Atuação da delação premiada na Operação Lava Jato

1 INTRODUÇÃO

O Brasil é alvo de muita criminalidade, a população ouve e toma conhecimento sobre isso o tempo todo. Ela se tornou uma rotina infeliz do país. Essa criminalidade impede que haja a paz social, e causa uma insegurança jurídica muito grande aos cidadãos.

Para que o país vença tal situação e venha a se equilibrar novamente, é necessário que siga uma série de normas impostas pelo Estado, pelas leis. Mas, ainda que o faça seria apenas uma forma de amenizar os atos delituosos, uma vez que extingui-los é quase que uma missão impossível.

O Estado, como é de se saber, é falho. Ainda que falho, está sempre buscando meios de combater e acabar com a situação presente no mundo, reverter os atos criminosos e promover por fim, a paz que almeja e que é de direito de todos.

Um dos meios em que encontrou para solucionar os crimes fora a Delação Premiada, que visa não só favorecer o Estado, como também o delator. É uma relação de reciprocidade.

Ainda que receba muitas críticas, uma vez que a Delação advém de um ato de “traição” de um criminoso para com os outros, ela é muito utilizada por cortar caminhos no processo, e obter informações valiosas; informações essas que, muitas vezes, sem uma confissão de alguém dentro do crime, não obteria.

A Delação se faz muito mais presente no estrangeiro, visto que ainda sofre determinado preconceito; porém, aos poucos tem aparecido e permanecido em nosso ordenamento, um exemplo é que tem sido o principal meio empregado pela força-tarefa da Operação Lava Jato, liderada pela Polícia Federal.

2. CONCEITO

A priori, Delação Premiada ou Colaboração Premiada, na legislação brasileira, é um benefício legal concedido a um réu em uma ação penal, beneficio este em que o réu deve aceitar colaborar na investigação penal ou se preferir, entregar seus companheiros.

É uma técnica de investigação consistente na oferta de benefícios pelo Estado àquele que confessar e prestar informações úteis ao esclarecimento do fato delituoso.

Essa técnica ganhou notoriedade ao ser usada pelo magistrado italiano Giovanni Falcone para desmantelar a Cosa Nostra (Máfia).

A Delação é prevista em diversas leis brasileiras: Código Penal, Lei nº 8.072/1990 – Crimes Hediondos e Equiparados (primeira lei que previu essa colaboração – previa-se a redução de 01 á 2/3 da pena do participante ou associado de quadrilha voltada à prática de crimes hediondos, tortura, tráficos de drogas e terrorismo, que denunciasse à autoridade o grupo, permitindo seu desmantelamento, artigo 8º, §único; Já na extorsão mediante sequestro, o benefício dependia que fosse facilitada a libertação da vítima, artigo 159, §4, CP); Organizações Criminosas, Lei nº 7.492/1986; Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, Lei nº 8.137/1990; Crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e contra as Relações de Consumo, Lei nº 9.613/1998; Lavagem de Dinheiro, Lei nº 9.807/1999 (aqui o instituto fora reforçado e ganhara mais aplicabilidade; a lei passara a prever prêmios mais estimulantes ao colaborador, como por exemplo, a condenação á um regime menos gravoso, aberto ou semiaberto; substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e o perdão judicial); Proteção á Testemunhas, Lei nº 8.884/1994; Infrações contra a Ordem Econômica e Drogas e Afins, Lei nº 11.343/1906.

A Delação Premiada pode beneficiar o acusado com diminuição da pena de 1/3 a 2/3; cumprimento da pena em regime aberto (substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos); extinção da pena; ou até mesmo, perdão judicial.

Alexandre Sampaio, juiz federal responsável pela primeira sentença do mensalão, afirmou que a Delação é um “instrumento estritamente regulado em lei e fundamental para vencer pactos de silêncio entre os criminosos” e acrescentou que “ela irá dificultar o acesso da Justiça aos altos escalões das organizações criminosas”.

Para Rafael Boldt (2005, p. 4), Delação Premiada é “a possibilidade que tem o participante ou associado de ato criminoso de ter sua pena reduzida ou até mesmo extinta, mediante a denúncia de seus comparsas às autoridades, permitindo o desmantelamento do bando ou quadrilha, ou ainda facilitando a libertação do sequestrado, possível no caso do crime de extorsão mediante sequestro cometido em concurso de agentes”.

Já para Damásio de Jesus:

 “A Delação é a incriminação de terceiro, realizada por um suspeito, investigado, indiciado ou réu, no bojo de seu interrogatório (ou em outro ato). Delação Premiada configura aquela incentivada pelo legislador, que premia o delator, concedendo-lhe benefícios (redução de pena, perdão judicial, aplicação de regime penitenciário brando etc.). A abrangência do instituto na legislação vigente indica que sua designação não corresponde efetivamente ao seu conteúdo, pois há situações, como na Lei da Lavagem de Capitais (Lei n.9.613/98), nas quais se conferem prêmios a criminosos, ainda que não tenham delatado terceiros, mas conduzam a investigação à localização de bens, direitos ou valores objetos do crime”.

