A pretensa incontigência do positivismo como forma de aplicação da ponderação.

[2]; Lazaro de Jesus Lima Oliveira[3]; Luís Guilherme Tavares Santos[4].

RESUMO: o presente estudo traz em seu cerne o questionamento acercas das limitações positivistas frente ao complexo contingencial da sociedade, no tocante às práticas legislativas – e quando esta se furta deles – às tomadas de decisões judiciais. Essa abordagem é direcionada pela perquirição frente ao processo decisório do caso Roberto Rodrigues de Oliveira, ao passo que este evoca lides sobre a tutela da vida e a dignidade humana, tornando imprescindível uma abordagem crítica sobre decisões que trazem como elemento justificatório uma suposta binariedade do código. Dito isto, o fundamento de construção teórica do ordenamento jurídico de bases Kelsenianas é contraposto às possiblidades de ponderação inseridas por Robert Alexy, rompendo com a concepção reducionista do ordenamento como antro de subsunção do fato à norma, haja vista que esta posição impõe-se como limítrofe ao desenvolvimento do direito e sua incumbência social.

PALAVRAS-CHAVE: Contingência. Dignidade Humana. Ponderação. Subsunção.

ABSTRACT: This study has in its core the question about the posivists limitations against the contingency complex society, with regard to legislative practices - and when it takes them - the acquisition of judicial decisions. This approach is driven by the research front of the decision-making process of Roberto Rogrigues de Oliveira case's, whereas this evokes demand on the protection of life and human dignity, making essential a critical approach to decisions that bring as justificatory element an alleged binarity code. Said that, the theoretical construction of foundation of the legal system of Kelsen bases is opposed to weighting possibilities inserted by Robert Alexy, breaking with the reductionist conception of planning as subsumption within the fact the norm, given that this position is necessary as next to the development of law and its social responsibility.

KEYWORDS: Contingency. Human dignity. Weighting. Subsumption.

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I – CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O Direito e o Estado são quase que sincretismos, na medida em que o primeiro é a forma de se organizar do segundo – notadamente quando se está sob perspectiva moderna. Nesse sentido, é possível dizer que o movimento pelo Direito surge como meio de fortificação dos nascentes Estados. É sob essa lógica, do Estado como construtor do Direito, que emerge a sua própria segurança. Isso é percebido principalmente com as teorias contratualistas, com mais expressão em Hobbes, quando se trata da segurança e, também, do poder absoluto do Estado em formular normas. Claro, mantendo o cuidado de que essas concepções contratualistas não são um encadeamento histórico, ainda que convenientes.

Ora, estando a se falar sobre a relação Estado e Direito, é possível inferir que o modelo contratual de Rousseau, por exemplo, dado o seu contexto, o Iluminismo, é uma forma de garantir o modelo burguês de Estado, que é investido da ideia democrática, para que as leis se fixem aos anseios dessa nova classe dominante.

Se antes os Juízes serviam para legitimar a ordem incontestável dos soberanos, cujas leis, incontingente, eram sobre aquelas figuras, seu início, meio e o próprio fim – uma das razões pelas quais se contesta o Antigo Regime – com a chegada da burguesia ao poder, o sistema jurídico já não podia servir à velha lógica estatal:

Nada havendo de maior sobre a terra, depois de Deus, que os príncipes soberanos, e sendo por Ele estabelecidos conto seus representantes para governar os outros homens, é necessário lembrar-se de sua qualidade, a fim de respeitar-lhes e reverenciar-lhes a majestade com toda a obediência, a fim de sentir e falar deles com toda a honra, pois quem despreza seu príncipe soberano despreza a Deus, do qual é a imagem na terra. (BODIN, apud CHEVALIER, 1966, pág. 58)

A implementação da ideia de vontade geral, expressa por Jean-Jacques Rousseau fez-se bastante conveniente ao espírito burguês, haja vista que quando da tomada do poder precisavam que ele se legitimasse. É dessa necessidade que surge a importância do positivismo, agora a vontade geral vai ser legítima não só porque é a vontade que busca o bem do todo, o bem comum, mas porque também positivada por aqueles que representariam o todo no Parlamento; e aos juiz estaria sua capacidade estrita à aplicação das normas positivadas, engessando o direito e mantendo o status quo burguês.

Ocorre que essa tal vontade geral também estaria com os vícios da democracia que a inspirara, a democracia Grega – ainda que mantendo distância de anacronismos –, é claro que em graus minimizados (ou não); pois seria ainda a vontade de um grupo que governa o Estado tomando os seus ideais como se do todo os fossem. Também se pode questionar sobre a garantia de que essa vontade seja menos ou mais tirana que a vontade do soberano de Hobbes, estando nesse sentido, ao contrário do senso comum, mais perto deste que das teorias de Locke.

Não é absurdo dizer que a proposta de positivação foi uma evidencia da tomada política pela burguesia, principalmente com o movimento de constitucionalização. Antes o soberano era absoluto e, portanto, seus poderes eram ilimitados; a constitucionalização é a uma reação à incontingencia do soberano e uma forma de segurança jurídica. A proposta é a de previsibilidade dos acontecimentos sociais e políticos, dado que agora se tem uma forma para a legislação e, também, para o próprio dia-a-dia – o que serve como barreira e contingência a possíveis revoluções, como a articulada, anteriormente, pela burguesia. 

