar por mera aplicação mecânica das súmulas, desvinculando-as das circunstâncias fáticas ou casos julgados que as originaram. Mas isso não se significa dizer que as súmulas não tenham o seu valor, pois, conforme STRECK (2014, p. 71), a súmula “pode ser importante para colocar o ‘selo jurídico’ em conquistas hermenêuticas” e “pode contribuir para a formação de uma cultura jurídica que respeite a integridade do sistema”.

Exemplificadamente, podemos citar a Súmula Vinculante 5, cujo enunciado dispõe: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”. Certamente que o enunciado contribuiu para eficiência jurisdicional e para a celeridade processual, evitando o caloroso debate e uma argumentação excessiva (e desnecessária diante do enunciado) sobre a questão jurídica versada na súmula em milhares de processos distribuídos nas mais diversas unidades jurisdicionais do Poder Judiciário.

Não obstante a clareza do enunciado da Súmula Vinculante 5, o texto jamais estará imune à interpretação, considerando que a aplicação da súmula está vinculada não só à faticidade dos casos que motivaram sua edição, como também às particularidades fáticas do caso futuro.

Indaga-se: nos procedimentos para apuração de falta grave por condenado à pena privativa de liberdade é obrigatória a defesa técnica por advogado?

Diante do enunciado (geral e abstrato) da Súmula Vinculante 5, a mera do caso subsunção ao texto conduz a uma resposta negativa. O enunciado diz que “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição” e a apuração de falta grave praticada por apenado dispensaria a defesa técnica por advogado exatamente porque realizada por meio de processo administrativo disciplinar.

Essa quaestio juris chegou ao Supremo Tribunal Federal por meio do Recurso Extraordinário 398.269/RS, em razão das circunstâncias fáticas a seguir resumidas, conforme relatado no acórdão de julgamento do referido recurso extraordinário14: 1) o réu “fulano de tal” foi condenado à pena de 12 (doze) anos de reclusão em regime inicial fechado pela prática de homicídio qualificado por asfixia (art. 121, § 2º, III, do CP) e, depois de improvido seu apelo, iniciou-se o cumprimento da pena; 2) o apenado progrediu para o regime semiaberto e obteve o direito à saída temporária, mas não retornou ao presídio com o término do benefício, foi considerado foragido e recapturado após a expedição de mandado de prisão; 3) publicada a portaria de instauração do processo administrativo disciplinar para apuração da falta grave prevista no art. 50, II, da Lei nº 7.210/8415, o apenado foi notificado para, querendo, constituir defensor; 4) o apenado foi ouvido pessoalmente e, ao final do procedimento, o Conselho Disciplinar sugeriu ao administrador do presídio a reclassificação da conduta do apenado para “péssima”; 5) na audiência de justificação o Ministério Público manifestou-se pela homologação da sindicância e a regressão de regime de cumprimento de pena, enquanto a defesa requereu a manutenção do regime aberto; 6) o juiz de direito das execuções penais determinou a regressão para o regime fechado, a defesa do apenado interpôs agravo em execução, o recurso foi improvido pelo Tribunal de Justiça e contra o acórdão foi interposto mencionado recurso extraordinário, com fundamento na violação ao art. 5º, LV, da Constituição Federal, por não ter sido nomeado defensor ao apenado durante o procedimento para apuração da falta grave.

Por oportuno, ressalto que o dispositivo constitucional apontado como violado dispõe que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Conforme já foi dito, a mera subsunção do caso ao enunciado conduziria ao desprovimento do recurso extraordinário, porquanto a apuração da prática de falta grave cometida por condenado é realizada mediante processo administrativo que, nos termos da Súmula Vinculante 5 prescinde de defesa técnica por advogado.

Isso é o que podemos denominar de resolução de demanda por silogismo, técnica típica do civil law durante do positivismo clássico, que ilustra bem o cientificismo que à época impregnava o direto. Na definição do dicionário Houaiss, silogismo é, “segundo o aristotelismo, raciocínio dedutivo estruturado formalmente a partir de duas proposições, ditas premissas, das quais, por inferência, se obtém necessariamente uma terceira, chamada conclusão”.

Constituindo-se de proposições verdadeiras – uma premissa universal, genérica e abstrata (premissa maior) e a premissa fática extraída do caso concreto (premissa menor) –, a conclusão não admitiria qualquer refutação. Nada mais conveniente aos anseios do positivismo jurídico.

No caso do julgamento do RE 398.269/RS teríamos a Súmula Vinculante 5 (“A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”) como premissa maior, o processo administrativo para apuração de falta grave pelo apenado sem a presença de advogado ou defensor como premissa menor e a “inarredável” conclusão de que a falta de defesa técnica no procedimento não violou a Constituição.

Contudo, a completude do direito não se exaure no texto da legislação, da mesma forma que o texto das súmulas (e das ementas) não é a resposta pronta e acabada para demandas futuras. A aplicação do texto da lei exige a análise holística do ordenamento jurídico, notadamente dos valores e princípios consagrados na Constituição. A aplicação de súmula (vinculante ou não) depende da análise das particularidades fáticas dos “precedentes” que motivaram sua edição frente à faticidade do caso sob julgamento.