Nesse sentido:           

“Originado de delatio, de deferre (na sua acepção de denunciar, delatar, acusar, deferir), é aplicado na linguagem forense mais propriamente para designar a denúncia de um delito, praticado por uma pessoa, sem que o denunciante (delator) se mostre parte interessada diretamente na sua repressão, feita perante autoridade judiciária ou policial, a quem compete a iniciativa de promover a verificação da denúncia e a punição do criminoso. [...] Desse modo, mais propriamente, emprega-se o vocábulo delação para indicar a denúncia ou acusação que é feita por uma das próprias pessoas que participam da conspiração, revelando uma traição aos próprios companheiros.” SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 18. ed., 2. tiragem. Rio de Janeiro: Companhia Editora Forense, 2001, p. 247.

Pronuncia-se Nucci a respeito do momento da ocorrência da Delação:

“Quando se realiza o interrogatório de um corréu [sic] e este, além de admitir a prática do fato criminoso de qual está sendo acusado, vai além e envolve outra pessoa, atribuindo-lhe algum tipo de conduta criminosa, referente à mesma imputação, ocorre a Delação.“ (NUCCI, Guilherme de Souza. O valor da confissão como meio de prova no processo penal. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 213.)

É de extrema necessidade que o delator tenha relação direta e esteja envolvido no delito; não estando envolvido, ele será mera testemunha comum na investigação.

Há institutos no Direito Penal de: arrependimento eficaz, desistência, arrependimento posterior e também a confissão espontânea; é importante não confundi-los com o instituto da Delação, pois possuem naturezas jurídicas diferentes.

A Delação, no processo, reduz o tempo e auxilia o andamento, aumentando a eficácia e segurança das provas, trazendo ao Direito Processual Penal uma importante ferramenta jurídica e promovendo a paz social.

3. NATUREZA JURÍDICA

A natureza jurídica da Delação Premiada variará conforme a situação do caso concreto.

O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que “A Delação Premiada, a depender das condicionantes estabelecidas na norma, assume a natureza jurídica de perdão judicial, implicando a extinção da punibilidade, ou de causa de diminuição de pena”. Esse entendimento tem como base o artigo 13 da lei 9.807/1999.

Marcelo Mendroni já defende a hipótese de que a Delação resulta em “uma espécie diferenciada de perdão judicial", e acrescenta que “o conceito de perdão judicial é definido como deixar de punir aquele que tenha sofrido consequência pessoal tão grave decorrente da sua própria conduta, que se pode considerar por aplicada e cumprida sua pena, e no caso da Delação não há consequência pessoal. Merecendo o perdão judicial o réu não poderá ter seu nome incluso no rol dos culpados”.

“A Delação Premiada consiste na redução de pena em até 2/3, para o partícipe que delatar seus comparsas, e será concedida pelo juiz na terceira fase do sistema trifásico, desde que sejam satisfeitos os requisitos previstos em lei. Sendo assim, a fixação da pena poderá ficar abaixo do mínimo legal.” Diz Cezar Roberto Bitencourt.

Posto valer como meio de prova na instrução processual penal, a Delação Premiada também apresenta um viés processual. Mas, apresentando esse viés, não deverá servir como prova absoluta contra aquele que está sendo delatado. O instituto apenas servirá como indicador da materialidade e da autoria do crime, devendo o processo ser instruído com outras provas que corroborem as informações apresentadas pelo delator. Se fosse ao contrário, serviria tão somente como uma forma de o delator conseguir um benefício a todo custo, mesmo que para isso tivesse que atribuir a autoria da conduta delituosa a quem não fosse culpado.

4 PROCEDIMENTO

O procedimento da Delação está detalhado na lei nº 12.850/2913, artigo 4º e seguintes.

O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos resultados pretendidos. (Artigo 4º).

Exige-se que a colaboração seja voluntária e efetiva.

A concessão do benefício levará em conta: a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração. (§1)

O Ministério Público poderá deixar de oferecer denúncia se o colaborador não for o líder da organização criminosa ou for o primeiro a prestar efetiva colaboração nos termos deste artigo. (§4, I, II)

O colaborador renunciará ao direito ao silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade. (§14)

Se a colaboração for posterior à sentença, a pena poderá ser reduzida até a metade ou será admitida a progressão de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos. (§5)

O juiz não deve participar das negociações. Apenas o colaborador, seu advogado (A lei 12.850/2013 exige a presença de advogado em todos os atos de negociação – §15), o delegado de polícia e o representante do Ministério Público (§6).

Realizado o acordo, o respectivo termo, acompanhado das declarações do colaborador e de cópia da investigação, será remetido ao juiz para homologação. (§7)

A sentença apreciará os termos do acordo homologado e sua eficácia. (§11)

Nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador. (§16)

Negociado, deve ser formalizado, contendo as condições da proposta do Ministério Público e da autoridade policial, a declaração de aceitação do colaborador e seu defensor, o relato do colaborador e eventuais resultados, as assinaturas de todos e medidas de proteção ao colaborador e seus familiares (Artigo 6º).

