Entidade filantrópica e reforma trabalhista: contribuições críticas

RESUMO: O presente estudo tem a finalidade de precisar o sentido de entidades filantrópicas no contexto da Reforma Trabalhista (Lei n. 13.467.2017), introdutora dos atuais artigos 884, §6º, e 889, § 10, da Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT, que a elas, e somente a elas, garantiu novas prerrogativas processuais, a fim de facilitar o acesso à Justiça, que antes era bastante restrito, a pretexto de proteger a solvabilidade do crédito trabalhista. Porém, destaca-se que a aplicação e, no geral, os primeiros ensinamentos doutrinários sobre estes dispositivos legais no primeiro ano da vigência da nova lei não defendem um conceito estrito de filantropia, ou seja, tem-se atribuído um sentido amplo ao que se entende por entidade filantrópica, equiparado-a com o gênero entidade beneficente. Isto, em última análise, prejudica, na fase de execução, o trabalhador, pois a isenção do depósito do juízo sem critérios dificulta mais ainda a intricada tarefa de satisfazer o crédito trabalhista. Após uma análise histórica e conceitual, avalia-se as distinções entre filantrópicas, entidades beneficentes de assistência social e instituições de assistência social, para concluir que não é correto usar a Lei n. 12.101/2009 como parâmetro de enquadramento legal das entidades filantrópicas. Ao final, propõe-se que a melhor solução seria a regulamentação, por meio de Decreto Presidencial ou Portaria do Ministério do Trabalho, do alcance da expressão filantropia, de sorte a compatibilizar acesso à Justiça e o princípio protetivo subjacente à garantia do juízo.

Palavras-chave: Entidades filantrópicas. Conceito. Prerrogativas Processuais. Reforma Trabalhista. Lei n. 13.467/17.

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1.Introdução

O direito processual contemporâneo se edifica a partir de um grande pilar, que é o devido processo legal, do qual extrai-se todos os outros princípios processuais conformadores do processo brasileiro, como assentou a doutrina. Dentre esses vários outros princípios, encontra-se o acesso à justiça.

Especificamente o direito processual do trabalho possui algumas particularidades, como o princípio protetivo, presente em diversas normas da CLT, a exemplo da isenção do trabalhador de recolher o depósito recursal para interpor recurso.

No confronto desses dois grandes princípios – acesso à justiça e princípio protetivo – é preciso, senão vital, ponderá-los a fim de encontrar o real alcance das modificações imprimidas pela Lei 13.467/2017 quanto às entidades filantrópicas.

Diante disto, propõe-se um estudo detalhado acerca das filantrópicas, sua origem e conceito, a fim de contribuir para a delimitação do alcance dos artigos 884, §6º, e 889, § 10, da CLT, sem a pretensão de esgotar inteiramente o assunto.

Ao fim, o objetivo é propor alguma solução para a divergência hermenêutica sobre o tema, encontrada neste primeiro ano de vigência da reforma trabalhista, imprescindível para manter a coerência e a harmonia entre os dois citados princípios jurídicos.

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2. Entidades filantrópicas. Conceito. Histórico.

A etimologia da palavra filantropia vem das expressões gregas philos e anthropos, as quais, conjugadas, traduzem-se livremente como “amor” e “ser humano” (MARTINEZ, 2018, p. 235). O Dicionário Houaiss, da Língua Portuguesa, define o termo como “profundo amor à humanidade, desprendimento, generosidade para com outrem, caridade".

Historicamente, no Brasil as ações filantrópicas estiveram arraigadas à concepção caritativa de ajuda ao próximo, sob o prisma da moral cristã, na qual há o reconhecimento do valor da pobreza, como redentora dos pecados. A expressão, assim, carrega em sua origem a intenção de ajudar o próximo, sem esperar retribuição. Exemplo disto foi o surgimento da Santa Casa de Misericórdia de Santos, em 1543, revelando, portanto, a origem da atividade filantrópica, no nosso país, no bojo das instituições religiosas na área da saúde (MESTRINER, 2001, p. 45).