Somente a análise dos fatos que ensejaram a edição da Súmula Vinculante 5 autorizariam uma conclusão acertada sobre a sua aplicabilidade aos processos administrativos instaurados para apuração de falta grave por condenados. Ainda que de forma perfunctória, foi isso que a Suprema Corte fez ao julgar o RE 398.269/RS. Na oportunidade, o Relator consignou a inaplicabilidade da Súmula Vinculante 5 ao caso concreto sob julgamento, “tendo em vista estar em jogo a liberdade de ir ou vir”, e citou o seguinte trecho de decisão monocrática da Min. Cármen Lúcia para ressaltar ausência de similitude entre os precedentes do enunciado e o caso sob julgamento:

(…) a simples leitura dos precedentes utilizados na elaboração da Súmula Vinculante n. 5 evidencia a ausência de identidade entre a natureza das sanções resultantes dos procedimentos administrativos neles tratados (previdenciário: RE 434.059, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 11.9.2008; fiscal: AI 207.197-AgR, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 5.6.1998; disciplinar-estatutário/militar: RE 244.027-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 28.6.2002; e em tomada de contas: MS 24.961, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 4.3.2005) com o procedimento disciplinar para apuração de falta grave no âmbito da execução penal, donde a densa plausibilidade nas alegações da Reclamante. Essa circunstância é realçada pelo precedente referido na petição inicial (HC 77.862), no qual o eminente Ministro Sepúlveda Pertence, ao proferir seu voto naquele julgamento, afirma que eventual condenação advinda da jurisdição disciplinar instaurada para apuração de falta grave imputada ao condenado à pena privativa de liberdade resultaria em verdadeira sanção penal, considerada, especialmente, a perda da remição. “E para imposição de sanção penal,” – advertiu Sua Excelência, acompanhando a maioria formada na ocasião – “acho absolutamente coerente com os princípios constitucionais a exigência de defesa técnica”.

Embora a questão merecesse um debate mais aprofundado por parte dos Ministros do Supremo e uma fundamentação menos lacônica, com este exemplo pretende-se apenas esclarecer que súmulas e ementas, como texto que são, exigem uma interpretação indissociável dos fatos que as originaram. Ementas e súmulas não são “fórmulas” prontas e acabadas para resolver uma infinidade de casos futuros mediante mera subsunção.

No RE 398.269/RS, como se viu, o caso concreto se amoldava perfeitamente no texto da Súmula Vinculante nº 5, sendo certo que a solução mediante mero silogismo e/ou subsunção conduziria ao improvimento do recurso. Análise dos fatos que motivaram a edição da súmula, contudo, afastaram sua aplicação, diante da ausência de similitude fática entre o caso sob julgamento e os casos julgados que antecederam e fundamentaram o enunciado sumular.

Em tese, o Supremo Tribunal Federal até poderia aplicar a Súmula Vinculante 5 no julgamento do RE 398.269/RS, mas não por mera subsunção ao texto. O STF poderia concluir, por exemplo, que “a ausência de identidade entre a natureza das sanções resultantes dos procedimentos administrativos” não é suficiente para afastar a aplicação do enunciado.

O que não pode existir, sob pena de violação ao dever constitucional de fundamentação das decisões judiciais, é a mera subsunção ao texto de súmulas e ementas sem a análise dos fatos lhes deram origem. Com a análise dos fatos dos “precedentes”, o julgamento do caso concreto acrescentará um novo “capítulo” ao “romance” escrito pelo Poder Judiciário, o que jamais ocorrerá com aplicação mecânica do texto.

Assim como a lei, as súmulas e ementas não podem prever todas as suas hipóteses de aplicação. Inadmissível que ainda exista a utopia de um ordenamento jurídico completo e claro o suficiente para dispensar a interpretação criativa, com a mera aplicação mecânica do texto baseada no silogismo e no seu sentido literal. Aliás, essa criatividade judicial pode ser observada em diversas decisões do Supremo Tribunal Federal e não causa mais nenhuma estranheza (v. g. união homoafetiva, aborto de feito anencefálico, greve de servidores públicos etc.).

Voltando ao cerne da questão, dizíamos que as ementas dos julgados são elaboradas com a equivocada finalidade de subsumir casos futuros. Essa pretensão de generalidade e abstração permeia o imaginário dos operadores do direito no Brasil e é exatamente isso que impede o desenvolvimento de uma teoria nacional dos precedentes. Conforme RAMIRES (2010. p. 50),

O problema reside na elaboração de ementas já com a pretensão de que elas venham a ser diretamente transcritas em textos jurídicos a serem produzidos futuramente, como se uma resposta a um problema jurídico pudesse abranger, em si mesma, outras hipóteses de sua aplicação, para os casos ainda sequer nascidos.

Não defendemos (e isso seria hipocrisia sem tamanho) a impossibilidade de citação de súmulas e/ou ementas na fundamentação de casos futuros. Contudo, a utilização dessas súmulas e ementas em decisões judiciais merece temperamentos, notadamente quando o julgador não contextualiza o enunciado vago e abstrato com o caso a ser solucionado, à luz dos fatos que originaram a respectiva ementa ou súmula.

Em resumo, conforme já foi dito, a utilização de ementas e súmulas – desvinculadas das peculiaridades fáticas que as originaram – como fundamento para solução de uma demanda, por si só, não supre o dever constitucional de motivação das decisões judiciais.

Durante muito tempo, o juiz foi visto como a “boca da lei”, negando-lhe qualquer atividade criativa. Cabia-lhe apenas revelar o sentido da lei previsto pelo legislador aplicando-o ao caso concreto. Apresentados os fatos ao magistrado, ele identificada a norma aplicada àqueles fatos e solucionava ao caso concreto.

Mesmo no auge do positivismo clássico (juiz “boca da lei”), nunca se admitiu a mera menção à lei como suficiente para solução de um caso concreto, cabendo ao julgador apresentar os motivos pelos quais os fatos se subsumiriam à norma aplicável.