5. CONTEXTO HISTÓRICO

Há muita controvérsia a respeito de como surgira a Delação Premiada. Como dito anteriormente, no tópico Conceito deste artigo, uma das informações obtidas é que ela ganhara notoriedade ao ser usada pelo magistrado italiano Giovanni Falcone para desmantelar a Cosa Nostra (Máfia).

A Delação estava presente até mesmo na Bíblia Sagrada, na situação em que Judas Iscariotes traíra Jesus em troca de algumas moedas de prata.

Há relatos também sobre o guerreiro filosófico Sun-tzu, que já tratava sobre um instituto semelhante, onde se utilizava de espionagens para conhecer os inimigos.

Na Idade Média, entre os séculos XIII a XVIII, nos tempos da Inquisição, houve o real surgimento da Delação.

A Inquisição fora uma era negra na história do mundo em que a Igreja se impôs como instituição única. Dessa forma, prevalecendo o Direito Canônico e a aplicação do Sistema Inquisitório, era incentivada a utilização da Delação: aquele que não usufruía do período da Graça (período concedido pela Igreja para que os pecadores reconhecessem suas heresias), poderia ser denunciado.

Havia uma separação entre a Delação espontânea e a Delação mediante tortura: aquele que delatasse espontaneamente tinha mais chance de mentir e assim prejudicar o outro indivíduo. Logo, aquele que delatasse mediante a tortura poderia ter sua pena mitigada com mais facilidade do que aquele que delatasse espontaneamente.

A confissão mediante tortura era mais bem valorizada.

Falou sobre a Delação, no século XVIII, Cesare Beccaria:

 [...] De uma parte, as leis castigam a traição; de outro, autorizam-na. O legislador, com uma das mãos, aperta os laços de sangue e de amizade e, com a outra, dá o prêmio àquele que os rompe. Sempre em contradição com ele mesmo, ora tenta disseminar a confiança e encorajar os que duvidam, ora espalha a desconfiança em todos os corações. Para prevenir um crime, faz com que nasçam cem. (BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. 5. reimpr. da 2. ed. São Paulo: Martin Claret, 2008, p. 67-68.)

Já havia, nos filmes antigos de velho oeste, a presença da Delação, sendo representada por cartazes de pessoas procuradas, oferecendo recompensas àqueles que prestassem informações se soubessem de algum suspeito.

Chamado de “Kronzeugenregelung”, no direito Alemão, o delator possuía o dever de impedir que a organização criminosa tivesse continuidade, ou então possuía o dever de denunciar seus companheiros ao órgão competente.

O sistema é diferenciado, no direito Norte Americano: O Ministério Público pode propor a ação e a Delação, podendo ser utilizada em todos os processos, até mesmo naqueles em que o criminoso efetuou o crime sozinho, chamado de “plea bargaining”.

A ferramenta da Delação é comum em crimes de terrorismo, tráfico ilícito de entorpecentes e contra a saúde pública no direito Espanhol, sendo chamada de “delincuente arrepentido”. O que se pede ao criminoso, nesses casos, é que cesse com as atividades criminosas, identifique os membros participantes das atividades delituosas e também confesse à justiça ou órgão competente.

“Na verdade, o legislador espanhol consagra a colaboração tanto preventiva quanto repressiva, exigindo que a colaboração seja eficaz para a concessão da benesse.” (KOBREN, Juliana Conter Pereira. Apontamentos e críticas à delação premiada no direito brasileiro. Teresina: Jus Navigandi, ano 10, n. 987, 15 mar. 2006. Disponível em: Acesso em: 20 de fevereiro de 2016).

No direito Colombiano o principal objetivo da Delação é o combate ao narcotráfico; o delator deve por livre e espontânea vontade delatar os participantes da organização com provas satisfatórias.

“Aquele que auxiliar a justiça delatando os demais membros pode receber como benefícios a diminuição da pena, liberdade provisória, substituição da pena privativa de liberdade e inclusão no programa de proteção á vítimas e testemunhas. E caso o agente confesse sua participação nos crimes é admitida uma redução da pena em um terço”. Ibidem, loc. cit.

6. O SURGIMENTO DA DELAÇÃO NO BRASIL

Perante as Ordenações Filipinas, em meados do século XVII perdurando até o final do século XIX, tal instituto surgira, no Direito Penal Brasileiro quando entrara em vigor o Código Criminal de 1830.

Teve seu primeiro relato durante a Inconfidência Mineira: quando, delatando seus colegas, o Coronel Joaquim Silvério recebeu o perdão de suas dívidas. Essa Delação teve por consequência a execução de José da Silva Xavier (Tiradentes).

Posteriori, a Delação ficara fadada ao esquecimento, conforme salienta Damásio de Jesus: “em função de sua questionável ética, à medida que o legislador incentivava uma traição, acabou sendo abandonada em nosso Direito”.

