O nascer do sol quadrado para a impunidade

1. INTRODUÇÃO

A execução antecipada da pena e o princípio da presunção de inocência são duas disposições jurídicas que aparentam, inicialmente, serem antagônicas e inconciliáveis entre si. Recentemente, inúmeras discussões gravitam em torno desses temas normativos, em virtude da mudança de entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Nesse sentido, o recente posicionamento da Suprema Corte será estudado, inclusive com os fundamentos que corroboram sobre a possibilidade de antecipação da execução da pena, sem a violação do estado de inocência, acarretando no consequente equilíbrio entre esta última e a efetividade da prestação jurisdicional.

Destarte, o presente trabalho far-se-á o sopesamento do princípio da não culpabilidade com o início da pena sem o trânsito em julgado, tanto em um viés jurídico, quanto em uma perspectiva criminológica, uma vez que esse debate reverbera em garantias fundamentais protegidas pelo ordenamento jurídico, possuindo uma enorme relevância jurídica e social para as partes direta da relação jurídica processual penal, assim como para toda a sociedade.

Logo, o estado de inocência será visto à luz de uma interpretação inexoravelmente relacionada com a duração razoável do processo, possuindo o fito de harmonizá-lo com a sistemática de todo o ordenamento jurídico, eliminando, consequentemente, a sua petrificação como garantidor da impunidade.

2. EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA: UMA LUZ NO FIM DO TERATOLÓGICO TÚNEL DO PROCESSO PENAL

O princípio da presunção de inocência está inserido expressamente na atual Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LVII, aduzindo que "Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". Igualmente, na Convenção Americana de Direitos Humanos, ratificadas pelo Brasil através do Decreto nº 678/1992, em seu artigo 8º, § 2º, afirma-se que “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa".

Assim, a partir da interpretação dos supracitados dispositivos, infere-se inicialmente que a condição de inocência do acusado deve preponderar até o trânsito em julgado da sentença final.

Era esse o antigo entendimento do Pretório Excelso, desde o leading case no HC 84078. Dessa maneira, enquanto estivesse pendente qualquer recurso do réu, existiria uma presunção de sua inocência, não podendo ser obrigado a iniciar o cumprimento penal, uma vez que afrontaria contra o estado de não culpabilidade, consagrado constitucionalmente[1].

Entretanto, hodiernamente, especificamente no dia 17 de fevereiro de 2016, no HC 126292/SP, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, por sete votos a quatro, o Supremo mudou seu entendimento, autorizando o início da execução da pena condenatória após ser proferido o acórdão de 2º grau condenatório.

Nesse caminhar, ainda que a decisão condenatória confirmada em segunda instância esteja pendente de julgamento de Recurso Especial e Recurso Extraordinário, não comprometeria o estado constitucional de inocência do acusado, tendo em vista que tais recursos não possuem efeito suspensivo, bem como se limitam a discutir apenas matérias de direito, não reexaminando fatos e provas.

Dessa forma, dispõe os artigos 637 do Código de Processo Penal e o artigo 27, §2º da Lei 8.038/1990, respectivamente:

“Art. 637. O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença”.

“Art. 27.§2º. Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo”

Nesse sentido, o Ministro Teori Zavascki preconizou em seu voto que:

“A execução da pena na pendência de recursos de natureza extraordinária não compromete o núcleo essencial do pressuposto da não culpabilidade, na medida em que o acusado foi tratado como inocente no curso de todo o processo ordinário criminal, observados os direitos e as garantias a ele inerentes, bem como respeitadas as regras probatórias e o modelo acusatório atual. Não é incompatível com a garantia constitucional autorizar, a partir daí, ainda que cabíveis ou pendentes de julgamento de recursos extraordinários, a produção dos efeitos próprios da responsabilização criminal reconhecida pelas instâncias ordinárias"

Outrossim, também aduziu, citando a ex-Ministra Ellen Gracie, no HC 85.886, que “em país nenhum do mundo, depois de observado o duplo grau de jurisdição, a execução de uma condenação fica suspensa aguardando referendo da Suprema Corte”.