Aliás, o novo Código de Processo Civil, em seu art. art. 489, § 1º, expressamente dispõe que não será considerada fundamentada a decisão que “se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida”.

Isso demonstra que ainda hoje encontramos decisões judicias destituídas de qualquer contextualização fática, a exemplo do que reiteradamente ocorre com os decretos de prisão preventiva. O art. 312 do Código de Processo Penal estabelece os requisitos e pressupostos para decretação da medida e, por incrível que pareça, ainda há juízes que apenas repetem o texto da lei para “fundamentar” a privação da liberdade de ir e vir do indivíduo.

Outros magistrados escrevem verdadeiras odes à necessidade da prisão como forma de manter a credibilidade da justiça e coibir a prática de delitos graves (dentre outras expressões retóricas) sem trazer qualquer circunstância fática concreta para demonstrar a presença dos requisitos para a custódia. São decisões tão ornamentadas quanto vazias, porquanto se prestariam a fundamentar a prisão preventiva de qualquer acusado.

Da mesma forma que o juiz não é a “boca da lei”, não cumprindo com seu dever de fundamentação das decisões judiciais com a mera referência do texto da lei, também não é a “boca da jurisprudência”, pois a mera transcrição de ementas, como textos gerais e abstratos que são, não acrescenta a concretude e a faticidade exigida para motivação das decisões. Sobre o tema, pontua RAMIRES (2010, p. 45):

se a menção isolada de texto de lei é uma fundamentação deficiente, pouco há a dizer da decisão que simplesmente se ancora em um ou mais verbetes jurisprudenciais, citando-os como se trouxessem a solução invencível do caso jurídico presente. Tanto mais quando se trabalha em um sistema jurídico que conhece precedentes contrários entre si, não raro no mesmo tribunal.

De fato, não é incomum os tribunais possuírem entendimento divergente sobre a mesma questão jurídica nos seus órgãos internos. Decisões antagônicas são proferidas até mesmo pelo Pleno ou Órgão Especial, sem qualquer referência ou consideração às decisões anteriores.

Existindo “precedentes” que conduzem à solução do caso concreto de diferentes formas, não se pode admitir que o magistrado escolha o julgado que confirme suas preferências pessoais e transcreva sua ementa, dando por fundamentada sua decisão. Um julgado isolado ou transcrição de várias ementas, muitas vezes não representam a completude do entendimento de um tribunal. Essa arbitrariedade não passou despercebida por RAMIRES (2010, p. 46):

o juiz escolhe ‘livremente’ (leia-se arbitrariamente) uma das interpretações trazidas pelas partes, e a seguir a “confirma” com uma rápida e simples busca em algum dos vários repertórios de jurisprudência, selecionando julgados que convêm à tese (e que passam a constar da decisão) e ignorando a que as infirmam (e que não são sequer mencionados). O resultado dessa operação é uma decisão não fundamentada e, portanto, nula do ponto de vista constitucional”.

Não raro nos deparamos com decisões judiciais com laudas e laudas de jurisprudência (leia-se: transcrição de ementas de acórdãos dos Tribunais) que em verdade nada fundamentam o caso concreto decidido. Primeiro, porque a citação de ementa (ou de qualquer texto geral e abstrato, como a lei, súmula, doutrina etc.) não dispensa sua contextualização com os fatos concretos do caso sob julgamento. Segundo, não se pode dissociar o precedente dos fatos que o originou, sendo insuficiente a mera transcrição de ementas. Por fim, as ementas transcritas nem sempre representam a completude do entendimento do tribunal.

Ora, se o enunciado genérico e abstrato constante em ementas de acórdãos e decisões ou em súmulas dos tribunais não satisfaz a doutrina dos precedentes, o que dizer das citações do número do processo cuja ratio decidendi constituiria o “precedente” invocado para fundamentar a decisão?

A citação destes processos não acrescenta nenhuma fundamentação à decisão, até mesmo porque nem sequer trazem a tese jurídica discutida no feito, tal qual às ementas, quanto mais as peculiaridades fáticas do caso concreto.

Os próprios Ministros do Supremo Tribunal Federal utilizam esse artifício – citação do número de processos anteriores julgados pela Corte – para fundamentar seus votos e, o que é pior, muitas vezes o inteiro teor do “precedente” invocado não têm nenhuma relação fático-jurídica com o caso julgado.

Um exemplo disso é o voto do Ministro Lewandowski no julgamento da ADPF 18616, quando ele diz que “o Supremo Tribunal Federal, em diversas oportunidades, admitiu a constitucionalidade das políticas de ação afirmativa” e, exemplificadamente, cita o número dos processos em que isso teria ocorrido, dentre eles o RMS 26.071, de relatoria do Min. Ayres Brito.

A menção ao RMS 26.071 sem qualquer referência à tese jurídica nele enfrentada ou às suas particularidades fáticas já é, por si só, criticável. Mais censurável ainda quando confrontamos o “precedente” invocado com a decisão tomada.

A referida arguição de descumprimento de preceito fundamental, julgada totalmente improcedente por unanimidade, visava à declaração de inconstitucionalidade de atos que instituíram o sistema de reserva de vagas (20% do total de vagas) com base em critério étnico-racial no processo de seleção para ingresso de estudantes da Universidade de Brasília – UnB.

Não cabe no escopo deste trabalho aprofundar o exame dos fundamentos pelos quais o Supremo Tribunal Federal, na ADPF 186, reconheceu a constitucionalidade das cotas (reserva de vagas pelo critério étnico-racial) em processo de seleção para ingresso em instituição de ensino superior.