Com o passar do tempo a filantropia começou a ocupar um conjunto maior de atividades sociais, que, em tese, competiriam ao Estado, por visarem ao interesse social e à satisfação de Direitos Fundamentais Sociais, atualmente positivados no art. 6º, da Lei Maior, a saber: educação, saúde, alimentação, trabalho, moradia, transporte, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância e assistência aos desamparados.

A filantropia era exercida, cabe destacar, por quem atendia, voluntariamente e de forma gratuita, aquelas pessoas necessitadas, nas mais diversas exigências coletivas. O Estado, incapaz de desincumbir plenamente de suas obrigações, divisou na filantropia uma forma de complementar suas insuficiências, de modo que destinou a ela benefícios legais e incentivos, sob a sua fiscalização. Daí surgiram legislações, cuja evolução desembocou no que hoje se denomina terceiro setor.

Para Maria Sylvia Di Pietro (2012, p. 551):

Terceiro setor é aquele composto por entidades da sociedade civil de fins públicos e não lucrativos [...]. Esse tipo de entidade existe desde longa data, mas agora está adquirindo feição nova, especialmente com a promulgação da Lei nº 9.790, de 22-3-99, que dispõe sobre as organizações da sociedade civil de interesse público.

Neste particular, merece destaque a Lei n. 3.577/59, que, por seu art. 1º, isentou da “taxa de contribuição de previdência os Institutos Caixas de Aposentadoria e Pensões as entidades filantrópicas reconhecidas como de utilidade pública, cujos membros de suas diretorias não percebam remuneração”.

O Decreto n. 1.117/62, ao regulamentar a isenção da cota patronal, introduzida pela Lei n. 3.577/59, considera “entidade filantrópica”, para fins do gozo do benefício fiscal, aquela que sobrevivesse de doações, pois deveria destinar “a totalidade das rendas apuradas ao atendimento gratuito das suas finalidades”.

Neste período, filantrópica, reconhecida pelo Estado, para fins previdenciários, por meio de um certificado, era a entidade que prestava serviços gratuitos à coletividade, sem público-alvo específico. Tais serviços gratuitos não eram, necessariamente, voltados para assegurar, a quem deles necessitasse, o rol de direitos sociais básicos que compõe a assistência social (art. 203 da Constituição Federal).

Com a ascendência do individualismo como modo de vida e o declínio das doações para subsidiar as entidades filantrópicas, o Estado viu-se, ante o relevante serviço prestado e o interesse no seu fortalecimento, na premência de proteger e colaborar com elas. Para isto, lhes garantiu uma roupagem mais contemporânea, cuja essência, porém, está positivada em alguns dispositivos da Lei n. 9.790/99, a seguir reproduzidos:

Art. 1º omissis

§ 1º  Para os efeitos desta Lei, considera-se sem fins lucrativos a pessoa jurídica de direito privado que não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social.

Art. 3º A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades:

I - promoção da assistência social;

II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico;

III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei;

IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei;

V - promoção da segurança alimentar e nutricional;

VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável;

VII - promoção do voluntariado;

VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza;

IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito;

X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar;

XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais;XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo.

XIII - estudos e pesquisas para o desenvolvimento, a disponibilização e a implementação de tecnologias voltadas à mobilidade de pessoas, por qualquer meio de transporte.

Parágrafo único. Para os fins deste artigo, a dedicação às atividades nele previstas configura-se mediante a execução direta de projetos, programas, planos de ações correlatas, por meio da doação de recursos físicos, humanos e financeiros, ou ainda pela prestação de serviços intermediários de apoio a outras organizações sem fins lucrativos e a órgãos do setor público que atuem em áreas afins.

Observa-se, portanto, que a entidade filantrópica, da qual a OSCIP é uma atual vertente,  com a nuance de firmar uma parceria com o Estado, tem por finalidade prestar serviços de interesse social – e não somente de assistência social -, sem fins lucrativos, sobrevive de doações, admitidos incentivos públicos, porque muito penosa é a manutenção somente com liberalidades, hodiernamente; quando muito, presta serviços intermediários a outras organizações sem fins lucrativos ou a órgãos do setor público, de modo que a renda servirá para cumprir o princípio da universalidade dos serviços, isto é, a gratuidade.