É sabido que a legislação não pode prever todo o desenrolar da vida social, mas também não é negado que essa seja a pretensão dela, pelos motivos a cima elencados.  Isso gera consequências um tanto desastrosas, principalmente, possibilidades de injustiças. O caso aqui trazido, por essas linhas, é um exemplo dessa possibilidade. Em geral modo, o conflito apresentado se constrói entre normas e princípios na busca da melhor decisão; da melhor resposta.

Obviamente que o caráter generalizador das normas é imprescindível à lógica e à própria existência do sistema normativo. Esse modo é disforme quando se apresenta em um caso concreto, até pela objetividade da ação de imputar. O problema estar em aplicar a norma, aparentemente em inequívoco silogismo, levando em consideração apenas o imperativo da subsunção, ficando alheio às demandas das especificidades fáticas.

É notório que isso se deve ao processo de feição do Direito ao Científico, enquanto construção que se eleva a partir de método e objetos próprios, tomados em certa característica. Dito isso, para o Direito tornar-se ciência ele teve que desenvolver para si um método e objeto. Hans Kelsen foi o seu idealizador enquanto desapegado de outras categorias, que sempre se impunha ao Direito, que, no entanto, seriam objetos de outros campos epistemológicos.

Essa é em verdade uma necessidade de tudo que se pretende ciência. Todavia, é importantíssimo salientar que Kelsen não está falando em um Direito puro, ou seja, sem interferência de outras condicionantes sociais, mas está se referindo a uma teoria que seja pura ao Direito, que a ele pertença enquanto especificidade teórica e científica; fala-se, então, em método e objeto próprios. Dessa forma, na prática, a Moral, por exemplo, não se separa, cognitivamente, do Direito.

Acontece que, em muitas vezes, a prática judiciária eleva o positivismo ao mito da não-contingência, como se às normas estivesse desamarradas dos fatos. É claro que no momento de sua produção é assim que elas devem estar, mas quando comparada a um fato – a própria noção de ajustar o acontecido a ela, ou vice-versa – se faz coerente a apreciação do contexto e não tão somente uma subsunção sem crítica.

É sobre esse viés que o caso escolhido para análise emerge. Em termos exatos, para demonstração do fato, o Sr. Roberto Rodrigues de Oliveira matou o Sr. Geraldo Rodrigues de Oliveira – facilmente um caso de enquadramento do Art. 121 do Código Penal; contudo, foi a pedido da própria vítima, que já não aguentava o carma de viver – sentia dores dilacerantes –, porque ele sofreu um acidente que o deixou tetraplégico, portanto, nem mesmo conseguia cometer suicídio, precisava da ajuda para tirar a própria vida, como se faz a descrição do caso nos autos processuais:

Geraldo não suportava viver daquele modo que reputava indigno, tetraplégico e com dores dilacerantes, pois sofria não só psicologicamente, mas também fisicamente pois na medida em que não tinha controle algum sobre suas funções fisiológicas era necessário passar-lhe sonda para que conseguisse urinar o que dizia ser muito doloroso, além das naturais escaras de que permanece 24 horas por dia deitado; depois também há ser considerada a pobreza em que viviam, pouco acima da linha da miséria absoluta, sem quaisquer condições de fornecer a Geraldo cuidados mínimos e necessários a que não sofresse tanto; sequer dispunha ele de cadeira de rodas; a família adaptou uma cadeira comercial, com rodas onde ele era amarrado com trapos para dela não cair. Geraldo sempre culpou Roberto pela sua tetraplegia, pois foi à convite dele que realizaram a corrida onde ele acidentou-se, e assim sendo, aduzia mais que cabia a ele Roberto a obrigação de tirá-lo daquela situação, livrá-lo do encarceramento que representava sua tetraplegia e que sua libertação só se daria com a morte via da qual poderia obter a tão desejada paz. Como Roberto se recusava à tanto, Geraldo realizava sessões de cinema na casa e obrigava Roberto a consigo assistir filmes relativos à eutanásia, tais como "Menina de Ouro" "O Escafrandro e a Borboleta" ; "Mar Adentro" e outros mais, sendo ainda certo que os assistia compulsivamente, repetindo-os por diversas vezes; nestes filmes, os personagens que verdadeiramente amam os tetraplégicos, acabam eutanasiando-os piedosamente. Geraldo continuava a exigir que Roberto o eutanasiasse realizando os mais mirabolantes planos de maneira a que sua libertação não comprometesse o irmão, sendo certo que o melhor plano foi o que acabou sendo executado; Roberto devidamente encapuzado pularia o muro da residência de ambos, onde se encontravam Geraldo e Ademilson, subrinho que cuidava dele durante o dia enquanto Roberto trabalhava e o mataria com um tiro na cabeça, dali se evadindo, cabendo a Ademilson remexer toda a casa, simulando a ação do ladrão, chamar os policiais notificando um roubo e em seguida telefonar aos irmãos de Geraldo, inclusive ao próprio Roberto. Porém a polícia não se convenceu da estória, não só porque a residência era extremamente modesta, mas também em virtude de que dificilmente alguém mataria um tetraplégico que não poderia oferecer nenhum risco a atividade do criminoso, e assim pressionou Ademilson que não resistindo contou-lhes a verdade no que foi secundado pela confissão de Roberto. O crime foi cometido em 22/10/11. (São Paulo, Processo nº 0017016-09.2011.8.26.0510-Ordem nº 130/11)

Foi desse contexto, e todos os seus desdobramentos psicológicos, que se furtou a acusação. Roberto sentiu-se no dever moral de ajudar a acabar com o sofrimento do irmão, já que ele o teria causado, pois essa condição de Geraldo foi devida a aposta em um racha proposto por Roberto ao irmão, ação que desencadeou no acidente de Geraldo, que já tinha um filho paraplégico, cuja aceitação dessa situação era-lhe muito danosa psicologicamente. Roberto não resistiu à decadência do seu irmão, e também às inúmeras insistências dele na própria morte.