O artigo 5º, inciso LIV, da Carta Magna, afirma que “ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Assim, extrai-se do enunciado que a prisão do indivíduo depende de procedimentos especificados na legislação. Logo, a acepção de trânsito em julgado é dada pela lei, sendo permitido ao legislador definir o momento do trânsito em julgado da decisão condenatória para fins penais, desde que se respeite a garantia do duplo grau de jurisdição

Nesse contexto, há um cenário dicotômico: de um lado, evitar juízos precipitados sobre a responsabilidade do réu, e do outro, a dificuldade de se harmonizar o respeito ao acusado com a progressão clarividência da culpa. Isto é, o estado de inocência deve ser ponderado com a progressividade de sua própria superação. Com efeito, segundo o Ministro Gilmar Ferreira Mendes[2]:

“Ou seja, é natural à presunção de não culpabilidade evoluir de acordo com o estágio do procedimento. Desde que não se atinja o núcleo fundamental, o tratamento progressivamente mais gravoso é aceitável. (…) Esgotadas as instâncias ordinárias com a condenação à pena privativa de liberdade não substituída, tem-se uma declaração, com considerável força de que o réu é culpado e a sua prisão necessária. Nesse estágio, é compatível com a presunção de não culpabilidade determinar o cumprimento das penas, ainda que pendentes recursos”

Dessa maneira, sendo a presunção de não culpabilidade um dos elementos formadores do devido processo legal, a execução antecipada da pena após o acórdão proferido em 2º instância é cristalinamente plausível, porquanto já houve o esgotamento do exame de fatos e provas nas instâncias ordinárias, com a consequente demarcação da responsabilidade do réu.

Ademais, os recursos possuidores de natureza extraordinária não são desdobramentos do duplo grau de jurisdição, haja vista que não possuem extensa devolutividade, não discutindo, por conseguinte, o conjunto dos fatos probantes.

Ratificando o exposto, o Ministro Teori Zavascki lecionou:

“Os recursos de natureza extraordinária não configuram desdobramentos do duplo grau de jurisdição, porquanto não são recursos de ampla devolutividade, já que não se prestam ao debate da matéria fática probatória. Noutras palavras, com o julgamento implementado pelo Tribunal de apelação, ocorre espécie de preclusão da matéria envolvendo os fatos da causa. Os recursos ainda cabíveis para instâncias extraordinárias do STJ e do STF – recurso especial e extraordinário – têm, como se sabe, âmbito de cognição estrito à matéria de direito. Nessas circunstâncias, tendo havido, em segundo grau, um juízo de incriminação do acusado, fundado em fatos e provas insuscetíveis de reexame pela instância extraordinária, parece inteiramente justificável a relativização e até mesmo a própria inversão, para o caso concreto, do princípio da presunção de inocência até então observado.”

Além disso, analisar o princípio da presunção de inocência isoladamente, sem um juízo de correlação com a efetividade jurisdicional, no contexto do sistema recursal brasileiro, autoriza o oba-oba processual, nascendo espécies recursais análogas a centopeias, conforme salientou o Procurador da República Vladimir Aras.[3]

Destarte, inviabilizar o início do cumprimento da pena, meramente em razão da existência de recursos disponíveis ao acusado, é transformar toda a sistemática processual penal em um Ouroboros[4] recursal. Isso se deve ao fato de que, diversas vezes, os recursos são utilizados com o fito notadamente protelatório, visando o prolongamento da impunidade do agente, bem como a prescrição do seu crime cometido e, consequentemente, a extinção da sua punibilidade.

Nesse caminhar, a prorrogação da execução penal e a extinção da punibilidade, em razão de recursos com fins protelatórios, materializa a inefetividade da prestação jurisdicional, haja vista que a razoável duração do processo é uma garantia de todos os cidadãos.

Nessa lógica, o sentimento de justiça da vítima e de terceiros é abalado, assim como a credibilidade de todo o Poder Judiciário perante a Sociedade. Nesse sentido, como expressou Rui Barbosa, “justiça tardia nada mais é do que injustiça institucionalizada”. Sendo assim, a subversão lógica do próprio ordenamento jurídico ocorre, uma vez que o agente causador do ilícito utiliza o Poder Judiciário como um mecanismo de materialização e judicialização da sua própria impunidade.

Corroborando ao entendimento, Zavascki explicita:

“Os apelos extremos, além de não serem vocacionados à resolução relacionada a fatos e provas, não acarreta uma interrupção do prazo prescricional. Assim, ao invés de constituir um instrumento de garantia da presunção de não culpabilidade do apenado, acabam representando um mecanismo inibidor da efetividade da jurisdição penal”.

Dessa maneira, o princípio da presunção de inocência deve ser analisado sob uma perspectiva íntima de interação com a duração razoável do processo, de modo que nenhuma das duas garantias fundamentais deve ser valorada de forma absoluta. Isto é, o equilíbrio para a promoção da concreta efetividade jurisdicional deve ser almejado.

Esse raciocínio pode ser representado pela ideia da qual o professor da PUC/RS, Aury Lopes Jr., denominou de “o difícil equilíbrio do ciclista”[5]. Assim, a marcha processual penal não pode ser lenta ao extremo, sob uma visão altamente garantista, pois frustraria a razoável duração processual e a obtenção de uma resposta judicial útil à sociedade. Por outro lado, não deve ser descomedidamente veloz, com o cerceamento de garantias, pois violar-se-ia direitos fundamentais do acusado.

