FEMINICÍDIO - SOMENTE A MODIFICAÇÃO DA NORMA TEM PODER DE DIMINUIR AS MORTES DE MULHERES?

1 INTRODUÇÃO

A luta das mulheres pelos seus direitos, foi desde sempre marcada pela indivisibilidade e desapreço, acerca do papel desempenhado por elas. Contudo, foi através do feminismo que ocorreu mudança a então situação feminina.

A discriminação histórica sofrida pela mulher, torna-a pertencente a um grupo minoritário, que necessita de tutela especial por parte do Estado, no sentido de promover ações afirmativas que assegurem a ela a realização material do princípio da igualdade.

É de extremo conhecimento que a mulher sofre, desde a antiguidade, violência de toda ordem, seja ela física, moral, psicológica ou humana.

Foi somente após a promulgação da Lei nº 11.340/2006, denominada Lei Maria da Penha, que teve este nome em razão de Maria da Penha Fernandes ter sido vítima, por duas vezes, de tentativa de homicídio, que ocorreu um dos grandes avanços na sociedade, tendo como figura a mulher, ou seja, houve o reconhecimento da existência da violência doméstica, visto que o tema sequer era falado antes da lei vir a lume.

E no ano de 2015, visando complementar os meios de proteção à mulher, promulgou-se a Lei 13.104, de 09 de março de 2015, que incluiu o feminicídio ao artigo 121, parágrafo 2º do Código Penal.

O feminicídio é considerado, de maneira específica, quando o crime for cometido contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, ou seja, quando envolver violência doméstica e familiar ou menosprezo e discriminação contra a condição de mulher.

Para tanto, o presente trabalho tem como objetivo analisar a real efetividade desta Lei, tendo em vista a existência da qualificadora do artigo 121, §2º, inciso I do Código Penal, onde pode ser enquadrado o homicídio pelo fator de gênero, ou seja, o fato da vítima ser mulher. Já a Lei Maria da Penha assegura os casos em que incidirem violência contra a mulher no âmbito doméstico e familiar.

Contudo, analisou-se que somente as implementações de leis mais severas não são suficientes para que diminua a violência contra a mulher, nem mesmo garante sua efetividade, devendo esta partir de uma mudança cultural, estatal, estrutural e social.

É necessário observar ainda, que o cumprimento das leis já existentes, a fiscalização e aplicação rigorosa por parte do Estado trarão mais eficácia na proteção da mulher, bem como a educação da sociedade e das mulheres para que seja reduzido o preconceito para com elas.

 

2 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS HUMANOS DAS MULHERES ATÉ A PROMULGAÇÃO DA LEI Nº 11.340/2006 – MARIA DA PENHA

2.1 A trajetória histórica dos direitos humanos das mulheres

 A trajetória das mulheres, baseado na luta pelos seus direitos, foi, desde sempre, marcada pela indivisibilidade e desapreço acerca do papel desempenhado por elas. Segundo Perrot (2007, p. 39), falar sobre a história das mulheres é sair do silêncio em que estas encontravam-se confinadas, vez que envolve o continente perdido das vidas submersas no esquecimento no qual se anula a massa da humanidade.

Foi através do feminismo, por meio da história de reivindicações e conquistas por direitos das mulheres, que ocorreu mudança à então situação feminina. Os movimentos feministas endossaram grandiosas perspectivas, sendo que, no Brasil, o feminismo nasceu de maneira regular e tendo como proposta os movimentos americanos e ingleses, aproximando-se assim ao aspecto americano. (MARTINI, 2009, p. 03-04).

Em meados do final do século XVIII, a luta pelos direitos humanos se consagrava por meio da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão e neste mesmo período, estava sendo redigida a Declaração dos Direitos das Mulheres e das Cidadãs, pouco conhecida. O destino da referida “mulher cidadã”, se tornou triste, vez que morrera guilhotinada à custa da própria causa que a movia rumo à luta pela igualdade, sendo acusada de “ter querido ser um homem de Estado e esquecido as virtudes do próprio sexo”. (ALAMBERT, 1997, p. 78-79).

Os direitos humanos não nascem todos de uma vez só, nem de uma vez por todas, eles nascem nas condições que devem e podem nascer. Sendo assim, compreendem que a racionalidade afeta a resistência, na medida em que florescem e se consolidam em ambientes inóspitos de luta pela afirmação da dignidade da pessoa humana. (BOBBIO, 1992, p. 58-59).

Através do processo de universalização dos direitos humanos é que se tornou possível a formação de um sistema normativo internacional de proteção, com isso garantiu-se a proteção da pessoa humana, de modo que possa interagir no plano nacional interno de proteção, assim possibilitando maior efetividade na tutela dos direitos fundamentais.

Nesse sentido, Piovesan (2006, p. 30) ensina:

 

O processo de universalização dos direitos humanos permitiu a formação de um sistema internacional de proteção desses direitos. Tal sistema é integrado por tratados internacionais de proteção que refletem, sobretudo, a consciência ética contemporânea compartilhada pelos Estados, na medida em que invocam o consenso internacional acerca de temas centrais aos direitos humanos, na busca da salvaguarda de parâmetros protetivos mínimos – do “mínimo ético irredutível”.

 

Nesse diapasão, pelo processo de constitucionalização dos direitos fundamentais, houve um avanço no sentido de possibilitar a positivação dos direitos, podendo cada indivíduo exigir a tutela do Estado, se esse for violado ou mesmo de concretização dos ditames e postulados do Estado democrático de Direito.