A Delação se fez presente novamente, sendo utilizada para descobrir pessoas que não concordavam com o tipo de governo da época, a partir de 1964, no Período do Regime Militar.

Logo, passara a adentrar o nosso ordenamento jurídico e assim permanecerá.

Com a Delação, no Brasil, em 02 anos, a Operação Lava Jato conseguira recuperar mais de 04 bilhões de reais desviados por conta da corrupção. Os delatores conquistaram a prisão domiciliar, em benefício das informações que forneceram.

7. A DELAÇÃO PREMIADA DENTRO DA LAVAGEM DE DINHEIRO

Fora homologado, pela ex-presidente Dilma Rousseff, em 2013, a Lei de Colaboração Premiada para utilização em crime de Organizações Criminosas, na lei nº 12.850/2013.

A lei contra a lavagem de dinheiro está intimamente associada com as organizações criminosas.

Existem diferentes tipos de organizações criminosas envolvidas nesses tipos de esquema, diferentes formas de lavagem de dinheiro; essa lavagem de dinheiro pode ser vista como uma forma de transformar o dinheiro conquistado de forma ilícita em um dinheiro aparentemente limpo.

Essa situação é muito comum nos dias atuais, e são vistas em todo o tempo através dos meios de comunicação. A lavagem de dinheiro está presente em massa na Operação Lava Jato, que é a organização mais conhecida por realizar tal ato, onde grandes empresas, empreiteiras, políticos se enriquecem de forma ilícita, através de desvios do dinheiro público, falsificação de notas; Esse dinheiro a priori não é utilizável, mas eles, ao realizarem a lavagem de dinheiro, o tornam utilizável.

“O crime organizado, mercê de suas atividades ilícitas (tráfico de drogas, contrabando de armas, extorsão, prostituição, etc.), dispõe de fundos colossais, mas, inutilizáveis enquanto possam deixar pistas de sua origem. Da necessidade de ocultar e reinvestir as ingentes fortunas obtidas, ora para financiar novas atividades criminosas, ora para a aquisição de bens diversos, surge a lavagem de dinheiro com o fim último de evitar o descobrimento da cadeia criminal e a identificação de seus autores”. (CALLEGARI, André Luís. Imputações objetivas: lavagem de dinheiro e outros temas de direito penal. 2. ed. rev. Ampl. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2004, p. 55.) Aduz André Luís Callegari.

 “Lavagem de dinheiro poderia ser definida como método pelo qual um indivíduo ou uma Organização Criminosa processa os ganhos financeiros obtidos com atividades ilegais, buscando trazer a sua aparência de obtidos licitamente”. (MENDRONI, Marcelo Batlouni. Tópicos essenciais da lavagem de dinheiro. Revista dos Tribunais, ano 90. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 787, maio 2001, p. 481). Conceitua Marcelo Batlouni Mendroni:

8. A OPERAÇÃO LAVA JATO

O nome “Operação Lava Jato” se deu ao meio utilizado pelos políticos, empreiteiras, operadores financeiros de realizarem a manobra de lavagem de dinheiro; eles se utilizavam de postos de combustíveis e lavanderias; por serem locais não suspeitos, conseguiam em massa transformar o dinheiro ilícito em “lícito” sem seres descobertos.

Essa Operação é, sem dúvidas, a maior investigação contra a corrupção já presenciada no país.

A Operação Lava Jato está sendo investigada no Brasil, pela Polícia Federal; o objetivo tem sido investigar e condenar o esquema de lavagem de dinheiro bilionário.

Em 2014, no mês de Março, a investigação iniciara; os presentes no crime são doleiros, que operam mercado paralelo ao mercado de câmbio, realizando compras e vendas na Petrobrás, empreiteiras, etc.

As autoridades já haviam dado início ás investigações á uma rede de doleiros, no ano de 2009. O principal alvo dessa primeira investigação fora o empresário Alberto Youssef, que movimentara bilhões de reais, utilizando-se de empresas de "fachada".

O empresário mantinha negócios com o ex-diretor de Abastecimento da Petrobrás, Paulo Roberto Costa e também com grandes empreiteiras. Em março de 2014 ambos foram presos, dando assim, efetivo início a Operação Lava Jato.

“As empreiteiras teriam o papel de disputar entres si o menor preço para que a Petrobras contratasse não só o menor preço, como o melhor negócio. Porém, o que acabava por acontecer era a formação de um cartel. As empresas participantes da licitação se reuniam e entre elas decidiam quem ganharia a licitação, inflando o valor em benefício privado e arrombando os cofres públicos”. (IPL 791/2014)

Os funcionários da Petrobrás tinham a função de garantir que só participassem das licitações as empresas envolvidas no cartel de licitações; os funcionários se omitiam sobre o cartel e favoreciam convidados incluindo a ganhadora entre as empresas participantes da licitação.

Os responsáveis por intermediar o pagamento da propina com o dinheiro já lavado eram os operadores financeiros.