O desenvolvimento argumentativo aqui será pautado, evocando a lide processual de Roberto Rodrigues, pela busca por uma resposta ao questionamento que indaga a possibilidade do direito – tomado sob o viés positivista – de incidir satisfatoriamente sobre um contexto social que vem tornando-se exponencialmente mais complexo, e perpetrado em um contexto de contingência.

Faz-se cabido explanar que o desenvolvimento do presente trabalha será estruturado em um estudo de caso (YIN, 2001), que dar-se-á por intermédio de pesquisa bibliográfica e documental (CELLARD, 2008) fomentada pela análise em contrastes com o positivismo das regras e a abrangência dos princípios, notadamente na exploração dessas temáticas com Hans Kelsen – no tocante a construção objetiva do direito vinculado a dispositivos positivos -  e Robert Alexy – tratando acerca da inserção do processo de ponderação como instrumental hábil a tornar o direito não alheio à contingência social -  respectivamente. Expõe-se ainda, que a apresentação do caso vai ser ao mesmo par com os autos processuais, ou seja, a construção do artigo vai dá-se, concomitantemente, com a acusação (tópicos referentes à construção positivista e à corrente argumentativa da parte acusatória), defesa (tópicos atinentes à corrente de argumentação da defesa e à influência neoconstitucionalista de introdução de princípios) e, posteriormente, a decisão; tal qual nos autos.

II – SOBRE A GÊNESE DO POSITIVISMO E DA CRÍTICA A SUA INCONTINGENCIA

De antemão, se pressupõe, quando se estar a debater sobre determinado assunto, que bem o conheça; é nesse sentido que, antes que mais se entre no mérito do caso em estudo, se faça necessário, indubitavelmente, um esboço sobre como foi o desenvolvimento do positivismo, apesar de já ter tido um delineamento expressivo na introdução, tendo em vista que essa é uma categoria base do que aqui se alvitra.

Os fatos mais marcantes para o positivismo aconteceram, e essa é quase uma afirmação em uníssono, sobre o solo Alemão e Francês – não à toa que se tem no Brasil forte inclinação e influencia do Direito alemão. A primeira escola que prepara o caminho para o positivismo é a Escola Histórica do Direito – nota-se que a escola histórica e o positivismo jurídico não se confundem conceitualmente –, que surgiu na Alemanha no fim do século XVIII e começo do século XIX, tendo na figura de Savigny o seu maior expoente. A contribuição dessa escola, em termos pontais, está na crítica feita por ela ao Direito Natural[1].

Os historicistas tripudiavam a ideia do contrato social, como se os homens, à exacerbação de suas razões, pudessem discutir, num momento sem normas, mesmo que isso não tenha se dado faticamente, pois para eles a História é um desenrolar irracional. Achavam, por serem pessimistas e realistas, bastante romântica e otimista a posição do Iluminismo de que o homem poderia fazer da sociedade e do mundo um lugar bom (BOBBIO, 1995, p. 49), como escreve Burke: 

A história consiste em grande parte em miséria, que a soberba, a ambição, a avareza, a vingança, a lascívia, a revolta, a hipocrisia, a avidez descontrolada e as paixões desenfreadas espalharam pelo mundo... Tais vícios são as causas dessas tempestades. Religião, moral, leis, privilégios, liberdade, direitos do homem são pretextos dos quais se servem os poderosos para poderem governar a massa humana mobilizando e jogando com suas paixões. (BURKE, 1997).

Outras características do historicismo são a individualidade e variedade do homem, por isso eles consideravam que não poderia existir um direito único para todos os homens, porque ele não é uma ideia racional, mas um produto produzido através da história; o pessimismo humano que se encontra com os historicistas é advindo da concepção de que não há progresso humano, e que não serão as leis que irão contingenciar as mazelas humanas; ulterior distintiva que se pode elencar é o amor ao passado, com certa observação ao direito romano como possível modelo de implantação na Alemanha (BOBBIO, 1995, pág. 51).

Contudo, salienta-se, novamente, que o historicismo só é base para o positivismo à medida que critica à ideia do direito natural, pois em seguida toma perspectiva diametralmente oposta ao do positivismo, o que se pode inferir de suas próprias características. Essa diferença é assaz perceptível frente a “disputa” entre Savigny e Thibaut na Alemanha, pois dado o processo intenso de codificação, inspirado no Código Francês, Thibaut queria que tal código fosse adotado na Alemanha, e Savigny, por razões já citadas, repudiara essa ideia, por entender que, superficialmente relatando, cada povo terá que ter seu próprio direito, pois se trata de histórias específicas.

 França. 1804. Esses dois termos têm em comum o fato de se relacionarem com o Código Napoleônico; país e ano em que ele entrou em vigor. Esse código teve uma grande influência na Europa (continental, pois o sistema jurídico inglês foge a essa lógica) e é responsável pela visão hodierna que temos do Direito como algo exclusivamente positivado, mesmo que isso só tenha ocorrido nos últimos dois séculos. O Código Napoleônico é quase sempre comparado ao Código Justiniano, romano, mas é importante dizer que código, no sentido atual, só começa a existir a partir do código civil da França, com toda a sua sistematização (BOBBIO, 1995, pág. 63). Ele se tornara ainda mais importante, o Código Napoleônico, por ter ele caráter, praticamente, constitucional.