As nações unidas, no plano internacional, imbuídas pelo espírito renovador iniciada pela proclamação de 1975 como sendo o ano Internacional da Mulher, aprovaram a Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher. (AMARAL, 2013, p. 110)

Até maio de 2006, tal Convenção contava com mais de 182 Estados-membros, enfrentando o paradoxo de ser instrumento que recebeu o maior número de reservas formuladas pelos Estados. Tais reservas versaram sobre cláusulas relativas à igualdade entre homens e mulheres na família, sendo então utilizados argumentos com base de ordem religiosa, cultural ou mesmo legal. (AMARAL, 2013, p. 110).

Em relação a conquista em termos de igualdade entre homem e mulher no panorama internacional, tem-se que:

 

[…] a igualdade entre homens e mulheres foi tardiamente contemplada pelo Direito Internacional, tendo sido incluída pela primeira vez em um documento internacional apenas em 1945, na carta da ONU. Na sequência, documentos como a Declaração Universal de Direitos Humanos e o Pacto de Direitos Civis e Políticos vedaram a discriminação baseada no sexo. Outros tratados dirigiram atenção a aspectos específicos da situação da mulher, com a Convenção sobre os Direitos Políticos da Mulher (1953). Contudo, somente em 1979, com o respaldo do crescente movimento impulsionado pela Década da Mulher (1975-1985) e suas Conferências, as Nações Unidas produziram um documento com caráter vinculante destinado especificamente ao combate à discriminação contra todas as esferas da vida pública e privada. Com a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, também conhecida como Cedaw, a situação específica da mulher passou a ser tutelada. (HIRAO, 2007 apud, AMARAL, 2013, p. 111).

 

No que tange à relação jurídica entre os sexos, conquista marcada por lutas libertárias, ainda existe a necessidade de se caminhar no sentido de se promover esse ideal de igualdade entre os seres humanos, por meios das instituições, bem como dos poderes constituídos da República Federativa do Brasil.

Contudo, denota-se que em relação a diferenciação das esferas da vida em público e privada, tem-se que os direitos civis e políticos individuais encontram-se restritos no âmbito público, vez que na esfera privada eles não são reconhecidos, devido à existência manifesta de estruturas de poder e de dominação política e da desigualdade entre os homens em relação às mulheres.

Forçoso salientar que de nada adianta preservar os avanços legislativos que a todo o momento ampliam a proteção judiciária da mulher se, simultaneamente não existe a efetividade na implementação institucional pelo aparelho Estatal por parte das autoridades incumbidas da concreção das normas de ordem pública, entre o ideal da igualdade entre os sexos e a realidade cultural ainda discriminatório.

 

O sistema jurídico protetor da mulher padece de ineficácia social que não lhe permite vencer, como condição da sua imperatividade, o quadro cultural de preconceitos que fragiliza a força normativa das leis reparadoras das desigualdades em razão do sexo. Trata-se de revanche inercial da ideologia machista enrustida na memória coletiva dos povos, que inferioriza o papel da mulher na sociedade e paralisa o potencial mandatário das cláusulas igualizadoras. Só mesmo a emancipação cultural e existencial do conjunto da sociedade – homem e mulheres – através de indesviável esforço de pedagogia social, voltado para ruptura das deformações geradoras do apartheid feminino, poderá conduzir à eliminação dos preconceitos. (CASTRO, 2005, p. 406).

 

Diante disso, é possível verificar que a efetivação ampla e verdadeira da tutela dos direitos humanos, tendo como escopo o princípio da igualdade, com foco a da mulher em face das discriminações sexistas de toda natureza, está relacionada ao desenvolvimento global da civilização humana.

A discriminação histórica sofrida pela mulher torna-a pertencente a um grupo minoritário, que necessita de uma tutela especial por parte do Estado, no sentido de promover ações afirmativas que assegurem a ela a realização material do princípio da igualdade.

O princípio da igualdade foi consagrado a partir da Constituição Federal de 1988[1], encerrando-se uma concepção de igualdade que transpõe e supera a mera previsão formal, inaugurando uma “nova igualdade”, densa, substantiva e materialmente concretizada no plano da realidade humana.

Através da Constituição de 1988, ocorreu também a proclamação da igualdade entre os gêneros (homens e mulheres), em direitos e obrigações, inclusive com o pátrio poder sendo abolido, dando lugar, democraticamente, ao poder familiar[2], sendo assim o Estado assegura a assistência à família na pessoa de cada um de seus membros.

 

2.2 Historicidade da Lei nº 11.340/2006 – Lei Maria da Penha

 

É de extremo conhecimento que as mulheres enfrentam, desde a antiguidade, violências de toda ordem, seja ela física, moral, psicológica e humana.

Maria da Penha Maia Fernandes, farmacêutica, foi vítima de tentativa de homicídio no dia 29 de maio de 1983, na cidade de Fortaleza – Ceará, por seu ex-marido, o boliviano naturalizado brasileiro, economista, professor universitário, Sr. Marco Antônio Heredia Viveros, que lhe desferiu um tiro de espingarda calibre 20, nas costas, enquanto dormia, atingindo a coluna cervical, fato este que ocasionou uma paraplegia irreversível. Após tratamento médico intensivo no Hospital Sarah Kubistchek e, ainda em recuperação, pouco mais de uma semana, após retornar ao lar, foi mais uma vez vítima de tentativa de homicídio, porém, desta feita, por descarga elétrica, no momento em que se banhava.

 

Acordei de repente com um forte estampido dentro do quarto. Abri os olhos. Não vi ninguém. Tentei mexer-me, mas não consegui. Imediatamente fechei os olhos e um só pensamento me ocorreu: “Meu Deus, o Marco me matou com um tiro”. Um gosto estranho de metal se fez sentir, forte, na minha boca, enquanto um borbulhamento nas minhas costas me deixou ainda mais assustada. Isso me fez permanecer com os olhos fechados, fingindo-me de morta, pois temia que Marco me desse um segundo tiro. (FERNANDES, 2012. p. 39).