É suficiente nos ater ao fato do Min. Lewandowski ter afirmado que “o Supremo Tribunal Federal, em diversas oportunidades, admitiu a constitucionalidade das políticas de ação afirmativa”, invocando o RMS 26.071 como precedente.

No recurso em mandado de segurança citado como precedente, o Supremo Tribunal Federal assegurou ao impetrante, portador de visão monocular, o direito de concorrer às vagas destinadas aos portadores de deficiência em concurso público para o cargo de Técnico Judiciário do Superior Tribunal do Trabalho17.

Íntegra da decisão, contudo, revela que no julgamento do mandamus não se discutiu a constitucionalidade das políticas de ação afirmativa. Na verdade, o julgado restringiu-se a analisar, frente à legislação pertinente, se a ausência de visão em dos olhos caracteriza limitação que autoriza a concorrência às vagas reservadas em concurso público às pessoas com deficiência.

Em conclusão, pode-se dizer que a invocação de precedentes no Brasil tem seguido apenas a lógica da arbitrariedade judicial. O magistrado decide o caso concreto submetido a sua jurisdição ao seu exclusivo alvedrio e, em uma rápida pesquisa nos repertórios de jurisprudência dos Tribunais disponibilizados na internet, localiza os textos de ementa que corroboram a decisão tomada. Não há uma preocupação com os fatos que originaram o precedente e, muitas vezes, a existência de decisões contrárias ao precedente invocado são completamente olvidadas.

5.1. O problema da identificação da ratio decidendi

A ratio decidendi ou holding pode ser definida como a norma jurídica extraída do precedente. Esclarece MACÊDO (2015, p. 309) que a primeira expressão predomina no direito inglês, enquanto a segunda terminologia é mais utilizada no direito norte-americano, e que, no Brasil, utiliza-se o termo “razão de decidir” ou “motivos determinantes”.

Não custa repetir que precedente e, via de consequência, sua ratio decidendi não se confunde com o texto. Em suma, “os fatos serão determinantes para encontrar e interpretar a ratio decidendi. A norma jurídica extraída do precedente jamais pode ser considerada de forma isolada, estando sua análise vinculada à questão fático-jurídica por ela solucionada” (PEIXOTO, 2015, p. 176-177).

Diversos são problemas enfrentados para a identificação da ratio decidendi e a particularidade do processo decisório dos tribunais no Brasil, em que cada integrante profere seu voto, dificulta a formação de uma ratio decidendi comum.

Isso porque, mesmo havendo votação unânime, há casos em que não há a formação de uma única ratio decidendi. Como exemplo disso, ADRIANA DE MORAES VOJVODIC e outras (2009) citam a ADI 1.969, em que o STF, à unanimidade, declarou a inconstitucionalidade do Decreto nº 20.098/99 do Distrito Federal, que proibia a utilização de carros de som na Praça dos Três Poderes, onde se encontram instalados o Congresso Nacional, o Palácio do Planalto e o próprio Supremo Tribunal Federal.

Conforme as articulistas, a proibição de carros de som na Praça dos Três Poderes trazida no Decreto era fundamentada no direito daqueles que exercem atividade laboral na praça e em seus arredores e, podemos dizer, na importância do funcionamento dos Poderes para a própria existência do Estado Democrático de Direito. Por outro lado, a inconstitucionalidade suscitada decorreria do impedimento ao exercício do direito de reunião, previsto constitucionalmente.

Segundo o voto do Relator, a Constituição Federal já prevê as hipóteses de restrição ao direito de reunião, de forma que novas restrições somente poderiam ser previstas nos casos de prejuízo irreparável, como, por exemplo, “uma reunião na frente de um hospital, situação na qual se apresentaria uma hipótese de colisão entre direitos fundamentais, em que o direito dos pacientes à recuperação da saúde certamente prevaleceria sobre o direito de reunião”.

Os demais ministros não se limitaram a acolher ou rejeitar os fundamentos do Relator, apresentando novos argumentos à decisão tomada. Ainda segundo as articulistas, houve quem sustentasse a inconstitucionalidade formal, sob o argumento de que a regulamentação de um direito fundamental, ainda que possível, não poderia ter sido feita por meio de decreto, mas tão-somente por meio de lei. Outros, consignaram que direito de reunião deveria prevalecer sem, contudo, esclarecer sobre a possibilidade ou impossibilidade de uma restrição legislativa a esse direito.

Com argumentos tão distintos, não há como se definir a ratio decidendi, dificultando a aplicação da decisão como precedente.

Outro exemplo citado pelas articulistas, a ADI 3.510, que questionava a constitucionalidades das pesquisas com células-tronco, é paradigmático. Alguns ministros não se limitaram à análise da constitucionalidade da lei, estabelecendo condições para sua constitucionalidade, inclusive envolvendo ações externas do Executivo, como o monitoramento do uso das células-tronco, a criação de órgãos responsáveis pela fiscalização dessas pesquisas, a adequação de termos técnicos, dentre outras medidas.

Conforme as articulistas, 5 (cinco) Ministros decidiram pela inconstitucionalidade das pesquisas, com a inclusão de condições à interpretação de constitucionalidade da lei, o que eles denominaram de ‘decisão aditiva’”. Esses votos com caráter “aditivo” foram computados como sendo pela inconstitucionalidade da lei, gerando polêmica. Aliás, as articulistas ressaltam que “o ministro Cezar Peluso discordou da contabilização de seu voto como sendo pela inconstitucionalidade da lei, pois entendeu que a essência de seu voto (sua ratio decidendi) era favorável à realização das pesquisas”.