Como pode ser observado, o historicismo leva o positivismo à crítica exatamente pela sua pretensão de incontingência, não entendo os contextos como elaboradores dos fatos, e sim de uma disposição rígida e acriticamente articulada que pretende respostas ao todo da vida social. Muito embora essa postura positivista seja de extrema importância para a segurança jurídica, é necessário que se possa ponderar sobre possíveis vícios dessa perspectiva, que é a falta de sensibilidade social. No caso Roberto, por exemplo, como vai ser visto mais adiante, a tomada puramente positivista poderia desencadear injustiças, senão dupla penalidade.

III – A CONSTRUÇÃO INCONTIGENTE DO POSITIVISMO

O positivismo foi feito à semelhança do paradigma da modernidade, esse que é monista e, portanto, pouco sensível à alteridade. O alicerce do Estado são as leis, o ordenamento, ele deve se impor aos cidadãos a todo custo, porque é assim que o Estado sobrevive, auferindo a sua legitimidade.  

Ocorre que a base positivista estatal não está suficientemente preparada para interlocução com o contexto que pode se desviar da letra da lei, até pelo seu caráter contra fático. Ela, a norma, se constrói incontingente – totalmente segura de que a realidade se efetuará à medida das suas palavras –, aos fatos e contextos.

Essa forma de ser do Direito se deve à sua necessidade de inversão do sujeito e predicado, ou seja, daquilo que se pretende com o Direito, e daquilo que realmente acontece a partir do Direito (MARX, 2010, p.38). Essa inversão é que traz ar de incontingência ao Direito, fazendo indiferente, muitas vezes ao contexto do fato. A questão que é suscitada sobre essa inversão seria a tomada da Lei enquanto sujeito e não da pessoa; essa seria apenas o predicado. Quem faz a ação é a Lei, algo irreal; uma abstração forçada, na visão de Marx. É exatamente isso que o Ministério Público de São Paulo fez na consideração sobre o caso Roberto, não identificou o todo da ação do sujeito, apenas por efeito de uma barreira positivista.

Contudo, poderia aqui até se aproximar essas argumentações das teorias de Niklas Luhmann, haja vista que fala exatamente o contrário de toda a elaboração de base Kelseniana. Não obstante, não se pode fazer tamanha aproximação de forma muito segura, pois as perspectivas deles são diferentes sobre o Direito, notadamente, porque um, Kelsen, debruça-se sobre o dever ser e o outro, Luhmann, sobre o ser, onde as contingências sociais formam expectativas; e essas, quando quebradas exacerbadamente por vários membros, devem ser assentadas na forma de leis (LUHMANN, 1985). 

O Código Penal é bastante claro quanto diz respeito à ação de matar, taxativo. Roberto de fato cometeu um homicídio, quando se usa a simples subsunção do fato à regra, por isso método de análise, isso se tornaria inexequível de dúvidas (ALEXY, 1988). Todavia, faltou-lhe ponderar sobre os fatos, pois se bem avaliado, inclusive quando se observa a confissão de Roberto sobre o crime, e dado todo o enredo que já foi explicitado no item introdução, ele não teria como agir de outra maneira; foi praticamente coagido por Geraldo, por mais que pareça paradoxal que a vítima seja coautora da sua própria lástima, mas essa é uma evidencia fática que o código não suporta, exatamente por sua pretensa incontingência:

Art. 121. Matar alguém:

Pena - reclusão, de seis a vinte anos.

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;

g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;

h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;

(BRASIL, Brasília. Decreto-Lei nº 2.848)

O Código Penal é bastante claro quanto diz respeito à ação de matar, taxativo. Roberto de fato cometeu um homicídio – além dos agravantes desse caso, listados no art. 61 do mesmo código –, quando se usa a simples subsunção do fato à regra, por isso método de análise, isso se tornaria inexequível de dúvidas (ALEXY, 1988). Todavia, faltou-lhe ponderar sobre os fatos, pois se bem avaliado, inclusive quando se observa a confissão de Roberto sobre o crime, e dado todo o enredo que já foi explicitado no item introdução, ele não teria como agir de outra maneira; foi praticamente coagido por Geraldo, por mais que pareça paradoxal que a vítima seja coautora da sua própria lástima, mas essa é uma evidencia fática que o código não suporta, exatamente por sua pretensa incontingência:

Nos últimos dias ele passou a pedir para que lhe desse alguma dose forte de remédio ou veneno porque ele não mais estava suportando aquela situação. Ele não tinha mais esperança de melhorar e - algum dia voltar a ter os movimentos nos pés e braços. Passei então a conversar com Geraldo e ele disse que eu deveria ajudá-lo e para tanto não deveria dar a ele veneno, pois todos saberiam que ele não tinha condições de beber qualquer liquido sozinho. Assim, policiais logo descobririam a verdade. Ele então me orientou a comprar um revolver e fez um plano que tinha certeza que daria certo. Deveria simular um roubo e dar alguns tiros nele. Depois falaria para policiais que na verdade havia acontecido um roubo. Deveria ainda bagunçar a casa para fazer de contras que realmente um ladrão estivera na casa. Na quarta-feira dia 19 de outubro comprei um revólver calibre 38, marca Rossi, cor preá, cabo de borracha e paguei por ele R$150,00. Comprei a arma de um caminhoneiro cujo nome não sei informar. Combinei com ele que o serviço seria feito na sexta-feira dia 21 de outubro. Ademilson também sabia do plano mas não teve, inicialmente, qualquer participação. (São Paulo, Processo nº 0017016-09.2011.8.26.0510-Ordem nº 130/11).