 

De acordo com Cunha e Pinto (2014, p. 27), tal situação foi o desfecho de uma relação tumultuada, já que o criminoso possuía gênio muito violento e as agressões ocorreram por diversas vezes pelo marido contra sua mulher, bem como, contra as filhas do casal. Sendo assim, com seu temperamento violento e sua conduta premeditada e agressiva, a vítima se sentida impedida de deflagrar qualquer iniciativa de separação do casal, devido ao temor que esta sentia.

O autor premeditava completamente suas ações, tanto que, dias antes do fato supramencionado, tentou convencer sua esposa a celebrar um seguro de vida e colocá-lo como beneficiário. Contudo, cinco dias antes de ocorrer as agressões, Maria da Penha havia assinado, a pedido do marido, um recibo em branco de venda de veículo de sua propriedade.

Ainda de acordo com Cunha e Pinto (2014, p. 27), apesar de negar a autoria do primeiro fato e, tentando simular a ocorrência de um assalto à casa onde moravam, haviam provas suficientes obtidas no inquérito policial para incriminar Marco Antônio Heredia Viveiros e embasar a denúncia, ofertada pelo Ministério Público em setembro de 1984, perante a 1ª Vara Criminal de Fortaleza.

Alguns fatos foram decisivos para incriminar Marco, como, por exemplo, a prova testemunhal, constituída por empregados do casal, a intenção deste em convencer a esposa a celebrar um contrato de seguro e a transferência do veículo, bem como o encontro da espingarda utilizada para a prática do crime.

Contudo, Marco Antônio Heredia Viveros foi condenado em duas ocasiões e não chegou a ser preso, ensejando grande indignação à Maria da Penha, o que a levou a procurar os organismos internacionais, através de um Consórcio formado por ONG´s.

Neste sentido, por meio de um movimento internacional, o Brasil em 2001, foi condenado pela Organização dos Estados Americanos (OEA), por negligência e omissão em relação à violência doméstica, com a recomendação de tomadas de providência a respeito do caso.

Após a grande pressão internacional e a má figura do Brasil perante a comunidade internacional, bem como vários movimentos de âmbito nacional, finalmente, a Lei nº 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), foi promulgada pelo Presidente da República, em 07 de agosto de 2006, e entrou em vigor em 22 de setembro de 2006.

Foi então, somente após a promulgação da Lei 11.340/2006, cerca de dezenove anos do acontecimento dos fatos supramencionados que o agressor, finalmente, foi condenado a pena de 10 anos, da qual não cumpriu 1/3 da pena em regime fechado.

Neste sentido, Amaral (2013, p. 93) aponta:

 

[…] com a tutela infraconstitucional da Lei Maria da Penha, foi iniciado no Brasil um novo movimento na defesa da igualdade de gêneros, dignificando os direitos humanos já estabelecidos pelos Pactos, Tratados e Convenções Internacionais, bem como uma evolução positiva da dignidade da pessoa humana.

 

Diante disso, através do movimento contra a violência doméstica e familiar, houve reflexo às políticas públicas e elaboração de novas leis infraconstitucionais pelos legisladores, que procuram reduzir a desigualdade, a intolerância e as diversas formas de violência contra a mulher.

A Lei Maria da Penha, veio com o objetivo de tutelar os direitos fundamentais das mulheres, como prevenir, assistir, proteger e erradicar as mulheres vítimas de violência doméstica e familiar, assegurando o seu desenvolvimento digno, e com o escopo de auxiliar no combate ao histórico de discriminação e subordinação pelo qual as mulheres foram submetidas desde os tempos mais remotos e estabeleceu um amplo rol de violência e de cenários em que essas violências poderiam acontecer, bem como criar Juizados de Violência Doméstica e Familiar, contra a mulher, conforme disposto no artigo 1º da Lei Maria da Penha.

A Lei 11.340/2006, de acordo com Dias (2010, p. 33), veio para atender o compromisso constitucional, sendo que foi somente a partir da Constituição Federal de 1988 que as mulheres tiveram seus direitos humanos e cidadania plena reconhecidos, conforme supramencionado.

A referida Lei, tornou-se um documento específico para a efetiva proteção da mulher, coibindo com severidade e firmeza os agressores que sabiam da impunidade quanto praticavam atos covardes de agressão contra a mulher, não só agressão física, mas psicológica. Com o rigor da lei, a agressão é crime, sendo que antes do advento da Lei, a pena era suavizada pelos benefícios penais da lei nº 9.099/1995 (Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais).

Por fim, tem-se que a Lei 11.340/2006, com a proposta de desafogar o Judiciário, proporcionando à vítima um acesso à justiça com mais dignidade, outorga às mulheres vítimas de violência doméstica e familiar, os atributos dos Direitos da Personalidade, dentre eles, a igualdade, a liberdade e privacidade.

 

3 HOMICÍDIO

O direito à vida está consagrado no art. 5º da Constituição Federal, ou seja, é um direito fundamental do ser humano. De acordo com Masson (2015, p. 09), trata-se de um direito inerente a todos os seres humanos e consequentemente aceito por todas as nações, podendo ser considerado um direito supraestatal e imprescindível para a manutenção e para o desenvolvimento da pessoa humana.

O homicídio trata-se de um dos primeiros crimes conhecidos pela humanidade conforme leciona Masson (2015, p. 13), confundindo-se a história do homicídio com a própria história do direito penal. Gize-se que a vida humana sempre foi o primeiro bem jurídico a ser tutelado, em todos os tempos e em todas as civilizações.