São os agentes políticos, participantes de partidos responsáveis por indicar e manter os direitos da Petrobrás, tendo uma grande influencia sobre os indicados á estes cargos, quem possui prerrogativa de função.

No decorrer da investigação, muitos delatores se apresentaram, saindo da organização e indo a busca dos benefícios oferecidos pela Delação. O primeiro delator fora Paulo Roberto Costa, no ano de 2014; posteriori, Alberto Youssef, Toyo Setal e Augusto Mendonça, confessando terem gastado mais de 150 milhões de reais em propina.

Pedro Barusco, Gerson Almada, Fernando Soares, Milton Pascowitc, Júlio Faerman (lobista), Nelma Kodama (doleira), Ricardo Pessoa (executivo da UTC), Nestor Cerveró (ex-diretor da Petrobrás), Lucas Pace Junior (ex-funcionário da doleira), Shinko Nakandakari (operador), Dalton Avancini (presidente da Camargo Corrêa), Eduardo Hermelino (vice-presidente da Camargo Corrêa), foram alguns dos outros participantes da Delação.

Além destes que já estão sendo investigados, existem mais 47 políticos sendo investigados no caso da Lava Jato, dentre eles: Renan Calheiros, Eduardo Cunha e Fernando Collor.

As empresas OAS, Galvão Engenharia, Engevix, Camargo Corrêa, UTC, Ordebrecht e Andrade Gutierrez são participantes do esquema.

Os Partidos Políticos manipulam funcionários e diretores da Estatal, uma vez que possuem competência para colocá-los em tais cargos; sendo assim, eram colocadas nestes cargos apenas pessoas que aceitassem as condições impostas pelos partidos, aceitando que empresas participantes do cartel de licitações ganhassem as licitações, superfaturando o valor das obras.

Operadores intermediários repassavam o dinheiro para os partidos políticos que, a priori, armavam todo o esquema. Os partidos envolvidos, de acordo com o Ministério Público Federal são PP, PMDB e PT.

Os acordos de Colaboração Premiada deram impulso às investigações. Em novembro de 2014, a polícia prendeu executivos acusados de participação do sistema. Os acusados pelo desvio de dinheiro da Petrobrás tinham se comprometido, no final de 2014, por meio de acordo de Delação, a devolver cerca de R$ 447 milhões aos cofres públicos, valor esse que seria o maior já recuperado pelo governo em ações contra corrupção.

No entanto, a Operação Lava Jato teve seu ápice em junho de 2015, quando chegou às duas maiores empreiteiras do país: Odebrecht e Andrade Gutierrez.

9. A DELAÇÃO PREMIADA POSSUI CONSTITUCIONALIDADE?

A Constitucionalidade da Delação é discutida e muito questionada, visto que o delator atua ao lado do Estado para punir os demais comparsas, deixando muitas vezes de ser punido, devido seu acordo para com o Estado; essas informações prestadas acabam resultando na punição dos outros, excluindo a punição do próprio delator, e isso é visto como algo errado perante muitos, até porque advém de um ato traidor. Logo, questiona-se: A Delação possui Constitucionalidade?

9.1 PRINCÍPIOS: CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA.

É assegurado a todos, o direito ao Contraditório e também à Ampla Defesa, segundo o artigo 5º da CF de 1988, presentes nos incisos LIV e LV.

Um dos questionamentos mais frequentes é se o instituto da Delação viola o Princípio do Contraditório. Caso o acordo de Delação se faça presente na fase pré-processual, ou seja, no período da instauração do inquérito, a violação ao Princípio do Contraditório não ocorrerá. Nesse sentido:

"O contraditório nos procedimentos penais não se aplica aos inquéritos policiais, pois a fase investigatória é preparatória da acusação, inexistindo, ainda, acusado, constituindo, pois, mero procedimento administrativo, de caráter investigatório, destinado a subsidiar a atuação do titular da ação penal, o Ministério Público”. (Alexandre Moraes)

Entendimento do Supremo Tribunal Federal:

"Independentemente do que fora declarado na fase inquisitória, é durante a instrução criminal, na fase judicial, que os elementos de prova são submetidos ao contraditório e também à ampla defesa, respeitado o devido processo legal."

Logo, quando na fase processual for instaurada, visto que o Contraditório nesse estágio é de fundamental importância, a Delação poderá ser considerada inconstitucional.

Dando ênfase ao raciocínio: “Há exigência a observância do contraditório, no processo penal, na fase processual, não na fase investigatória. Ao mencionar o contraditório impõe que seja observado em processo judicial ou administrativo, não estando abrangido o inquérito policial". [1] diz Antônio Scarance Fernandes.

Rogério Lauria Tucci acredita que o Contraditório deve estar presente em todo o momento do processo: “deve existir uma contrariedade efetiva e real em todo o desenrolar da persecução penal e na investigação inclusive, para maior garantia da liberdade e melhor atuação da defesa" [2].

