Limites e parâmetros ao direito de esquecimento

Muito se fala sobre o Direito de Esquecimento sem que bases lógicas e regras de aplicação sejam adequadamente estabelecidas por doutrinadores e pelas academias.

O objetivo deste artigo é instruir o interessado e o judiciário sobre a forma como qual o direito de esquecimento deve ser exercido pelos tribunais ou na administração particular dos sites de internet.

Assim, o apontamento de 4 requisitos torna mais compreensível a lógica do que pode, não pode e deve ser removido dos meios digitais.

Não há dúvidas de que a Lei n. 12.965/2014, conhecida como Marco Civil da Internet trouxe importantes reflexos ao sistema jurídico brasileiro, especialmente por criar paradigmas e princípios fulcrais para o lido na virtualidade.

Dentre os fundamentos apontados como imprescindíveis estão, no art. 2o, inciso II, o desenvolvimento da personalidade e o exercício da cidadania nos meios digitais.

Especialmente na rede mundial de computadores, informações pejorativas podem gerar prejuízos incomensuráveis. Nesse sentido, o Des. Lizandro Garcia Gomes Filho já apontou que na Internet: 

(...)o autor do texto perde o controle da extensão de sua publicação, diante da velocidade de transmissão das informações e do número indefinido de pessoas que ela pode alcançar. Trata-se, portanto, de uma ferramenta que deve ser utilizada de forma consciente e responsável, pois as consequências de uma publicação não refletida podem causar danos à esfera jurídica de terceiros” (Autos do Processo n. 0045083-79.2014.8.07.0001– TJDF)

Para além disso, são princípios legais advindos do Marco Civil em seu art. 3o, a proteção da privacidade e a proteção dos dados pessoais.

Ressalte-se que o inciso VII do art. 3o da Lei aponta que a liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet não podem conflitar com os demais princípios.

Assim, o direito de informar deve ser limitado quando esbarra com o caráter possivelmente irreparável e o potencial prejudicial da imagem virtual construída na rede através da informação veiculada.

A sociedade informatizada julga e condena a partir de resultados de sítios de pesquisa, de modo raso e superficial, e isso pode comprometer sobremaneira os resultados de uma pessoa ou de uma empresa.

Isso já foi apontado e recentemente destacado com força acadêmica no chocante estudo elaborado por Ronald E. Robertson[1] sobre o algoritmo utilizado pela empresa Google, com o nome de SEME (search engine manipulation effect ou Efeito de Manipulação dos Motores de Busca): os primeiros resultados que aparecem nos buscadores são capazes de influenciar os usuários cabalmente, modificando e enviesando suas opiniões com índices de sucesso entre 20 e 80%.

Nessa toada, permitir que dados primariamente prejudiciais à imagem de uma pessoa física ou jurídica permaneçam surgindo nos mecanismos de busca mesmo após constatada sua irrelevância jurídica, alastra danos para todas as esferas de direitos. Aqui, surge o direito de esquecimento.

Pouco adianta a alegação de que um usuário pode clicar no link a partir de sua busca e ali informar-se da inteireza da notícia, podendo até mesmo demover-se da negativação da imagem da pessoa afetada. Usuários, via de regra, são influenciados pelas “manchetes” apontadas pelo buscador, formam uma opinião rasa e deixam de pesquisar a fundo. O dano à imagem, em si, já estará constituído.

Acerca do DIREITO DE ESQUECIMENTO, é importante que apresentemos algumas questões.

Inicialmente, a União Europeia, em maio de 2014, através de decisão de seu Tribunal de Justiça[2] já adotou amplamente o entendimento de que sites criadores de notícias e mecanismos de busca podem ser obrigados a retirar informações prejudiciais aos usuários, sejam pessoas físicas, sejam jurídicas.

Em abril de 2016, reiterou tal posição de modo positivado, editando lei nesse sentido.

No Brasil, em junho de 2012, o STJ apontou, em sentido diverso, no Recurso Especial n. 1.316.921, entregando exclusivamente aos sites criadores do conteúdo a responsabilidade de retirar material prejudicial. Aliás, a 3a turma do STJ já manifestou-se expressamente no sentido de que hoje, a obrigação de retirar determinado conteúdo do ar só passa a existir depois de ordem judicial.

Isso porque não possuímos ainda regulamentação para o direito de esquecimento. Contudo, Projeto de Lei n. 1.676/2015, de autoria do Deputado Veneziano Vital do Rêgo, já aprovado na Comissão de Ciência e Tecnologia, traz em seu bojo os artigos 3o e 4o no seguinte sentido, e buscando melhoria na agilidade e efetividade de tal direito:

“Art. 3o O direito ao esquecimento é expressão da dignidade da pessoa humana, representando a garantia de desvinculação do nome, da imagem e demais aspectos da personalidade relativamente a fatos que, ainda que verídicos, não possuem, ou não possuem mais, interesse público.

Parágrafo único. Os titulares do direito ao esquecimento podem exigir dos meios de comunicação social, dos provedores de conteúdo e dos sítios de busca da rede mundial de computadores, internet, independentemente de ordem judicial, que deixem de veicular ou excluam material ou referências que os vinculem a fatos ilícitos ou comprometedores de sua honra.