No fim, a Suprema Corte julgou improcedente a ação e declarou a constitucionalidade da lei, por 6 (seis) votos a 5 (cinco), sem qualquer condicionamento. Mas, perguntam as articulistas:

E se os votos que estabelecem condições díspares entre si formassem um placar majoritário? A Lei de Biossegurança seria completamente inconstitucional? Se, ainda assim, essa lei pudesse ser considerada constitucional, qual a condição e de qual ministro teria de ser cumprida? De todos? Os ministros teriam de deliberar novamente sobre os termos das condições apresentadas? E, mais importante, no cenário de análise que propomos: como dotar a uma decisão do STF os amplos efeitos que o próprio Tribunal tem procurado dar às suas decisões se não for possível, em alguns casos, determinar qual é a decisão final? Como influenciar cortes inferiores se não é possível reconhecer qual é a decisão do STF? O STF tem dado uma resposta clara à sociedade quando decide sobre casos difíceis?

Há mais perguntas que repostas e o debate está longe de terminar. Pretende-se demonstrar, tão somente, que a decisão unânime não significa a existência de uma mesma ratio decidendi, sendo que existência de argumentos distintos pelos integrantes dos tribunais, ainda que fundamentem mesma conclusão dificulta a identificação da norma jurídica presente na decisão.

6 O NEOCONSTITUCIONALISMO COMO JUSTIFICATIVA PARA ADOÇÃO DE UMA TEORIA DOS PRECEDENTES NO BRASIL

Durante o jusnaturalismo, acreditava-se na existência de um direito natural, não decorrente da norma jurídica (direito positivo), mas formado por um conjunto de valores legitimados por uma ética superior, estabelecendo limites à própria norma estatal (BARROSO, 2013, p. 257).

Essa corrente filosófica esteve ao lado do iluminismo no movimento de codificação do direito ocorrida, conforme mencionado no início deste trabalho, nos países de civil law. Como consequência, houve a incorporação dos direitos naturais aos ordenamentos positivos, o que representou, a um só tempo, a ascensão e derrocada do jusnaturalismo (BARROSO 2013, p. 260).

De fato, a consolidação de valores atribuídos aos direitos naturais em textos escritos (direito positivo) era o reconhecimento da importância desses valores éticos ditos superiores ao próprio Poder estatal, mas também representava o fim do direito natural e a supremacia do ordenamento jurídico posto, eis que tudo se resumia ao direito positivo.

A partir daí, com essa afinidade quase indistinta entre Direito e lei, a construção do positivismo foi mera consequência do cientificismo da época, com a pretensão de desenvolvimento de um ordenamento jurídico completo e claro o suficiente para abranger a solução de qualquer caso concreto.

O positivismo gerou como subprodutos “o fetiche da lei e o legalismo acrítico”, que serviram de fundamento para ascensão ao poder de regimes totalitários, notadamente o nazismo na Alemanha, e para promoção da barbárie em nome da lei (BARROSO, 2013, p. 263-264).

O cumprimento irrefletido da lei, dissociado de qualquer valor ético ou moral transcendente, fundamentou (ainda que indevidamente), “a banalidade do mal”18 e todas as atrocidades praticadas durante a Segunda Guerra Mundial, em evidente distorção do positivismo.

Em suma, BARROSO (2013, p. 264) arremata: “A superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e inacabado de reflexões acerca do direito, sua função social e sua interpretação”.

Surge então o que se denominou de pós-positivismo, com a reaproximação entre o direito e a moral, para questionar “o fetiche da lei e o legalismo acrítico” resultante da deturpação do positivismo, sem, contudo, pretender o retorno dos fundamentos transcendentes e metafísicos do jusnaturalismo.

De certa forma, o neoconstitucionalismo é resultado desse “retorno” aos valores e da reaproximação, com novas nuances, entre o direito e a moral, conforme BARROSO (2013, p. 272):

O novo direito constitucional ou neoconstitucionalismo é, em parte, produto desse reencontro entre a ciência jurídica e a filosofia do Direito. Para poderem beneficiar-se do amplo instrumental do Direito, migrando do plano ético para o mundo jurídico, os valores morais compartilhados por toda a comunidade, em dado momento e lugar, materializam-se em princípios, que passam a estar abrigados na Constituição, explícita ou implicitamente.

Princípios sempre existiram em todas as fases (jusnaturalista, o positivista e o pós-positivista), contudo, a juridicidade destes princípios foi se desenvolvendo ao longo do tempo (BONAVIDES, 2013, p. 256-295). Essa mudança na concepção dos princípios decorreu da própria evolução em cada um de suas fases.

No jusnaturalismo, “os princípios habita[va]m ainda a esfera por inteiro abstrata e sua normatividade, basicamente nula e duvidosa, contrata com o reconhecimento de sua dimensão ético-valorativa de ideia que inspira os postulados de justiça” (BONAVIDES, 2013, p. 259). Os princípios decorriam da crença de que o homem possuía direitos naturais, não integravam o sistema jurídico e eram tratados como axiomas jurídicos inspiradores dos ideais de justiça universalmente válidos.

Os direitos naturais (assim como os princípios), conforme já visto, com o advento do Estado liberal, das constituições escritas e da codificação, passaram a se incorporar de forma generalizada aos ordenamentos positivos.

Apesar da integração definitiva dos princípios aos ordenamentos jurídicos na fase positivista, o forte caráter axiológico dos princípios, expressando valores, contrastava com a objetividade jurídica e a certeza buscada pelo positivismo. Em suma, a cientificidade que impregnava a comunidade jurídica não aceitava a força normativa dos princípios exatamente pela carga valorativa e pela abstração de que se revestiam.