A palavra homicídio é de origem do latim homicidium. De acordo com Itagiba (1945, p. 47), essa expressão se compõe de dois elementos, quais são, homo, que significa homem e caedere, que tem como significado matar.

Para Capez (2010, p. 21), o homicídio se dá através da eliminação da vida de uma pessoa, praticada por outra pessoa, sendo que o homicídio tem a primazia entre os crimes mais graves, vez que todos os direitos partem do direito de viver, portanto o primeiro dos bens é a vida.

No artigo 121 do Código Penal, está disposto três tipos de homicídio: homicídio simples, qualificado e culposo. Além destas formas de homicídio, temos também em tal artigo algumas causas de aumento e de diminuição de pena.

O homicídio simples está previsto no artigo 121, caput, do Código Penal, onde tem como pena de reclusão de 6 (seis) a 20 (vinte) anos. Em regra, o homicídio em sua forma simples não é considerado crime hediondo, com exceção quando for praticado por grupo de extermínio, conforme artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.072/90.

O homicídio qualificado está previsto no §2º, do mesmo artigo, sendo considerado em todas as suas formas como crime hediondo, conforme dispõe o artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.072/90.

Já o homicídio culposo está previsto no artigo 121, §3º, do Código Penal, não sendo considerado crime hediondo.

Estudando o homicídio em sua estrutura, observa-se que o bem jurídico protegido neste crime, segundo Masson (2015, p. 14), é “a vida humana exterior ao útero materno, assegurado pelo art. 5º, caput, da Constituição Federal”.

No crime de homicídio, o objeto material é o ser humano que suporta a conduta criminosa realizada em face dele. Neste crime, admite-se qualquer meio de execução e pode ser praticado por ação ou omissão, desde que esteja presente o dever de agir, ou seja, se o agente enquadrar-se em alguma das hipóteses do artigo 13, §2º[3], do Código Penal, tratando-se assim, de crime de forma livre. (MASSON, 2015, p. 15).

O crime pode ser praticado de duas formas, como bem salienta Masson (2015, p. 15):

 

[…] pode ser praticado de forma direta, quando o meio de execução é manuseado diretamente pelo agente (exemplo: golpes com uma barra de ferro), ou também de forma indireta, quando o meio de execução é manipulado indiretamente pelo homicida (exemplo: ataque por um cão feroz).

 

Ainda, tem-se que os meios de execução podem ser materiais ou morais. Na primeira hipótese ocorre quando ocasionam violação à integridade física do ofendido. Na segunda ocasião a morte pode ser ocorrida por um trauma psíquico produzido na vítima, acarretando ou mesmo agravando uma doença preexistente, que conduz à morte, ou provocando-lhe reações orgânicas que conduza a uma enfermidade e posteriormente à morte. (MASSON, 2015, p. 17).

Por se tratar de crime comum, o homicídio pode ser praticado por qualquer pessoa, isoladamente ou em concurso com outro indivíduo, comportando-se assim, coautoria ou participação. Nesse sentido, o sujeito passivo também pode ser qualquer pessoa humana, após o nascimento e desde que esteja viva.

Os homicídios simples e qualificados têm como elemento subjetivo o dolo, não exigindo nenhuma finalidade específica. Contudo, admite-se o dolo eventual, quando o agente não quer o resultado morte, mas assume o risco de produzi-lo. Já o homicídio descrito do §3º do artigo 121 trata-se de um tipo culposo, cometendo o crime quem age com negligência, imprudência ou imperícia.

Imperioso destacar que o crime que homicídio trata-se de crime material, ou seja, dá-se com a morte do agente. Cuida-se ainda, de crime instantâneo, pois se consuma em um momento determinado, sem continuidade no tempo. Tem-se ainda, que no crime de homicídio é cabível a tentativa, pois sua conduta pode ser fracionada, por ser um crime plurissubsistente.

3.1 Homicídio qualificado

Com base no tipo fundamental descrito no caput do artigo estudado no tópico anterior, o artigo 121 do Código Penal prevê em seu parágrafo segundo, o rol de situações que configuram o crime de homicídio em sua forma qualificada[4], sendo que as qualificadoras tem por finalidade punir mais severamente os crimes cometidos sob as referidas circunstâncias.

O que caracteriza o crime de homicídio como qualificadora, são os motivos, meios e modos de execução em que foi praticado o crime. Enquanto o homicídio simples tem como pena de 06 (seis) a 20 (vinte) anos de reclusão, no homicídio qualificado passa-se à pena de reclusão de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. (MASSON, 2015, p. 26).

De acordo com Masson (2015, p. 27), o parágrafo segundo do artigo 121 do Código Penal possuía cinco incisos e, por conseguinte, cinco qualificadoras, que por sua vez engloba quatro espécies distintas de qualificadoras. Nesse sentido, tem-se que nos incisos I e II está relacionado os motivos do crime, já os incisos III e IV, tratam-se dos meios e modos de execução do homicídio e por fim, o inciso V refere-se à conexão, caracterizada por uma especial finalidade almejada pelo agente.

 

As qualificadoras previstas nos incisos I, II e V, e também a traição (inciso IV), são de índole subjetiva. […] por outro lado, as qualificadoras descritas pelos incisos III e IV (meios e modos de execução), com exceção da traição, são de natureza objetiva […]. (MASSON, 2015, p. 27).

 

Nesse diapasão, os incisos I, II e V, e a traição se referem à natureza subjetiva devido dizem respeito ao agente, e não ao fato. Já nas qualificadoras dos incisos III e IV, tem-se natureza objetiva pois são atinentes ao fato e não ao agente.