Logo, consoante o autor:

“A solução está no difícil equilíbrio do ciclista (somente possível no movimento): não correr demais, para não cair; não ir excessivamente devagar, porque senão, igualmente caímos. Esse é o equilíbrio que se busca, através da recusa aos dois extremos”.

Além disso, o atual Ministro da Corte, Luís Roberto Barroso, em entrevista ao site Consultor Jurídico, em julho de 2015, comentou sobre o reduzido percentual de provimento de recursos possuidores de natureza extraordinária, ratificando consequentemente a razoabilidade de se permitir a execução antecipada da pena. Veja-se[6]:

“Pouco mais de 5% dos recursos extraordinários são providos. Ou seja, em mais de 90% dos recursos extraordinários que chegam ao STF é mantida a decisão da origem — que já passou pelo primeiro e pelo segundo graus e, por vezes, pelo STJ”.

Salientou, ainda[7]:

“Isso significa que a maior parte do trabalho do gabinete é produzindo decisão nos processos que o ministro não vai julgar, ou seja, vai manter a decisão de origem. Isso não faz nenhum sentido. Acho que, em breve, nos casos em que seja para manter a decisão, não vamos precisar produzir uma decisão, ou bastará uma decisão simples, como “a decisão recorrida está alinhada com a jurisprudência do Supremo” ou “a decisão recorrida não envolve matéria constitucional”. E aí vamos deixar de atrasar o trânsito em julgado em anos. Isso me parece tão óbvio que não deve ser difícil conseguir consenso em futuro próximo”.

De outro lado, inúmeros estudiosos jurídicos, discordando sobre a autorização do início do cumprimento da pena sem o esgotamento de recursos cabíveis, advogam no sentido de probabilidade de erros judiciários. No entanto, tal fundamento não possui um respaldo plausível e normativo, uma vez que a pessoa humana é um ser imperfeito, estando sujeito a erros, ainda que infinitos recursos estivessem disponíveis. Ainda, não há nenhum embasamento argumentativo no sentido de que os Tribunais de 2º instância cometem mais erros do que os Tribunais Superiores.

Ademais, há ainda a possibilidade dos erros judiciários serem evitáveis através de instrumentos adequados, como, por exemplo, a medida cautelar de outorga de efeito suspensivo ao Recurso Especial, Recurso Extraordinário, ou até mesmo no Habeas Corpus. Isto é, a execução antecipada da pena pode ser impedida com pleito de uma medida cautelar, nos termos do artigo 1.029, § 5º, do novo Código de Processo Civil. Uma segunda opção é a impetração de Habeas Corpus, após a interposição do recurso de natureza extraordinária, pedindo que o STJ ou a Suprema Corte autorize a suspensão do cumprimento da pena até o julgamento do recurso, em casos de flagrante ilegalidade ou injustiça no acórdão condenatório.

Por fim, o estado de inocência e a execução antecipada da pena também devem ser analisadas sob uma perspectiva criminológica. Avaliar a efetividade jurisdicional promovida pela execução antecipada da pena conjuntamente com a ponderação do estado de inocência, bem como com a teoria denominada de “Fixing Broken Windows” (Teoria das Janelas Partidas), mostra-se de vidente plausibilidade e razoabilidade. Este raciocínio, baseado num artigo de James Q. Wilson e George L. Kelling, defende a ideia de que a desordem gera a desordem.

Os autores advogam no sentido de que uma tática de êxito para a prevenção dos crimes é eliminá-los enquanto são incipientes, pois, do contrário, a tendência é que haja um maior aumento no cometimento do ilícito. Eles exemplificam da seguinte maneira[8]:

"Considere-se um edifício com algumas janelas quebradas. Se as janelas não são reparadas, a tendência é para que vândalos partam mais janelas. Eventualmente, poderão entrar no edifício, e se este estiver desocupado, tornam-se "ocupas" ou incendeiam o edifício. Ou considere-se um passeio. Algum lixo acumula-se. Depois, mais lixo acumula. Eventualmente, as pessoas começam a deixar sacos de lixo."

 Logo, conclui-se então que a maior celeridade e efetividade na “reparação das janelas quebradas” (leia-se: do ordenamento jurídico lesionado) é diretamente proporcional à redução dos crimes de pequena repercussão, assim como à eliminação aos delitos de ampla escala. Isto é, quanto maior a sensação de impunidade, a taxa de cometimento de ilícitos tendem a subir.

 

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O estado de não culpabilidade, então, não deve ser vista de forma absoluta, mas sim analisada numa mesma conjectura com a execução antecipada da pena.

A mudança de entendimento do Supremo Tribunal Federal surge para encerrar o Ouroboros da impunidade, amparado em enormes fundamentos jurídicos, como a ausência de efeito suspensivo dos recursos de natureza extraordinária.