Como pode ser inferido do depoimento de confissão do acusado, Roberto Rodrigues de Oliveira, a sua ação está enquadrada dentro dos artigos do Código Penal que o Ministério Público destacou, no entanto, o agir dele só ali se insere porque ele transcende essa moldura interpretativa, hermenêutica (KELSEN, 2005). Existem sobre esse depoimento várias intempéries que o bom senso julga ser danoso à justiça, caso ela a enxergue apenas sobre a subsunção da limitada regra; há que ali se fazer ponderações sobre, se fosse condenado na decisão, possível dupla penalidade sobre o mesmo fato, além da vontade da própria vítima e o imperativo da culpa sobre a conduta do autor do fato, que não era totalmente livre, do ponto de se fazer uma escolha.

Quando se está sob a perspectiva do Direito Penal, isso deve ser lembrado aqui, e a questão suscitada nesse artigo, se estará em um impasse também entre o princípio da legalidade e o principio da dignidade da vida. O princípio da legalidade é o que garante a subsunção dos fatos às regras, ou seja, um processo um tanto alheio à hermenêutica do contexto fático, como está no art. 5º da Constituição Federal, no inciso XXXIX, que diz: Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia comunicação legal – redação que pouco se distingue daquela contida no Código Penal (GRECO, 2006, p. 98).

O princípio da legalidade é, indubitavelmente, o mais importante do Direito Penal, porque ele basicamente diz que a Lei é única fonte de do Direito Penal, a única forma de ser punido é se a sua ação ali estiver tipificada. Isso é muito relevante para ordem social, contra arbitrariedades e também forma da segurança jurídica. Porém, nota-se, dado o caso em referência, que isso também pode gerar conclusões não muito afeitas à justiça.

Torna-se imperativo ressaltar, e alertar, portanto, que a estrita correspondência da “realidade” ao positivismo já gerou algumas atrocidades, como as que ocorreram no século XX, ainda que essa não tenha sido, obviamente, a intenção do seu expoente, Hans Kelsen, mas fruto de uma interpretação estrita da sua teoria e também das normas, foi por isso que o Direito passou a não se prender, acriticamente, às normas, ganhando os princípios como reforços à justiça por intermédio do neoconstitucionalismo.  

IV – O ADVENTO DO NEOCONSTITUCIONALISMO E A INSERÇÃO DOS PRINCÍPIOS NO ROL NORMATIVO.

Ao trazer como escopo a necessidade de explanar, durante o presente trabalho, a possibilidade de um sistema jurídico que considere seu funcionamento como vinculado às práxis sociais tal como à contingência que ela suscita, faz-se necessário a explicitação do dispositivos que permitem a realização de um processo decisório que se furta ao dogmatismo jurídico, os princípios constitucionais.

Compreender a importância destes para a práxis jurídica hodierna é pauta edificante no entendimento do direito como ordem além das positivadas limítrofes. A concepção que toma o corpo de regras como pressuposto máximo e suficiente do direito foi saturada com as implicações de cunho legalista do século XX, notadamente a II Guerra Mundial e os regimes totalitários, haja vista que esse rol de episódios fundava-se em um aparato legal que era alheio a organização estrutural da sociedade (BARROSO, 2005).  Ao tomar como premissa básica o arcabouço legal, negligenciou-se a proteção a direitos humanos fundamentais, tornando possível práticas execráveis como a subjugação de corpos própria do nazi-fascismo.

Tomado pelas mazelas dessas práticas autoritárias e estritamente legalistas, o contexto do pós-guerra suscitou o erguimento de instrumentais que fossem de encontro a essa rigidez constitucional. Deste modo, passam a ser reconhecidos os princípios constitucionais como normas de peso par às regras, contudo, aqueles proporcionam uma natureza mais ampla ao ordenamento, permitindo-os abarcar uma gama maior de lides sem que entre estas ocorre uma restrição argumentativa ou decisões alheias às realidades destas.

As implicações dessas metamorfoses constitucionais reverberaram no Brasil após o fim do período ditatorial (1964-85), mais precisamente com o advento da carta magna de 1988. Esta trouxe a positivação dos princípios fundamentais, o que transformou a natureza jurídica aqui vigente, dando ferramentas para que as sustentações transcendessem o antro legalista. O que antes era limitado ao processo de subsunção tornou-se um âmbito que permite a inserção de técnicas processuais de considerações principiológicas (BARROSO, 2005).  Como exemplo dessa transformação cabe mencionar alguns dos princípios dispostos na Carta Constitucional Brasileira (1988):

Art. 1º. A república Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

• A soberania;
• A cidadania;
• A dignidade da pessoa humana;
• Os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
• O pluralismo político.

A introdução desse instrumental principiológico transforma o modo como casos tal como o aqui em epígrafe são confrontados com o ordenamento. O que outrora seria tomado pelo questionamento de que regra deveria ser subsumida, de acordo com as especificidades técnicas, transmuta-se em uma questão quanto a necessidade de reflexão se seria cabível a utilização apenas de regras ou demandar-se-ia a realização do processo de sopesamento entre os princípios constitucionais atinentes.

Roberto Rodrigues, sob a égide desse advento constitucional, teria como elementos legais do seu caso mais do que o silogismo objetivo entre sua ação e o artigo 121, haja vista que seriam integrados instrumentais de ampliação do prisma jurídico, tornando a percepção do caso como não alheia à história e contextualização social dos envolvidos no delito. Sendo assim, as argumentações passíveis de utilização tornaram-se mais diversas, erigindo uma contraparte ao positivismo exercido pelas correntes positivo-legalistas, tornando o antro jurídico mais enriquecido e com uma capacidade maior de considerar a plenitude da existência humana e as incumbências legislativas nesse incurso judicial.