Imperioso destacar que, nas hipóteses de estarem presentes duas ou mais qualificadoras, deve-se utilizar somente uma para que ocorra a qualificação do crime, e as demais como agravantes genéricas.

Em regra, todas as qualificadoras do homicídio são compatíveis com a forma tentada. Todas as qualificadoras podem ser realizadas com dolo direto ou eventual.

Após a alteração do §2º do artigo 121 do Código Penal, houve a inclusão dos incisos VI e VII[5]. O inciso VI, trata-se de homicídio contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, quando envolver violência doméstica e familiar ou menosprezo e discriminação contra a condição de mulher, que será aprofundado no capítulo posterior.

A primeira parte do inciso VII trata-se de homicídio funcional e de acordo com Cunha (2016, p. 67), trata-se de lei penal em branco, pois necessita de complementação pelos artigos 142 e 144 da Constituição Federal, onde indica alguns agentes de segurança pública, cujo tal inciso faz menção.

Forçoso destacar que o homicídio previsto no inciso VII, é a única qualificadora de homicídio que não tem agravante correspondente no artigo 61 do Código Penal

 

4 FEMINICÍDIO

 Proveniente do Projeto de lei nº 292 de 2013, em 09 de março de 2015, veio a lume a Lei nº 13.104, que alterou o artigo 121 do Código Penal, a fim de instituir o feminicídio como circunstância qualificadora do crime estudado no capítulo anterior. Concomitantemente, houve alteração ao artigo 1º da Lei nº 8.072 de 25 de julho de 1990 (Lei dos Crimes Hediondos), incluindo o feminicídio ao rol desses crimes.

 

De maneira específica, a Lei nº 13.104/15, considera feminicídio quando o crime é praticado contra a mulher por razões da condição de sexo feminino: quando envolver violência doméstica e familiar ou menosprezo e discriminação contra a condição de mulher. A pena prevista para homicídio qualificado é de reclusão de 12 a 30 anos. (MELLO, 2015, p. 01).

 

A finalidade da legislação inovadora foi de criar o inciso VI, no §2º do artigo 121 do Código Penal e o §2º-A, com o intuito de regular o que se convencionou chamar de feminicídio. Gize-se que o femincídio configura uma nova qualificadora de homicídio, tendo como vítima a mulher em situação de violência de gênero.

Destarte, a pena do feminicídio não difere das demais formas de homicídio qualificado, ou seja, permaneceu-se nos limites da pena de reclusão de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

Não obstante, criou-se o §7º{C}[6], que trata-se de causas especiais de aumento de pena. Tais aumentos tem a possibilidade de variância de 1/3 até a metade. Gize-se que o feminicídio é considerado crime hediondo. (CABETTE, 2015, p. 03).

Ante o exposto, pode-se observar que o legislador ao criar o §7º, nada mais fez do que repartir algumas circunstâncias já consideradas agravantes genéricas descritas no artigo 61[7], parte geral, do Código Penal.

Forçoso destacar que as agravantes genéricas, agravam a pena desde que não constituam elementares do tipo penal, qualificadora ou causa de aumento de pena. No crime em apreço, quando aplica-se a causa de aumento de pena, não poderá incidir a agravante genérica correspondente, para que não ocorra bis in idem.

Neste sentido:

 

VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR. LESÃO CORPORAL QUALIFICADA. AMEAÇA. AUTORIA E MATERIALIDADE. PROVAS ORAIS SUFICIENTES E CONDIZENTES COM A PROVA PERICIAL. CONDENAÇÃO. AGRAVANTE. BIS IN IDEM. AFASTAMENTO. I - Configura bis in idem a aplicação da agravante genérica prevista no artigo 61, inciso II, alínea f, do Código Penal quando o fato descrito na denúncia caracterizar o crime de lesão corporal qualificada, em contexto de relações domésticas. II - Recurso conhecido e provido. APELAÇÃO PROVIDA, POR UNANIMIDADE. (DISTRITO FEDERAL, 2015).

 

Tal fato ocorre de modo análogo, com a causa de aumento de pena na segunda parte do §4º, do artigo 121 do Código Penal, quando a majorante do §7º, do aludido artigo é reconhecida. Desse modo, essas causas de aumento de pena ocorrem na mesma situação, sendo assim, conforme jurisprudência acima, não deve ser aplicada duas vezes, devendo prevalecer a norma especial geral.

Como se vê, a qualificadora do feminicídio tem a função de acautelar os casos de homicídio contra mulheres, praticados em razão do gênero. Segundo Barros (2015, p. 01), esta qualificadora não poderá ser provada através de laudo pericial ou exame cadavérico, tendo em vista que nem sempre um assassinato de uma mulher será considerado feminicídio.

Para algumas doutrinas, a Lei do Feminicídio possui caráter subjetivo, vez que o que se qualificaria nesta é a motivação delitiva e não as formas de execução do crime, conforme afirmam Barros (2015, p. 01) e Mello (2015, p. 02).

Já para Pires (2015, p. 01), a Lei possui natureza objetiva, ou seja, ainda que a disposição “em razão da condição de sexo feminino” remeta à noção de motivação, tem-se que o texto incorporado na Lei sinaliza contexto de violência de gênero.

Tendo em vista que há discussões acerca do caráter da Lei em estudo, em nossa opinião esta Lei possui natureza mista, já que se o homicídio ocorrer pelo simples fato de ser mulher, a sua natureza será considerada subjetiva, visto que, neste caso, o que se qualificaria seria a motivação delitiva e não as formas de execução do crime. Já em relação ao homicídio ocorrer em razão de violência doméstica ou familiar, tem-se nesta Lei caráter objetivo, ou seja, nesta, diz respeito as condições em que ocorreu o fato e não ao agente.