Guilherme de Souza Nucci também se posiciona seguindo o mesmo pensamento que Rogério: "O princípio do contraditório é constitucionalmente previsto, de modo que não se pode aceitar, singelamente, a afirmação de que ainda que violadora do princípio do contraditório a Delação tem sido aceita pelos tribunais. Nada que viole um princípio constitucional pode ser aceito e assimilado pelo sistema jurídico." [3]

A existência do Contraditório depende da existência da Ampla Defesa.

A Ampla Defesa garante ao acusado o direito de se defender daquilo que lhe fora imposto; Guilherme de Souza Nucci comenta: “o contraditório prevê a bilateralidade dos atos processuais, que significa ter o réu sempre o direito de se manifestar quanto ao que for dito e provado pelo autor, produzindo contraprova”. Logo, a Ampla Defesa proporciona a aplicação do Princípio da Presunção de Inocência até que seja comprovada a culpa em sentença penal condenatória. [4]

O instituto da Delação Premiada é inconstitucional; não tem o amparo da Carta Política de 1988. Pelos preceitos trazidos em nossa Constituição Federal, e pela forma em que contextualizasse em nosso ordenamento, o instituto não tem respaldo em nossa Lei Maior.

“A inconstitucionalidade do instituto paira ao fato de que o juiz não toma conhecimento do caso, uma vez que o acordo é feito pelo Ministério Público antes da ciência do magistrado. Essa inconstitucionalidade argumentada não faz jus ao instituto da Delação, porque apesar de o juiz tomar conhecimento após o acordo com o acusado, somente ele pode fazer a avaliação em relação ao cumprimento das exigências legais e da eficácia da delação”. (PASSARELLI, Thaís).

9.1.2 HÁ MORALIDADE NA DELAÇÃO PREMIADA?

Há sempre o questionamento sobre se há moralidade no instituto da Delação Premiada.

“Moralidade é o conjunto de normas e regras destinadas a regular as relações dos indivíduos de uma comunidade social dada”. [5] Conceitua Adolfo Sánches Vásquez.

O autor Damásio de Jesus se posicionou acerca da traição presente no Instituto: "A polêmica em torno da "Delação Premiada", em razão de seu absurdo ético, nunca deixará de existir. Se, de um lado, representa importante mecanismo de combate à criminalidade organizada, de outra parte traduz-se num incentivo legal à traição". [6]

Uma das maiores críticas à Delação é ela premiar a imoralidade, a traição. Para alguns doutrinadores, o Estado não pode incentivar, através de benefícios aos delatores, ações estritamente imorais, independente do objetivo que se busca atingir. O fim, o esclarecimento e a prevenção de crimes, não justificaria o meio, o incentivo à traição entre comparsas. ­­

Esses doutrinadores argumentam que a traição, além de ser imoral, possui formas tipificadas como agravantes em nosso Código Penal, o que demonstra que o próprio Direito já identificou essa prática como ilegal e antijurídica.

Em seu artigo 61, o Código Penal estabelece que “a traição é uma circunstância que sempre agrava a pena”; o artigo 121, § 2, IV estabelece que “a traição é uma qualificadora do crime de homicídio, aumentando a pena de seis a vinte anos para de doze a trinta anos”; o abuso de confiança é uma qualificadora do furto. Além do mais, a Delação seria um egoísmo exacerbado do delator que condena seus coautores e partícipes em busca de uma pena menor.

O promotor e professor Marcelo Batlouni Mendroni discorda dessa visão e considera que não há imoralidade na Delação.

“Alguns sustentam, por isso mesmo, que se reveste de prática antiética. Não concordamos com este raciocínio porque se busca exatamente a aplicação de um instrumento previsto em lei – trazido, portanto, ao mundo jurídico, que tem a finalidade de tornar mais eficiente a aplicação da justiça, exatamente nos casos mais graves, que abalem de forma mais agressiva a ordem pública. Permite-se o afrouxamento de uma punição pela facilitação da ação da justiça em face do objetivo de coibir a continuidade ou majoração da prática criminosa de maior vulto e/ou intensidade. Bem aplicado, torna a investigação mais rápida e mais eficiente. Além do mais, pode-se considerar que a “ética” seja um valor moral de menor agressividade do que a prática de um crime, ou melhor, do crime que comporta a aplicação da medida de delação premiada. Na hipótese do confronto de ambos, não parece incoerente sacrificar tópicos de ética em troca da restauração da ordem pública abalada pela prática do crime grave.” [7]

Há no ordenamento jurídico o chamado delatio criminis, conforme autorização expressa no Código de Processo Penal em seu artigo 5º, § 3º: "Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito.” [8]

Logo, apesar de a traição constar no Sistema Penal como qualificadora do homicídio e do furto e agravante de crimes, ela, isoladamente, não é considerada crime; apenas aumenta a reprovabilidade de um crime quando associada a este.

Não é um ato de traição isolado que é considerado como imoral em nosso ordenamento, mas o ato de trair conjugado com outro crime.

Portanto, a Delação, uma traição para impedir a realização de um crime e esclarecê-lo, é o contrário dos casos descritos na lei como crime: é um ato ético e juridicamente incentivado.