No pós-positivismo, o retorno dos valores ao direito elevou os direitos fundamentais e os princípios a uma posição hegemônica dentro dos sistemas jurídicos para afastar as deficiências constatadas no período positivista. Consequência disso, foi o reconhecimento da força normativa da Constituição e a normatividade dos princípios num “movimento” que se denominou de neoconstitucionalismo.

Assim, atribuiu-se à norma constitucional o status de norma jurídica, superando, assim, o modelo “no qual a Constituição era vista como um documento essencialmente político, um convite à atuação dos Poderes Públicos” (BARROSO, 2013, p. 241). Atualmente, o estudo da Constituição passa obrigatoriamente pelo reconhecimento de sua força normativa vinculante, conforme esclarece BARROSO (2013, p. 284): “as normas constitucionais são dotadas de imperatividade, que é atributo de todas as normas jurídicas, e sua inobservância há de deflagrar os mecanismos próprios de coação, de cumprimento forçado”.

Após este breve introito, pergunta-se: o que o neoconstitucionalismo, com o reconhecimento da força normativa da Constituição e da normatividade dos princípios tem a ver com a necessidade de valorização dos precedentes judiciais?

A Constituição é repositório de direitos fundamentais e de princípios, cuja aplicação exige uma criatividade judicial que, por razões de lógica, coerência, integridade e igualdade (dentre outros motivos), deve ser aplicada em casos futuros.

As normas jurídicas são expressadas através de regras ou são princípios. Apesar da existência de outros critérios, tradicionalmente, a doutrina tem distinguido regras e princípios pelo critério da generalidade, conforme observou ALEXY (2012, p. 87): “princípios são normas com grau de generalidade relativamente alto, enquanto o grau de generalidade das regras é relativamente baixo”.

Ambas as espécies de normas (regras e princípios) são gerais e abstratas pela sua própria natureza normativa, contudo, há de se reconhecer que esse grau de generalidade varia e uma e outra, como, por exemplo, na regra que proíbe determinada conduta (v. g. transitar com veículo automotor em calçadas e acostamento – art. 193 do CTB19) e a que expressa o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88 20).

Outra diferenciação, proposta por ALEXY (2012, p. 90-91), é por ele denominada de “qualitativa”, nos seguintes termos:

O ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas, o âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes.

Já as regras são normas que são sempre satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então deve ser exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível.

Portanto, as regras seriam normas “tudo ou nada”, que não admitem graduações no seu cumprimento, enquanto os princípios podem ser cumpridos proporcionalmente às condições reais e jurídicas existentes (FARIAS, 2008, p. 33).

Essa distinção é facilmente percebida no conflito de regras e princípios. Para ALEXY (2012, p. 92), “um conflito de regras somente pode ser solucionado se se introduz, em uma das regras, uma cláusula de exceção que elimine o conflito, ou se pelo menos uma das regras for declarada inválida”. O conflito entre regras é resolvido na dimensão da validade.

Diferentemente, a colisão de princípios se soluciona com precedência de um deles diante das circunstâncias fática e jurídicas do caso concreto, sem a invalidação de um dos princípios colidentes ou a inserção de uma cláusula de exceção. O conflito entre princípios é resolvido na dimensão do peso, eis que nenhum princípio, abstratamente, goza de prioridade sobre o outro.

Segundo ALEXY (2012, p. 93), “um dos princípios tem precedência em face do outro sob determinadas condições. Sob outras condições a questão da precedência pode ser resolvida de forma oposta”.

A criatividade judicial expressada pelo Poder Judiciário ao aplicar um princípio é decorrência lógica do grau de generalidade dos princípios e do seu conteúdo axiológico. Da mesma forma, a concepção desenvolvida por ALEXY de princípios como “mandamentos de otimização”, cuja satisfação pode ocorrer nos mais variados graus, reconhece uma criatividade na atividade jurisdicional, cabendo ao Poder Judiciário definir esse grau de satisfação diante das particularidades fáticas e jurídicas no caso sob julgamento.

A pretensão de completude e clareza do ordenamento jurídico durante o positivismo, com a aproximação quase plena entre direito e lei, foi superada com a introdução de valores no direito positivo. Esses valores, expressados invariavelmente sob a forma de princípios, adquiriram normatividade e eficácia jurídica com o desenvolvimento do pós-positivismo, marco teórico para o neoconstitucionalismo.

O reconhecimento da força normativa da Constituição, que abriga inúmeros princípios explícitos e implícito, e a efetivação de suas normas pelo Poder Judiciário alavancaram a criatividade judicial e realçaram a importância dos precedentes judiciais.

A partir do momento que o judiciário aplica um princípio – dotado de generalidade e cuja satisfação pode se dar em diferentes graus – para resolver um caso concreto, a decisão judicial cria uma norma que deve ser observada em casos futuros, quando presentes as mesmas circunstâncias fáticas e jurídicas.

O mesmo ocorre que há colisão entre princípios e o judiciário, diante do caso concreto, fixa, mediante sopesamento, as condições sob as quais um princípio tem precedência em face de outro, sendo possível solução diversa diante de outras condições (ALEXY, 2012, p. 96).

A teoria desenvolvida por ROBERT ALEXY revela a necessidade de seguir os precedentes, porquanto, presentes as mesmas “condições”, mesmo princípio deve prevalecer. Essa denominada “lei de colisão” pode ser resumida, segundo ALEXY (2012, p. 99) da seguinte maneira: “As condições sob as quais um princípio tem precedência em face de outro constituem o suporte fático de uma regra que expressa a consequência jurídica do princípio que tem precedência”.