Art. 4o Os meios de comunicação social, os provedores de conteúdo e os sítios de busca da rede mundial de computadores, internet, devem criar, dentro de noventa dias, departamentos específicos para tratar do direito ao esquecimento, com a disponibilização de endereços físicos e telefones, destinados a receber reclamações, que deverão ser registradas numericamente.

§ 1o Os meios de comunicação social, os provedores de conteúdo e os sítios de busca da rede mundial de computadores, internet, na hipótese de não reconhecerem a existência do direito ao esquecimento, deverão fornecer ao requerente, por escrito, motivadamente, as razões da negativa, em até trinta dias.

§ 2o O prazo máximo de trinta dias mencionado no § 1o não constitui impedimento para a pronta solução de casos mais urgentes.

§ 3o O descumprimento do dever de instalação dos departamentos encarregados do respeito ao direito ao esquecimento ou o seu mau funcionamento acarretará a responsabilidade dos meios de comunicação social, dos provedores de conteúdo e dos sítios de busca da rede mundial de computadores, internet, a ser promovida por meio de ação civil pública.
.

Conforme apresentamos alhures, a expressão dignidade da pessoa humana deve por certo ser estendida à personalidade das pessoas físicas e jurídicas, que igualmente sofrem os impactos negativos de informações mal vinculadas.

Ainda que exista a clara disposição constitucional à liberdade de informação, fundada na inviolabilidade da vida privada, intimidade, honra, imagem e, de resto, nos valores da pessoa e da família, prevista no art. 220, § 1o, art. 221 e no § 3o do art. 222 da Carta de 88, o conflito aparente entre esses bens jurídicos tem gerado uma predileção constitucional para soluções protetivas da pessoa humana e jurídica, como visto, embora deva-se sempre observar o caso concreto.

A tese do direito ao esquecimento foi adotada e aprovada explicitamente através do Enunciado n. 531 na VI Jornada de Direito Civil promovida pelo CJF/STJ, cujo teor e justificativa ora se transcrevem:

ENUNCIADO 531 – A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento.

Há também quem apresente que o artigo 43, parágrafo primeiro do Código de Defesa do Consumidor seja uma demonstração clara de tal direito, impedindo-se a existência de informações negativas acerca de consumidores por período superior a 5 anos, como o Professor Otavio Luiz Rodrigues Junior, Professor Doutor de Direito Civil na FADUSP[3].

Repita-se, porém, que a tendência mundial é a de alargar tais lógicas às pessoas jurídicas (consumidoras ou não), inclusive de direito público em certos casos.

Para tanto, é preciso que se compreenda quais requisitos são INDISPENSÁVEIS para a garantia de um DIREITO DE ESQUECIMENTO.

A teoria alemã do núcleo da personalidade aponta que o direito ao esquecimento abrangeria uma autodeterminação, autoexposição e autoconservação da pessoa para com os seus dados pessoais no meio eletrônico, a fim de proteger também o seu direito à identidade. Assim, teria cada pessoa, física ou jurídica, o direito de determinar como sua imagem seria exposta na grande rede de modo a expor apenas aquilo a que é obrigatório (conforme adiante) e poder retirar tudo aquilo considerado supérfluo, particular ou desatualizado.

Para isso, considera-se material indisponível e não sujeito à autodeterminação todo aquele que traz em si conteúdo público, relevante e atual.

Em sentido oposto, pode ser objeto de esquecimento na lógica informática, todo o conteúdo de caráter particular ou o conteúdo de caráter público irrelevante ou desatualizado. Conteúdos colocados de modo errado seriam objeto de habeas data.

Finalmente, parcela da doutrina entende ser necessária a existência demonstrada de alguma violação de direito fundamental, de personalidade ou de imagem, e que possa gerar algum dano.

Em resumo, são os requisitos para o Direito de Esquecimento:

1.A demonstração de que os fatos publicados estão relacionados com aquele que faz o pedido de exclusão – nexo de vitimização

2.Que a pessoa que faz o pedido esteja exercendo autoconservação de sua imagem – violação de direito próprio

3.Que o conteúdo objeto do pedido de esquecimento tenha caráter particular ou, se possuir caráter público, que a informação esteja desatualizada ou seja irrelevante para a comunidade a que se dirige – admissibilidade do esquecimento

4.Que haja demonstração de violação de direito fundamental – demonstração consequencial.

Assim, conclui-se que o direito de esquecimento deve ser compreendido como um limitador ao direito constitucional de informação, consagrando-se como modo póstumo de preservação de direitos individuais (de pessoas físicas ou jurídicas) nas situações justificadas.

Ainda que o regramento e a construção de regras para o exercício de tal direito permitam o controle extrajudicial de tais informações, inclusive através de mecanismos de compliance nas empresas provedoras de tais conteúdos, no Brasil ainda é fundamental a decisão judicial.

Urge então que os quatro critérios aqui propostos sejam recebidos pela doutrina para que lentamente se crie um método lógico, racional e célere para o impedimento de alastramento incontrolável de informações prejudiciais.

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Notas

[1] The search engine manipulation effect (SEME) and its possible impact on the outcomes of elections. Disponível em http://www.pnas.org/content/112/33/E4512. abstract.

[2] http://s.conjur.com.br/dl/tj-ue-google-direito-esquecimento.pdf

[3] RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Brasil debate direito ao esquecimento desde 1990. 27/11/2013. Consultor jurídico. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-nov- 27/direito-comparado-brasil-debate-direito-esquecimento-1990>. Acesso em: 31/05/2014