Tangenciando essa abordagem, a defesa será responsável por trazer à tona nos autos e sustentações orais esse elemento alternativo a concepção legalista perpetrado pelo discurso acusatório, avocando a atenção das partes para a insurgente necessidade de introdução do elemento de sopesamento, dos princípios como orientador da busca por um julgamento probo para Roberto Rodrigues, atento às contingências fáticas e em paridade com o escopo da juridicidade.

V – A CORRENTE DE DEFESA E A INTRODUÇÃO DA FERRAMENTA DO SOPESAMENTO.

Roberto Rodrigues, como previamente exposto, foi acusado sob a égide legal do Artigo 121[2] do código penal que diz respeito a prática de homicídio, prescrevendo condenação a uma pena que pode variar de 6 a 20 anos. O ato utilizado pela acusação para tal fundamentação foi o assassinato do irmão do acusado, Geraldo Rodrigues, tendo aquele realizado o referido delito. De acordo com esse posicionamento, o enquadramento penal do réu seria de maneira clara referenciado na classificação de homicídio, havendo a necessidade de enquadrá-lo neste para concretização da ordem jurídica.

No entanto, de modo antagônico ao supracitado, posta-se a figura da defesa, que rejeita esse silogismo legalista de maneira estrita. O posicionamento da parte defensora alegará a necessidade de aprofundar-se nas nuances envolvendo o caso em epígrafe, de modo que seja possível transcender as impressões iniciais trazidas pela acusação como sendo conclusivas e peremptórias. A compreensão desse processo judicial demanda um conhecimento acerca do desenvolvimento da lide no tocante às partes aqui destacadas; o responsável por atuar como figura máxima de defesa do réu em questão foi Edmundo Adonhiram Dias Canavezzi, profissional advocatício registrado frente à seccional paulista da ordem dos advogados.

A contraposição introduzida pelo profissional de defesa pode ser descrita pela sua essência, que pautou-se em uma abordagem de traço principiológico ao ressaltar aspectos concernentes ao valor da vida se tomada como digna, como um direito e não um dever; e a utilização de um aparato legal vinculado à carga evocada pelos princípios, traduzindo seus esforços numa manifestação do direito em paridade ao seu propósito precípuo. E é sobre esta amálgama argumentativa que será dirigida a correlação teórica visada pelo presente trabalho, introduzindo elementos da ponderação de natureza principiológica por Robert Alexy.

Essa preocupação em explicitar o valor da vida como vinculado à dignidade é introduzida pelo advogado Edmundo Adhoniram de modo atrelado ao contido no artigo 1º, III CF, que versa sobre a dignidade humana como sendo princípio fundamental, que deve ser respeitado. Essa posição relaciona-se com a positivação presente no artigo 5º, mais especificamente na questão do direito à vida, ou seja, o princípio da dignidade humana surge como fundamentação para apresentar-se as necessidades de concretização daquela:

A proteção à vida que constitui o primeiro e mais fundamental dos direitos tutelados no caput do art.5°. CF cuja inviolabilidade é garantida a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no País, refere-se não apenas e objetivamente ao estado de ser vivo, mas a um modo qualificado de exercer os predicados da existência, o que vale dizer; de acordo com os padrões de dignidade existenciais ao direito de viver. (São Paulo, Processo nº 0017016-09.2011.8.26.0510-Ordem nº 130/11).

A correlação desse princípio e o direito fundamental à vida posta-se como acentuadamente aplicável ao presente caso, tendo em vista que a situação vivida por Geraldo evoca esse olhar para situação em que o mesmo se encontrava, retomando o questionamento de se poderia falar em dignidade da vida nessa condição. Esse contexto insere-se como elemento de peso dentro da estrutura de apreensão plena do caso, a compreensão plena da lide em questão, assim como dos sujeitos envolvidos.

Após introduzida a base principiológica, a primeira nuance destacada pelo advogado de defesa foi a situação familiar em que se encontravam Roberto e Geraldo Rodrigues, pois a relação destes apresentava, além do laço familiar, uma carga de responsabilidade. Geraldo reiterava que sua condição era uma consequência direta dos atos de Roberto, pois este realizou o convite para o “racha” que resultou no previamente mencionado acidente. Dito isto, tem-se que Geraldo não apresentava desejo em permanecer vivo, demandando que o irmão encerrasse com o sofrimento de estar em uma condição tão inditosa.

Tomando como pressuposto a situação supracitada, Edmundo Adhoniram apresenta a tese de coação irresistível, já que a pressão exercida por Geraldo Rodrigues teria impelido Roberto a agir de modo delituoso. Essa primeira tese já dá mostras de como todo seu percurso argumentativo jurídico iria se desenvolver, haja vista que o paradigma da acusação de alegar a necessidade subsunção imediata ao artigo 121 – Homicídio - é contraposto pela abordagem inicial da defesa. Ao reforçar a ideia de que Roberto agiu sob a força de uma coação irresistível estaria implícita a raiz principiológica utilizada, uma vez que o princípio da dignidade humana age como guião para a tutela da vida, ratificando a possibilidade da necessidade de se considerar suas condições, "a dor, sofrimento e o esgotamento do projeto de vida são situações que levam as pessoas a desistirem de viver; conduzem-nas a pedir o alívio da dor, o resgate da dignidade e a piedade ao morrer. A vida não pode ser um demorado e penoso processo de morrer." (São Paulo, Processo nº 0017016-09.2011.8.26.0510-Ordem nº 130/11).