A Delação deve ser vista não como uma forma de levar o delator a um desvio moral, mas ao contrário, levá-lo à correção moral. Ela, teoricamente, faz o delator aceitar os valores da sociedade, assumindo-os e renegando seu passado criminal ao informar seus atos e entregar seus comparsas.

Por esse ponto de vista, a Colaboração opera um dos principais objetivos da sociedade: a reformulação do agente criminoso. Assim, ao invés de incentivar o comportamento antiético, leva o delator, incentivado pelos benefícios desse instrumento, a obedecer aos valores ético-jurídicos da sociedade.

Por isso, prevalece a ideia de que a Delação é um ato moral.  

9.2 ACORDOS DA LAVA JATO: INCONSTITUCIONAIS?

Foram firmados com os acusados da lavagem de dinheiro, na Operação Lava Jato, mais de 40 acordos de Delação Premiada.

Nesses acordos, há uma renúncia de direitos por parte dos delatores; tal renúncia tem sido alvo de muitas críticas.

Uma garantia renunciada pelos delatores, ao firmarem um acordo para com o Estado, é a do Habeas Corpus, artigo 5º, inciso LXVIII; aquele que se comprometer a delatar está vedado a impetrar Habeas Corpus, e caso o HC já tenha sido impetrado, deverá ser impedido.  Alberto Youssef e Paulo Roberto Costa já renunciaram.

Para Nucci, essa cláusula não tem serventia:

“[Quanto à] renunciar ação de Habeas Corpus, recursos, não acho que seja válido”, complementou. [9]

A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º, LXIII, assegura o direito de o acusado permanecer em silêncio; garantia essa que deve ser renunciada também pelos delatores.

Outra crítica muito comum é a respeito dos depoimentos dos delatores ficarem restritos ao Ministério Público e ao juiz. Nem mesmo os advogados de defesa tem acesso ao conteúdo da declaração realizada pelo seu cliente.

Após o acordo, será estabelecido um prazo ilimitado para o delator ficar no regime em que começara a cumprir pena, e este será fixo somente depois da confirmação efetiva das informações prestadas – mais uma situação criticada. Isso poderá levar meses, passando a violar a exigência de que a pena tenha sua quantidade de tempo fixada pelo juiz como reza o artigo 59, II, do Código Penal:

"O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime [...] II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos." [10]

Os acordos de Delação, no que tange ao cumprimento de pena, trás a aplicação da progressão de regime mesmo em desconformidade com a Lei nº 7.210/1984, artigo 122, que trata dos requisitos estipulados na Lei de Execuções Penais.

Contraparte a essa indagação, o Ministério Público Federal destaca a autorização de tal exceção pela Lei das Organizações Criminosas; porém esse fundamento cai por terra visto que essa exceção prevista na norma só serve para colaborações firmadas após a sentença condenatória, conforme o artigo 4º, parágrafo 5º da Lei nº 12.850/2013:"Se a colaboração for posterior à sentença, a pena poderá ser reduzida até a metade ou será admitida a progressão de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos."

Defendendo a tese de que o Ministério Público está apenas usando o seu poder de negociar com o acusado, algo previsto desde a Lei nº 9.099/1995, que trata dos Juizados Especiais, o Procurador Regional da República, Orlando Martello, discorda das alegações de ilegalidades nos acordos de Delação presente nessa força tarefa, mas esse argumento, assim como o outro, também cai por terra.

Logo, chega-se a conclusão que os acordos firmados entre os acusados da lavagem de dinheiro na Operação Lava Jato e o Estado, são inconstitucionais.

10. DELAÇÃO PREMIADA: PRÓS E CONTRAS.

O instituto da Delação pode acarretar em acomodação da autoridade para com a resolução do processo, uma vez que contando com a possibilidade da Delação, conta com a possibilidade de obter informações de uma maneira fácil, sem precisar “sair do lugar”, e assim deixa de prestar uma efetiva dedicação ao caso.

O benefício obtido pelo delator pode violar o Princípio da Isonomia, visto que autor e coautor praticaram o mesmo delito e serão julgados de formas diferentes.

A prova testemunhal não possui o mesmo valor que uma prova pericial no Direito Penal Brasileiro, possibilitando então uma falsa Delação, apenas para desviar o rumo das investigações propositalmente ou para obter para si um proveito próprio, podendo trazer reflexos negativos à busca dos reais fatos.

"A impunidade de agentes encobertos e dos chamados “arrependidos” constitui uma séria lesão à eticidade do Estado, ou seja, ao princípio que forma parte essencial do estado de Direito: o Estado não pode se valer de meios imorais para evitar a impunidade [...] O Estado está se valendo da cooperação de um delinquente comprada a preço de sua impunidade, para “fazer justiça”, o que o Direito liberal repugna desde os tempos de Beccaria”. [11] Eugênio Raúl Zaffaroni.

Embora a Delação obtenha das pessoas um olhar negativo, esse instituto é tido como importante aliado contra o combate à criminalidade, principalmente contra o Crime Organizado: na fase de investigação o colaborador além de admitir a culpa, faz com que seja evitada a consumação de outras infrações.