A Lei em questão segue a classificação do homicídio, ou seja, o feminicídio é considerado crime comum, vez que pode ser praticado por qualquer pessoa, isoladamente ou em concurso com outra pessoa. Contudo, não é necessário que as partes sejam marido e mulher, ou mesmo que estejam ou tenham sido casados. Gize-se que o sujeito ativo seja tanto o homem quanto a mulher, bastando apenas a existência da relação familiar ou afetividade.

Em relação ao sujeito passivo, Cunha (2015, p. 03), leciona:

 

Quanto ao sujeito passivo abarcado pela lei, exige-se uma qualidade especial: ser mulher, compreendidas como tal as lésbicas, os transgêneros, as transexuais e as travestis, que tenham identidade com o sexo feminino. Ademais, não só as esposas, companheiras, namoradas ou amantes estão no âmbito de abrangência do delito de violência doméstica como sujeitos passivos. Também as filhas e netas do agressor como sua mãe, sogra, avó ou qualquer outra parente que mantém vínculo familiar com ele podem integrar o polo passivo da ação delituosa.

 

Nesse sentido, o sujeito passivo assegurado ela Lei pode ser tanto a mulher, reconhecida juridicamente, bem como os transexuais que formalmente obtém o direito de ser considerado civilmente como mulher.

Nesse seguimento, transexuais são pessoas portadoras de uma alteração psicológica, onde este passa a acreditar que pertence ao sexo oposto, bem como querer pertencer ao mesmo. O indivíduo transexual é inconformado com seu sexo morfológico, sendo assim, busca meios para exibir-se como portador ao seu sexo oposto, como por exemplo, trajando roupas do outro sexo, sendo a busca por tratamentos cirúrgicos para a realização da mudança de sexo. Portanto, o transexualismo pode manifestar-se a qualquer tempo do desenvolvimento psíquico do indivíduo. (CRUZ, 2009, p. 54).

A mudança de sexo é autorizada pelo Conselho Federal de Medicina, através da Resolução nº 1.995/2010, que dispõe acerca da cirurgia de transexualismo. Entretanto, para a realização da cirurgia, deve-se obedecer aos critérios elencados em seu art. 3º[8], bem como a necessidade de acompanhamento psicológico, psiquiátrico, entre outros requisitos previstos no art. 4º[9] da referida lei.

Diante da possibilidade de cirurgia de mudança de sexo prevista pela Resolução do supracitada, o transexual necessita de alteração em seu registro civil, para que condiga com sua nova realidade. Todavia, para que ocorra tal alteração em seu registro civil, é necessária autorização, por meio de ação judicial, passando então a constar como pessoa pertencente ao sexo oposto, alterando também seu nome.

Portanto, quando houver alteração no registo civil do transexual para o sexo feminino, consequentemente estes indivíduos devem ser inseridos ao conceito jurídico de mulher, concomitantemente, assegurados pela Lei Maria da Penha e do Feminicídio.

Há discussões acerca da questão de alteração de Registro Civil de transexuais, vejamos:

 

REGISTRO CIVIL. TRANSEXUALIDADE. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DE PRENOME E DE SEXO. ALTERAÇÃO DO NOME. POSSIBILIDADE. AVERBAÇÃO À MARGEM. A ALTERAÇÃO DO SEXO SOMENTE SERÁ POSSÍVEL APÓS A CIRURGIA DE TRANSGENITALIZAÇÃO. 1. O fato da pessoa ser transexual e exteriorizar tal orientação no plano social, vivendo publicamente como mulher, sendo conhecido por apelido, que constitui prenome feminino, justifica a mudança do nome, já que o nome registral é compatível com o sexo masculino. 2. Diante das condições peculiares da pessoa, o seu nome de registro está em descompasso com a identidade social, sendo capaz de levar seu usuário a situação vexatória ou de ridículo, o que justifica plenamente a alteração. 3. Deve ser averbado que houve determinação judicial modificando o registro, sem menção à razão ou ao conteúdo das alterações procedidas, resguardando-se, assim, a publicidade dos registros e a intimidade do requerente. 4. No entanto, é descabida a alteração do registro civil para fazer constar dado não verdadeiro, isto é, que o autor seja do sexo feminino, quando inequivocamente ele é do sexo masculino, pois ostenta órgão genitais tipicamente masculinos. 5. A definição do sexo é ato médico e o registro civil de nascimento deve espelhar a verdade biológica, somente podendo ser corrigido quando se verifica erro. RECURSO DESPROVIDO POR MAIORIA. (RIO GRANDE DO SUL, 2015).

 

APELAÇÃO CÍVEL. RETIFICAÇÃO DE REGISTRO CIVIL. TRANSEXUAL. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DE PRENOME INDEPENDENTEMENTE DA REALIZAÇÃO DE CIRURGIA DE TRANSGENITALIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. INTERESSE PROCESSUAL EVIDENTE. SENTENÇA ANULADA. ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA JULGAMENTO DA AÇÃO PELO ÓRGÃO AD QUEM. TEORIA DA CAUSA MADURA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 515, § 3º DO CPC. USO DE APELIDO PÚBLICO. DIREITO À IDENTIDADE PESSOAL E À DIGNIDADE. CONSTRANGIMENTOS DIVERSOS. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. PERMISSIVO DO ART. 58 DA LEI DE REGISTROS PUBLICOS. APELO PROVIDO. [...] 3) A demonstração de que as características físicas e psíquicas do indivíduo, que se apresenta como mulher, não estão em conformidade com o que seu nome masculino representa coletiva e individualmente são suficientes para determinar a alteração de seu nome. 4) do panorama delineado aos autos, colhe-se provas robustas da condição de transexual do Apelante e dos transtornos sofridos pelo fato de ostentar nome masculino no registro civil e viver publicamente como mulher, conhecido socialmente por Luana Neves. [...]. APELO PROVIDO. (BAHIA, 2013). (Grifo nosso).