Essa tese acabou por ser derrocada, muito devido ao fato do agente que exerceu a coação ter sido a vítima em questão, mas a sua natureza já trazia pressupostos fundamentais na fundamentação de uma ulterior tematização do processo de ponderação. Subsequente a possibilidade coação irresistível, é pleiteada pelo advogado de defesa a tese do Perdão Judicial, que é uma categoria de extinção da punibilidade em determinados casos. Notadamente no caso envolvendo os irmãos Roberto e Geraldo Rodrigues, a aplicabilidade dessa arguição seria referente às consequências sofridas pelo autor, haja vista que Roberto teria de conviver o resto da vida com o peso de ter assassinado o irmão, mesmo que como um pedido da vítima. A sequela emocional no agente já seria suficiente punição, e condená-lo a um regime prisional não apresentaria serventia caso se partisse do objetivo mor da norma.

Passada a referência dos estratagemas argumentativos utilizados para garantir a defesa da liberdade do réu Roberto Rodrigues frente ao ordenamento normativo, há a necessidade de buscar-se o âmago do caso aqui em epígrafe, que diz respeito a mais que uma subsunção normativa, e revela-se um processo ponderativo, em que busca-se a base principiológica mais adequada e capaz de gerar as consequências jurídicas mais probas. Para dar fundamento a essa perquirição da essência da lide em questão, é utilizado o aparato teórico decorrente da obra do previamente mencionado, Robert Alexy.

O referido jurista alemão pauta sua produção com base em dois elementos, regras e princípios. Ao analisar estes dois componentes inseridos no antro jurídico, Robert Alexy pretende demonstrar os modos como cada um deles irá ser utilizado na solução de conflito. O autor afirma que é constantemente buscada uma norma, para que aplicação possa ser realizada de modo assaz, contudo, ele admite a incapacidade das regras de abarcarem toda a complexidade das lides sociais (ALEXY, 2008). A subsunção torna o processo decisório mais simplificado, mas esse modo de resolução apresenta-se de abrangência restrita, haja vista que em diversas situações não há de forma explícita um dispositivo normativo que se deva seguir. Dito isto, o jurista alemão traz ao palco deliberativo os princípios e uma forma de utilizá-los, a ponderação (ALEXY, 2008).

A ponderação - também denominada sopesamento ou balanceamento – seria uma técnica em que estariam inseridos princípios colidentes, e desta situação seria definida a precedência de um destes dois tomando como base os efeitos que a escolha causará dentro do contexto social da lide em questão (ALEXY, 2008). Essa preocupação em sopesar distintos princípios atribui ao direito uma característica que lhe deve ser própria mas que durante a onda positivo-legalista acabou por ser preterida, a capacidade de lidar com uma seara social complexa e de contingência.

O caso do réu Roberto Rodrigues evoca esse último caractere, já que o delito em questão apresenta-se entrelaçado por diversas nuances decorrentes da contingência social, demandando uma abordagem íntegra por parte dos dispositivos jurídicos. O que se percebe é uma ponderação entre dois princípios que permeiam o ordenamento brasileiro, o da legalidade e o da dignidade humana. Sob uma perspectiva ideal esses dois devem estar em consonância dentro do funcionamento dos litígios, contudo, há situações em que é imprescindível que haja uma precedência entre ambos.

Não se afirma aqui que o princípio que não for precedente tornar-se-á inválido, contudo, no caso específico ele não foi capaz de postar-se como alternativa mais salutar (ALEXY, 2008). A situação em que se encontrava Geraldo Rodrigues é facilmente percebida como uma conjuntura em que a vida se tornou um fardo para o sujeito em questão, haja vista que as condições vividas por Geraldo Rodrigues provocavam dores extremas e um sofrimento diário a ele. O princípio da dignidade humana deve ser incorporado à essa análise para explicitar como a vida materializa-se como direito quando digna, e não como uma condição penosa. Faz-se relevante dizer que o que ocorre não é uma relativização do direito fundamental à vida, mas a necessidade de reforçar um princípio vital a preservação das condições mais propícias.

No caso em questão a precedência deve ser dada ao princípio da dignidade humana, ainda que a ordem jurídica não possa ser desconsiderada. O princípio da legalidade, tão fundamental para que a segurança advinda do direito seja concretizada, manifesta-se como a necessidade de que os preceitos legais sejam seguidos de modo a permitir o funcionamento da sociedade orientada pelo instrumental do direito. Ao mesmo tempo que dá uma segurança jurídica no âmbito dos litígios esse princípio da legalidade pode incorrer em uma não incorporação das necessidades contingentes advindas da complexidade social.

Deste modo, a evocação desse processo de ponderação cuja base advém de Robert Alexy incidiu sobre o caso aqui em epígrafe de modo a solidificar o olhar para o ser humano acima do indivíduo jurídico, precedendo a dignidade humana à estrita legalidade. Um caso como a morte de Geraldo Rodrigues é uma representação da contingência que deve ser tutelada pelo direito, transcendendo a ordem positivada, de modo que a tese do perdão judicial – aceita pelo júri do caso – tivesse como base um sopesamento principiológico que considerou o caso em sua complexidade e não em seu caráter passível de subsunção normativa.