Igualmente, a interpretação de que respeita-se a garantia ao duplo grau de jurisdição do acusado, com a execução provisória da pena, sem a ocorrência do trânsito em julgado mostra-se indubitavelmente plausível, uma vez que o reexame da matéria fática probatória ocorre nas instâncias ordinárias, e não nas instâncias extraordinárias, em que se limitam a discutir apenas as matérias de direito.

Outrossim, o estado de inocência deve ser avaliado na medida em que venha a ser superado progressivamente, harmonizando a ideia de impedir a produção de juízos precipitados, com a efetividade jurisdicional e duração razoável do processo, bem como visando evitar o prolongamento ou extinção da punibilidade do acusado. Logo, o raciocínio jurídico de conciliação de tais normas não acarreta prejuízos a nenhuma parte envolvida na relação jurídica processual penal, beneficiando toda a coletividade.

Ademais, o início do cumprimento da pena sem o trânsito em julgado não causaria demasiada repercussão no que concerne às condenações, tendo em vista que um reduzido percentual dos recursos de natureza extraordinária são providos. Ainda, a possibilidade de pleitear a medida cautelar de outorga de efeito suspensivo, com o fito de impedir a execução antecipada, não pode ser olvidada.

Além de toda a visão jurídica, há ainda a razoabilidade da execução provisória da pena em uma aspecto criminológico. A promoção concreta da duração razoável do processo, bem como a efetividade da prestação jurisdicional com uma maior celeridade, origina uma maior redução da criminalidade, uma vez que a sensação de impunidade proporciona o aumento de lesões aos bem jurídicos tutelados pelo Direito Penal.

Portanto, a execução antecipada da pena não viola, definitivamente, o estado de inocência consagrado na Constituição Federal e na Convenção Americana de Direitos Humanos, apenas mitigando-o à luz de uma interpretação hermenêutica constitucional. Logo, deve ser analisado conjuntamente com a duração razoável do processo e efetividade jurisdicional, conferindo plausibilidade, razoabilidade e higidez ao ordenamento jurídico e toda a coletividade.

 

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

JOTA. UOL. O voto de Teori Zavascki no HC 126.292, que mudou jurisprudência do STF sobre execução da pena. 17 de fevereiro de 2016. Disponível em: http://jota.uol.com.br/o-voto-de-teori-zavascki-no-hc-126-292-que-mudou-jurisprudencia-do-stf-sobre-execucao-de-pena. Acessado em: 16 de Jun. de 2016.

Voto do Ministro Relator Teori Zavascki no HC 126.292. Disponível em: http://s.conjur.com.br/dl/stf-decide-reu-preso-depois-decisao.pdf. Acessado em: 16 de Jun. de 2016.

ARAS, Vladimir. História sem Fim. Disponível em: https://blogdovladimir.wordpress.com/2015/08/01/historia-sem-fim/. Acessado em: 16 de Jun. de 2016

JR. Aury Lopes. A (de)mora jurisdicional e o direito de ser julgado em um prazo razoável no processo penal. Disponível em: https://suxblog.wordpress.com/2009/10/29/duracao-razoavel-do-processo-bom-texto-do-aury-lopes-jr/. Acessado em: 16 de Jun. de 2016.

 

Teoria das Janelas Partidas. Disponível em: https://pt.wikipedia.org/wiki/Teoria_das_Janelas_Partidas. Acessado em: 16 de Jun. de 2016

VASCONCELOS, Marcos de. Maior trabalho de gabinetes do STF é com casos que o ministro não vai julgar. Revista Consultor Jurídico. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-jul-02/entrevista-luis-roberto-barroso-ministro-stf-parte. Acessado em: 16 de Jun. de 2016.

 

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[1] Salienta-se, contudo, que o acusado pode ficar preso, mas de modo cautelar. Isto é, preventivamente.

[2} http://s.conjur.com.br/dl/stf-decide-reu-preso-depois-decisao.pdf

[3] https://blogdovladimir.wordpress.com/2015/08/01/historia-sem-fim/

[4] Ouroboros é um símbolo oriundo da Grécia representando um dragão, ou uma serpente, engolindo sua própria cauda, possuindo como significado a eternidade ou o infinito.

[5] https://suxblog.wordpress.com/2009/10/29/duracao-razoavel-do-processo-bom-texto-do-aury-lopes-jr/

[6] http://www.conjur.com.br/2015-jul-02/entrevista-luis-roberto-barroso-ministro-stf-parte

[7] http://www.conjur.com.br/2015-jul-02/entrevista-luis-roberto-barroso-ministro-stf-parte

{C}[8]{C} https://pt.wikipedia.org/wiki/Teoria_das_Janelas_Partidas