 

Ante o exposto, é possível observar, através da decisão proferida pelo Tribunal de Justiça da Bahia, que teve apelo provido, a autorização de modificação no Registro Civil de uma transexual. Entretanto, apesar das divergências, observa-se que a transexual pode ser vítima de feminicídio, devido a mudança de sexo e a alteração do Registro Civil, considerando-a civilmente mulher.

            Diante disso, verifica-se que a qualificadora do feminicídio realmente tem o objetivo de diminuir a violência contra as mulheres, especialmente ao pior tipo de violência, que é a morte. Mas resta saber se somente a modificação legislativa tem capacidade para a diminuição de tal violência vivida há séculos, conforme será discutido à seguir.

  

5 A EFETIVIDADE DA LEI Nº 13.104/2015 (LEI DO FEMINICÍDIO)

 Como já abordado anteriormente, é de extremo conhecimento que a mulher sempre sofreu violência de toda ordem, seja ela física, moral, psicológica ou humana. Todavia, a mulher pertence a um grupo minoritário que necessita de tutela especial por parte do Estado.

A violência doméstica contra a mulher se constitui em um dos problemas sociais mais frequentes ocorridos em nossa sociedade, portanto, torna-se imprescindível analisar o papel do Estado perante o enfrentamento da violência doméstica, entendida como a expressão mínima das relações desiguais de gênero.

De acordo com Dias e Reinheimer (2014, p. 197), com o advento da Lei Maria da Penha, a mulher visivelmente mais frágil, quando o assunto é violência doméstica, começou a receber a devida atenção, sendo a Lei reconhecida como um dos grandes avanços na sociedade, pois o tema sequer era mencionado antes da lei vir a lume.

Entretanto, com a promulgação da Lei, tutelou-se os direitos fundamentais das mulheres, como prevenir, assistir, proteger e erradicar as vítimas de violência doméstica e familiar.

No Brasil, os casos de homicídio aumentaram gradativamente nos últimos 30 anos, destacando-se os assassinatos praticados contra mulheres, conforme se vê:

 

[...] nos últimos 30 anos foram assassinadas no país perto de 91 mil mulheres, sendo que 43,5 mil só na última década. O número de mortes nesses trinta anos passou de 1.353 para 4.297, o que representa um aumento de 217,6%, mais que triplicando. Dentre os 84 países do mundo, o Brasil ocupa a 7ª posição com uma taxa de 4,4 homicídios, em 100 mil mulheres, atrás apenas El Salvador, Trinidad e Tobago, Guatemala, Rússia e Colômbia. (BRASIL, 2013, p. 20).

 

Conforme exposto, observa-se que o número de mulheres mortas nos últimos 30 anos no Brasil triplicou.

Diante do número elevado de mortes de mulheres ocorridos no Brasil, em situação de violência de gênero, em 09 de março de 2015, houve a promulgação da Lei do Feminicídio, onde acautela os casos de homicídio praticado contra a mulher em razão da condição de sexo feminino, quando envolver violência doméstica e familiar ou menosprezo e discriminação contra a condição de mulher, tema estudado no capítulo anterior.

Na expectativa de conter a violência contra a mulher, o Estado optou por incluir uma nova Lei especial em nosso ordenamento jurídico, trazendo uma punição mais grave e dando maior visibilidade ao assunto.

Como justificativa, o projeto de Lei nº 292/2012, trouxe que tipificar o feminicídio é reconhecer que as mulheres estão sendo mortas pela condição de serem mulheres.

Considerando a trajetória da mulher na busca pelos seus direitos, suas lutas e conquistas, bem como a fragilidade e a discriminação sofrida pela mulher perante a sociedade, temos que a instituição do feminicídio em nosso ordenamento jurídico não seria uma afronta aos Princípios constitucionais, tendo em vista que estas estão incluídas aos grupos sociais historicamente oprimidos, que necessitam de medidas afirmativas que assegurem a ela proteção ao Princípio da igualdade.

Diante da instituição do feminicídio e com base em nossos estudos, questiona-se: somente a modificação da norma tem poder de diminuir as mortes de mulheres?

A princípio, é necessário apontar que a violência de gênero no Brasil é um problema a ser combatido pelo Estado, sendo que cabe a ele acelerar o processo de construção de um ambiente real de igualdade entre gêneros.

Contudo, é dever do Estado criar mecanismos que coíbem a violência contra a mulher no âmbito das relações familiares. Portanto, a Lei Maria da Penha já assegura os casos que incidem violência doméstica contra a mulher, dando as condições para o exercício efetivo do direito ao acesso à Justiça.

Neste ponto, a instituição do feminicídio em nosso ordenamento jurídico tornou-se redundante, tendo em vista, que, como supramencionado, os casos que incidirem em violência doméstica, podem e devem ser assegurados pela Lei Maria da Penha.

Em segunda ordem, é necessário observar que o objetivo da Lei ao incluir o feminicídio como qualificadora do §2º do artigo 121 do Código Penal, tornou-se redundante, pois quando o homicídio ocorrer quando o fator for o gênero, este pode perfeitamente ser enquadrado ao §2º, inciso I (motivo torpe) do referido artigo.

Motivo torpe, segundo Masson (2015, p. 29), “é o vil, repugnante, abjeto, moralmente reprovável. ” Sendo assim, considera-se o motivo torpe como a conduta imoral, moralmente reprovável, aquilo que é desprezível, repugnante, moral e socialmente, ou seja, matar a mulher pela condição de ser mulher.