Percebe-se que o neoconstitucionalismo, com a introdução de princípios nas Constituições e o reconhecimento da sua força normativa, justifica a valorização dos precedentes, porquanto a criatividade judicial na aplicação dos direitos fundamentais da Constituição, expressos mediante princípios, não pode ser ignorada nas decisões futuras, senão estaríamos diante de um verdadeiro decisionismo judicial, introduzindo a crença que os magistrados podem decidir como queiram.

6.1 Precedente judicial e o novo Código de Processo Civil

A Lei nº 13.105/2005 (novo Código de Processo Civil) esboçou uma preocupação com o respeito aos precedentes judiciais. Primeiramente, o art. 489, § 1º, inciso V, do novo Código dispõe que a mera citação de precedente (ou enunciado de súmula), sem identificação dos fundamentos que justifiquem sua aplicação ao caso concreto, não se presta a fundamentar a decisão judicial. O inciso seguinte (art. 489, § 1º, VI, do novo CPC), exige a demonstração de ausência de similitude entre o precedente judicial invocado pela parte e o caso sob julgamento para que o julgador deixe aplicá-lo. Eis o teor do dispositivo:

Art. 489. (…) § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (…)

V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Com efeito, os precedentes não podem ser desvinculados dos fatos que o originaram. Invocar ou deixar de aplicar um precedente exige análise fática do precedente e o caso sob julgamento. Aliás, as circunstâncias fáticas jamais não podem se dissociar do precedente, havendo, inclusive, disposição neste sentido quanto às súmulas, conforme previsto no art. 926, § 2º, do novo CPC: “Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação”.

Ainda é cedo para conclusões sobre como o Poder Judiciário enfrentará as novas disposições legais a respeito dos precedentes, até mesmo porque o novo Código ainda se encontra em vacatio legis. De qualquer forma, o novo Código manifesta a necessidade de racionalização da atividade jurisdicional, a exemplo do que dispõe o art. 926: “Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”. O art. 927, por sua vez dispõe sobre a obrigatoriedade de observância dos precedentes, nos seguintes termos:

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

I – as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

II – os enunciados de súmula vinculante;

III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

IV – os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

V – a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

Em suma, o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/15) expressamente determina a obrigatoriedade de observância dos precedentes e impõe o ônus argumentativo ao magistrado que deixar de aplicar precedente arguido pela parte, seja em razão da ausência de similitude fática, seja em razão da superação do precedente invocado.

Apesar das críticas de parte doutrina acerca da introdução uma teoria dos precedentes mediante modificação legislativa, o novo Código de Processo Civil é um passo importante para reflexão do tema e para o paulatino desenvolvimento de uma teoria nacional.

7 CONCLUSÃO

Nos países de tradição jurídica de common law o precedente é fonte formal do direito, sendo considerado o dado jurídico mais relevante para a tomada de decisões, enquanto no civil law a lei é tida como expressão quase única do direito. A própria origem common law e do civil law criaram o ambiente propício para o desenvolvimento da teoria dos precedentes e o apego à lei, numa e noutra tradição. No entanto, reconhece-se uma aproximação entre as tradições, até mesmo diante da globalização, que influência as mais diversas áreas do conhecimento.

A ausência de uma cultura de respeito aos precedentes no Brasil não impede a introdução dos precedentes obrigatório por meio de alteração legislativa. Não é só por meio da tradição histórica que uma teoria ou uma cultura de precedentes pode desenvolvida, até mesmo porque todos os valores que fundamentaram o stare decisis no direito inglês também se encontram presentes no nosso ordenamento jurídico-constitucional.

De fato, a tutela constitucional de valores como a segurança jurídica, igualdade, eficiência e economia processual, duração razoável do processo, boa-fé etc são aptos a fundamentar o desenvolvimento de uma teoria nacional dos precedentes. A própria Constituição, ao hierarquizar os órgãos jurisdicionais e atribuir ao STJ e ao STF as funções de intérpretes máximos e definitivos da lei federal e da Constituição, inclina-se no sentido de que deve haver uma uniformidade nas decisões judiciais, evidenciando a necessidade de respeito aos precedentes.

Causa espécie, até mesmo aos operadores do direito mais experimentados, a existência de decisões antagônicas e, o que é pior, muitas vezes na mesma unidade ou órgão jurisdicional. Ao cidadão comum, resta a desconfiança no Poder Judiciário; ao jurisdicionado, insegurança jurídica.

Por isso, que o respeito aos precedentes é imprescindível para a racionalidade do próprio sistema jurídico e para o resgate da credibilidade do Poder Judiciário.

O caminho a ser percorrido para o desenvolvimento de uma teoria nacional dos precedentes é longo e tortuoso, principalmente em razão da praxe dos operadores do direito de dissociar o “precedente” das circunstâncias fáticas que o originou, numa tentativa de abstratizar e generalizar a decisão anterior para nela subsumir uma infinidade de casos futuros.

O texto do precedente não se confunde com a norma jurídica dele extraída e a mera transcrição de ementas, como textos gerais e abstratos que são, não acrescenta a concretude e a faticidade exigida para motivação das decisões. O precedente é indissociável dos fatos que o originaram.

O neoconstitucionalismo justifica a (necessária) valorização dos precedentes, porquanto a criatividade judicial na aplicação dos direitos fundamentais da Constituição, expressos mediante princípios, não pode ser ignorada nos casos supervenientes.