VI – CONSIDERAÇÕES FINAIS

            Tomando o supracitado como base, pode-se concluir o presente trabalho com a reiteração dos principais pontos elencados ao longo do desenvolvimento argumentativo aqui exposto e as inferências decorrentes da decisão apresentada pelo júri.  A linha argumentativa aqui exposta teve o escopo de demonstrar como o direito se posta frente às incontingências sociais, e a possibilidade que ele possui de responder à elas de maneira satisfatória.

A construção do positivismo jurídico foi resultado de um percurso histórico de ânsia por um maior rigor metodológico e cientifico direito, tornando-o objetivo em seu escopo e em seu modo de desenvolvimento. Apoiado principalmente no aparato teórico de Hans Kelsen, essa corrente deu uma maior força normativa ao conjunto de regras presentes no ordenamento jurídico, assumindo que uma tutela por intermédio desses dispositivos seria passível de realização.

Esse posicionamento, de respeito às normas postas de modo a realizar um ato simples de subsunção para pôr fim ao silogismo jurídico do caso, foi retomado pela parte acusatória no caso Roberto Rodrigues, alegando ser a lide um explícito caso prescrito no artigo 121 do ordenamento penal, demandando a subsunção e posterior enquadramento na referida categoria penal.

Esse reflexo da exaltação Kelseniana das regras como capazes de tutelar os litígios desconsiderava um elemento jurídico introduzido no ordenamento brasileiro pela carta magna de 1988, os princípios. Estes, aparados pelas correntes neoconstitucionalistas tornaram-se instrumentais de dinamização do aparato jurídico, tornando-o mais rico de alternativas – condição necessária tendo em vista a complexidade intrínseca ao corpo social hodierno – e de possibilidades de arguição.

A defesa destacou quão vital era a consideração destes princípios para uma decisão íntegra e proba, de modo que foi suscitada a necessidade de se transcender a proposta de subsunção realizada pela acusação, buscando uma resolução na consideração de princípios como o da dignidade humana e o seu eco dentro do referido caso. As possibilidades erigidas, tais como a coação irresistível e o perdão judicial trazem consigo a fundamentação de abordar a vida como um direito, e tomada em seu dignidade, apresenta-se como beneficie e não um fardo.

O pensamento de Alexy esclarece a arguição realizada pela defesa, que traz em seu cerne uma ponderação entre o princípio da legalidade – que demandaria uma abordagem mais vicinal ao que a acusação propôs – e o princípio da dignidade humana. A precedência deste sobre aquele destaca a amplitude fornecida pelos princípios ao direito, de modo a incrementar o instrumental jurídico para lidar com as contingências sociais.

Postado como um corpo independente dentro desse processo de contraposição de argumento, o júri teria a incumbência de determinar qual das correntes deveria ter seus pressupostos colocados em prática, atuando de modo conclusivo para com os debate fomentados no bojo do referido litígio. O peso da decisão referente ao réu, Roberto Rodrigues de Oliveira, torna-se parte da decisão proferido pelo corpo de juradas, que puderam optar entre a subsunção de raízes positivo-legalistas e um ato de ponderação que dera precedência à dignidade humana, permitindo assim que o acusado fosse tutelado pelo perdão judicial, haja vista que o seu ato foi uma forma de libertar o seu irmão de uma situação indigna e infeliz.

A decisão proferida pelo júri foi favorável à argumentação articulada pela defesa, mais especificamente à possibilidade de perdão judicial, parecer que foi exaltado como sendo uma abordagem alheia ao legalismo restrito contido nas sustentações da acusação. A presente decisão reforça o papel da ponderação como ferramenta jurídica que torna o direito apto às lides contingentes, já que oferece uma escolha com base na reverberação social da decisão, outrossim, rompe a barreira incontingente perpetrada pelo positivismo legalista.

No tocante à indagação estabelecida no início do presente artigo – a possibilidade do direito de natureza positivista de lidar com a contingência social -  pode-se inferir que o caso em epígrafe explicita uma das inúmeras possibilidades de caso que evoquem abordagens que, se restritas ao rol estritamente legalista, incorreriam em injustiças materializadas ou na incapacidade jurídica de tutelar determinadas situações.

O que o direito pode tutelar irá depender de como este pretende organizar-se e de que ferramentas dispõe, tendo em vista que foi demonstrado que a otimização proporcionado pela insurgência de uma gama de princípios constitucionais e a ponderação como instrumental para aplicá-los tornam o aparato jurídico mais apto à relação com as questão decorrentes da complexidade apresentada, evitando uma obsolescência que seria prejudicial aos indivíduos ou grupos que trouxessem consigo aspectos outrora não tematizados, mas que fossem frutos de um plano de contingência hodierno.

           

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YIN, Robert K. Estudo de caso – planejamento e métodos. Porto Alegre: Bookman, 2001.

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[1]“Na teoria tomista, a lei natural é aquele conjunto de ditames da razão com retidão que prescrevem aquelas condutas adequadas à natureza do homem e proíbem as contrarias. Essa lei é natural porque é produto da razão natural, isto é, da razão enquanto naturalmente capta as condutas exigidas pela natureza do homem e as que são contrárias a ela. Porém, não é uma lei imanente à razão, cuja origem primeira seja a natureza do homem; dada a condição de criatura do homem e entendidos os seres criados como uma participação criada do Ser Subsistente, a lei natural é, para o Aquinate, uma lei divina, naturalmente impressa no homem por via da participação da lei eterna (a lei divina enquanto está na essência de Deus). Por isso, descreve a lei natural como uma participação da lei eterna na criatura racional, isto é, no homem.” (HERVADA, 2008. p. 347).

[2]Decreto Lei 2848/40.