Diante disso, verifica-se que tais providências não são suficientes para que diminuam os crimes cometidos contra as mulheres. Embora tenham ocorrido mudanças na vida das mulheres brasileiras nas últimas décadas, ainda há muito a ser feito, conforme aponta entrevista realizada:

 

Para que a vida das mulheres melhore, 47% das entrevistadas afirmou que o mercado de trabalho precisaria ser alterado, acabando com a desigualdade de oportunidades e de remuneração; a igualdade de direitos, de forma mais ampla, foi mencionada por 10% e o fim da violência contra as mulheres por 9%, como o que deveria mudar para que a vida de todas as mulheres melhorasse. (BRASIL, 2013, p. 21).

 

Contudo, sabe-se que é dever do Estado dar a real efetividade nas leis já existentes, bem como fiscalizar a aplicação destas. Concomitantemente ao dever do Estado em fiscalizar e aplicar essas leis já existentes, para que diminua a violência doméstica contra a mulher, é necessário que ocorra uma mudança cultural, estatal, estrutural e social, bem como a educação da sociedade e das próprias mulheres para que seja reduzido o preconceito para com elas.

 

 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ante o exposto, é necessário ressaltar que a mulher sempre sofreu violência de toda ordem, seja ela física, moral, psicológica ou humana. Desse diapasão, tem-se que a mulher é pertencente a um grupo minoritário que necessita de tutela especial por parte do Estado, no sentido de promover ações afirmativas que assegurem a ela a realização material do princípio da igualdade.

Apesar da consagração do princípio da igualdade após a Constituição Federal, a mulher continuou e continua sofrendo preconceitos, bem como discriminação, sendo esta mais frágil em relação ao homem. Contudo, este preconceito, discriminação e fragilidade, muitas vezes resultam em violência contra a mulher.

Para tanto, na expectativa de conter a violência contra a mulher, o Estado tipificou a Lei Maria da Penha, que trouxe medidas protetivas, dando maior visibilidade e reconhecimento ao assunto que sequer era falado antes.

Tais providências não foram suficientes para que ocorresse a diminuição de crimes cometidos contra as mulheres, aumentando, há anos a violência para com esta, sendo estas agredidas e até mortas pelos seus companheiros.

Contudo, o Estado acreditou que as leis já existentes não eram suficientes para abster que as mulheres continuassem sendo agredidas, portanto, o legislador viu a necessidade de criar uma nova lei especial, incluindo o feminicídio ao nosso ordenamento jurídico.

Resta claro, que a Lei em apreço tornou-se redundante, tendo em vista que o objetivo desta é alterar o artigo 121 do Código Penal, incluindo em seu §2º o feminicídio como qualificadora, tratando-se de violência doméstica e familiar ou o simples fato de ocorrer o homicídio pelo motivo de gênero. Nesse sentido, ao se falar em violência doméstica e familiar tem-se que a devida punição já deveria ocorrer através da Lei Maria da Penha e ao se tratar de homicídio pelo motivo ser o gênero, a punição se enquadraria perfeitamente no artigo 121, §2º, inciso I do Código Penal.

Todavia sabe-se que é dever do Estado dar a real efetividade e fiscalizar a aplicação das leis, mas ocorre que o Estado é falho e não garantidor das leis já existentes, por isso criam-se cada vez mais leis e não ocorre a devida punição. Gize-se que além do combate referente às agressões ocorridas, é imprescindível a necessidade de mecanismos para a ocorrência da proteção efetiva, a assistência e a garantia de direito das mulheres, que integram às políticas públicas, visto que já são suficientes os meios existentes para a punição ao feminicídio.

 

REFERÊNCIAS

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[1]{C} CF. Art. 5º, caput: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.

[2]{C} CF. Art. 226: A família é a base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

[3]{C} CP. Art. 13, §2º: A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

[4]{C} CP. Art. 121, §2º. Se o homicídio é cometido: I – mediante paga ou promessa de recompensa, ou motivo torpe; II – por motivo fútil; III – com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; IV – à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; V – para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;

[5]{C} CP. Art. 121, §2º, inciso VII: Contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição.

[6] Lei 13.104/2015, § 7o: A pena do feminicídio é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado: I - durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto; II - contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos ou com deficiência; III - na presença de descendente ou de ascendente da vítima.”

[7]{C} Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: [...] II – ter o agente cometido o crime: [...] h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;

[8]{C} CFM. Resolução nº 1.995/10. Art. 3º Que a definição de transexualismo obedecerá, no mínimo, aos critérios abaixo enumerados: 1) desconforto com o sexo anatômico natural; 2) desejo expresso de eliminar os genitais, perder as características primárias e secundárias do próprio sexo e ganhar as do sexo oposto; 3) Permanência desses distúrbios de forma contínua e consistente por, no mínimo, dois anos; 4) Ausência de outros transtornos mentais. (Onde se lê “Ausência de outros transtornos mentais”, leia-se “Ausência de transtornos mentais”).

[9]{C} CFM. Resolução nº 1.995/10. Art. 4º Que a seleção dos pacientes para cirurgia de transgenitalismo obedecerá a avaliação de equipe multidisciplinar constituída por médico psiquiatra, cirurgião, endocrinologista, psicólogo e assistente social, obedecendo os critérios a seguir definidos, após, no mínimo, dois anos de acompanhamento conjunto: 1) diagnóstico médico de transgenitalismo; 2) Maior de 21 (vinte e um) anos; 3) Ausência de características físicas inapropriadas para a cirurgia.