A partir do momento que o judiciário aplica um princípio – dotado de generalidade e cuja satisfação pode se dar em diferentes graus – para resolver um caso concreto, a decisão judicial cria uma norma que deve ser observada em casos futuros, quando presentes as mesmas circunstâncias fáticas e jurídicas.

Por fim, é inegável que o novo Código de Processo Civil expressa preocupação com a uniformidade e previsibilidade das decisões, incentivando a utilização de precedentes judiciais para garantir segurança jurídica e isonomia aos jurisdicionados, mantendo-se a coerência e integridade do ordenamento jurídico.

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1Não existem apenas essas duas tradições jurídicas. STRECK e ABBOUD (2014, p. 19) advertem que o comparativista H. Patrick Glenn chega a classificar as tradições jurídicas em 7 (sete) categorias principias. NOGUEIRA (2015, p. 29) ressalta que o professor francês René David elenca ainda as tradições jurídicas dos direitos dos socialistas, o direito muçulmano, hindu, judaico, extremo oriente (China em especial), África Negra e Madagáscar.

2Sobre o tema, esclarece BARBOZA (2014, p. 247): “A proximidade da teoria do direito como integridade de Dworkin ao método do common law pode ser verificada quando o autor fala de um direito como integridade formado por uma comunidade de princípios, para além do texto escrito da Constituição, quando fala dos precedentes judiciais como prática constitucional, bem como quando defende a ideia de um romance em cadeia, como se cada juiz, ao julgar, estivesse escrevendo o capítulo de um romance, devendo para tanto partir do capítulo anterior, para poder avançar”.

3Art. 93. (…) IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade (…);

4Embora os autores admitam essa “possível relação” entre o common law e o civil law, são absolutamente contrários à ideia de que a introdução de instrumentos vinculatórios no nosso ordenamento jurídico (v. g. súmulas vinculantes) e as recentes alterações do código de processo civil (v. g. art. 543-B e art. 543-C) autorizam a conclusão de que há “uma espécie de commonlização de nosso direito ou a instituição do sistema de precedentes em nosso ordenamento”.

5Essa “pretensão de generalidade e abstração” a que nos referimos, muitas vezes, também está presente nas ementas, frequentemente elaboradas com a ambição de subsumir casos futuros.

6BARBOZA (2014, p. 198) ainda esclarece que o nome completo da doutrina é stare decisis et quieta non movere, que, em tradução livre da autora, significa “aderir aos precedentes e não perturbar as coisas já estabelecidas”.

7STF, Rcl 10793, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 13/04/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 03-06-2011 PUBLIC 06-06-2011 RT v. 100, n. 910, 2011, p. 379-392.

8Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: (…) III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

9STJ, REsp 1096244/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/02/2010, DJe 12/03/2010.

10Importa ressaltar que a ausência de vinculação das decisões proferias sob o rito de repercussão geral não foi o único fundamento utilizado no julgamento do REsp 1.096.244/SC para não seguir “precedente” do Supremo Tribunal Federal. O Superior Tribunal de Justiça também entendeu que as particularidades fáticas do caso concreto o distinguiam do que fora decidido pela Suprema Corte, conforme voto da Relatora.

11STJ, EREsp 966.077/GO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/05/2009, DJe 20/08/2009.

12STJ, REsp 1112748/TO, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/09/2009, DJe 13/10/2009.

13Estes termos (“curvou-se” e “rendeu”) são utilizados pelo próprio Superior Tribunal de Justiça, conforme AgRg no REsp 1406485/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2015, DJe 03/08/2015, e REsp 1400392/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/09/2014, DJe 10/11/2014, respectivamente.

14STF, RE 398269, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 15/12/2009, DJe-035 DIVULG 25-02-2010 PUBLIC 26-02-2010 EMENT VOL-02391-07 PP-01527.

15Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que: (…) II – fugir;

16O trecho do voto do Ministro Lewandowski a que nos referimos possui o seguinte teor: “Lembro, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal, em diversas oportunidades, admitiu a constitucionalidade das políticas de ação afirmativa. Entre os vários precedentes, menciono a MC-ADI 1.276-SP, Rel. Min. Octávio Gallotti, a ADI 1.276/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, o RMS 26.071, Rel. Min. Ayres Britto e a ADI 1.946/DF, Rel. Min. Sydnei Sanches e a MC-ADI 1.946/DF, Rel. Min. Sydnei Sanches”

17Posteriormente ao RMS 26.071, o Superior Tribunal de Justiça aprovou a Súmula 377 com mesmo entendimento firmado naquele julgamento da Suprema Corte, com o seguinte teor: “O portador de visão monocular tem direito de concorrer, em concurso público, às vagas reservadas aos deficientes”.

18Expressão cunhada pela alemã Hannah Arendt, em sua obra Eichmman em Jerusalém: Um relato sobre a banalidade do mal. A filósofa e jornalista foi enviada pela revista The New Yorker como correspondente para cobrir o julgamento de Adolf Eichmman, acusado do extermínio de milhões de judeus. A jornalista se surpreendeu-se ao não se deparar com um “mostro” antissemita, descrevendo o acusado apenas como um burocrata zeloso que cumpria ordem sem maiores questionamentos.

19Art. 193. Transitar com o veículo em calçadas, passeios, passarelas, ciclovias, ciclofaixas, ilhas, refúgios, ajardinamentos, canteiros centrais e divisores de pista de rolamento, acostamentos, marcas de canalização, gramados e jardins públicos: Infração – gravíssima; Penalidade – multa (três vezes).

20Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (…) III – a dignidade da pessoa humana;