Ela também traz a possibilidade de recuperação total ou parcial do produto ou proveito das infrações penais praticadas pelas organizações criminosas.

É inegável a sua importância: quando bem utilizada e regulamentada, traz resultados eficientes e concretos, sobretudo no combate à chamada macrocriminalidade – delitos que atingem toda uma sociedade, ca

Além disso, a eficiência trazida pela colaboração dos acusados pode aproximar o Estado-juiz da verdade material, que é dogma estruturante de todo o sistema de persecução penal brasileiro, facilitando o papel do Estado de punir adequadamente aqueles que infringiram uma lei imperativa, na medida exata da reprovabilidade de suas condutas.

Ainda que afronte aos mandamentos da Moral e da Ética, é um mecanismo que visa a paz social e deve continuar sendo utilizado, contanto que com moderação.

Para José Alexandre Marson Guidi “não há a existência da Ética no meio do crime organizado; logo, seria um erro afirmar que o delator, ao denunciar seus comparsas, estará agindo contra a ética”. [12]

11. CONCLUSÃO

Com a atual situação do país – a criminalidade – é necessário que novos institutos venham ser buscados e aplicados para que facilite o nosso Direito Penal e a criminalidade venha a ser somente um nome.

O nosso Direito Penal, ao julgar uma ação de investigação criminal, percorre um processo muito grande, e às vezes esse processo passa por uma morosidade processual, o que toma muito tempo do Estado. A morosidade no andamento do processo acaba por tolher o sentido de justiça e pacificação social.

A Delação é um mecanismo que facilita as investigações, passando por cima de algumas etapas do processo e permitindo que, ao invés de lento, o processo se torne célere; ela reduz o tempo do andamento do processo, aumentando a eficácia e a segurança jurídica. Se realizada de forma correta é um enorme aliado contra o combate à criminalidade, principalmente ao crime organizado, devendo assim ser aplicado cada vez mais em nosso Sistema Penal.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

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OLIVEIRA, Igor. Delação Premiada e Operação Lava Jato. Disponível em: < http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/9675/Delacao-premiada-e-Operacao-Lava-Jato. > 05 de Abril de 2016.

PASSARELLI, Thaís dos Reis Andrade. Delação Premiada frente a Operação Lava Jato. Disponível em: <https://thaissandradee.jusbrasil.com.br/artigos/317106671/delacao-premiada-frente-a-operacao-lava-jato.> 2016.

LESSA, Bruno. A inconstitucionalidade da Delação Premiada. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11731.

NEVES, Marcelo Fidalgo. Moralidade da Delação Premiada. Disponível em: < https://marcelofidalgoneves.jusbrasil.com.br/artigos/348349688/moralidade-da-delacao-premiada>.

SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 18. ed., 2. tiragem. Rio de Janeiro: Companhia Editora Forense, 2001, p. 247.

NUCCI, Guilherme de Souza. O valor da confissão como meio de prova no processo penal. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 213.

BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. 5. reimpr. da 2. ed. São Paulo: Martin Claret, 2008, p. 67-68.

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[1] FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional. 5. Ed. Atual. Ampl. São Paulo: RT, 2007, p. 65.

[2] TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 2. Ed. Rev. Ampl. São Paulo: RT, 2004, p. 211.

[3] NUCCI, Guilherme de Souza. O valor da confissão como meio de prova. 2. Ed. Rev. Atual. São Paulo: RT, 1999, p. 215.

[4] NUCCI, Guilherme de Souza. O valor da confissão como meio de prova no processo penal. São Paulo: RT, 1999, p. 36

[5] VÁSQUEZ, Adolfo Sánches. Ética. 10. Ed. Rio de Janeiro: Civilização brasileira, 1987, p. 25

[6] JESUS, Damásio E. De. Estágio atual da "delação premiada" no Direito Penal brasileiro.

[7] Mendroni, Marcelo Batlouni – Crime Organizado: aspectos gerais e mecanismos legais – 3. Ed. – São Paulo: Atlas, 2009, p.82

[8] Código de Processo Penal. 18º edição. Editora: Rideel. 2014.

[9] Revista Consultor Jurídico. Lacunas na Delação Premiada prejudicam a defesa, dizem especialistas. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2014-out-15/lacunas-delacao-premiada-prejudicam-defesa-dizem-criminalistas>. 15 de Outubro de 2014. Acesso em 14 de Março de 2017.

[10] Código Penal Brasileiro. 18º ed. Editora Rideel. 2014l Brasileiro

[11] ZAFFARONI, Eugênio Raúl apud GUIDI, 2006, p.143. Crime organizado: uma categoria frustrada. Discursos sediciosos: crime, direito e sociedade, Rio de Janeiro: Revan, ano 1, v. 1, 1996, p. 45.

[12] GUIDI, José Alexandre Marson. Delação Premiada no Combate ao Crime Organizado. São Paulo: Lemos de Oliveira, 2006.