Por não praticar atividade econômica, falta, não raro, capacidade financeira. Logo o acesso à Justiça sofreria prejuízo considerável, se não obstado fosse, caso exigido o depósito para recorrer ou apresentar embargos à execução de entidades com poucos recursos. Aí a justificativa e a razão de ser da Reforma Trabalhista, quando dispensou a garantia do juízo (MARTINEZ, 2018, p. 235). 

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3. O acesso à justiça e entidades filantrópicas

A Lei n. 13.467/2017, conhecida por Lei da Reforma Trabalhista, isentou as entidades filantrópicas do dever de garantir o juízo, quer para embargar, quer para recorrer, em razão da sua peculiar situação de carência econômica. Há uma presunção ex lege de que seria custoso a elas defender-se, em face de uma sentença ou da execução de um título executivo.

Veja-se, a propósito, a redação dos dispositivos legais correspondentes:

Art. 884. Garantida a execução ou penhorados os bens, terá o executado 5 (cinco) dias para apresentar embargos, cabendo igual prazo ao exequente para impugnação.

§ 6º A exigência da garantia ou penhora não se aplica às entidades filantrópicas e/ou àqueles que compõem ou compuseram a diretoria dessas instituições.  (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Art. 899. Os recursos serão interpostos por simples petição e terão efeito meramente devolutivo, salvo as exceções previstas neste Título, permitida a execução provisória até a penhora.

§ 10. São isentos do depósito recursal os beneficiários da justiça gratuita, as entidades filantrópicas e as empresas em recuperação judicial (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017).

A finalidade desta isenção é resguardar o comezinho direito fundamental, de todas as pessoas físicas e jurídicas, de acesso à Justiça, também denominado de garantia de inafastabilidade da jurisdição, previsto em diversos documentos internacionais, dentre os quais os mais relevantes são os seguintes: Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948; Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, aprovado em 16 de dezembro de 1966; Convenção Americana sobre Direitos Humanos, assinada em São Jose da Costa Rica.

No plano interno, a Constituição Federal enquadra como direito individual e coletivo a inafastabilidade da jurisdição, no art. 5º, inciso XXXV. A doutrina, ademais, cuidou de destrinchar este direito, ao inferi-lo como um verdadeiro princípio jurídico (CANOTILHO, 2003, p. 1165).

Como um princípio constitucional, deve, portanto, direcionar a atividade interpretativa, a fim de influenciar todo o ordenamento jurídico, desde o momento legiferante, até a aplicação concreta da lei, além de servir como norte na organização do sistema judiciário, como porta aberta a todos.

Significa, então, que o Estado deve organizar, por meio de políticas públicas, seu modelo de justiça, de forma a propiciar cada vez mais uma melhora qualitativa no serviço público prestado pelo Judiciário e afastar as barreiras ilegítimas, que obstam a tutela jurisdicional justa às partes.  Tais barreiras podem ter origem em diversos fatores, a exemplo de imperfeição das leis processuais, políticos, econômicos e culturais (DINAMARCO, 2017, p. 203-204).

Assim, universalizar a jurisdição é expungir estes ilegítimos fatores limitativos, que excluem do Judiciário inúmeras pretensões e aumentar as situações litigiosas entre as camadas da população a serem pacificadas pelo Estado.

A par da indevida limitação à garantia da justiça gratuita do trabalhador, os aspectos econômicos do processo foram o mote da Reforma Trabalhista, quando isentou as entidades filantrópicas da garantia do juízo, e cumpriu uma das ondas renovatórias do direito processual, a que se refere Mauro Cappelletti (2015), segundo o qual os custos processuais, para determinadas pessoas, com parcos recursos financeiros, podem atravancar o acesso ao Judiciário.

Daí a relevância da isenção ora tratada, que, em uma visão realista e livre de pré-conceitos, pode ser determinante ao exercício do direito ao acesso à Justiça destas entidades, as quais poderiam deixar de questionar uma decisão judicial-trabalhista, por ausência de bens, o que pode dificultar, talvez injustamente, sua própria sobrevivência, por causa de uma condenação em uma reclamação sem respaldo legal ou probatório.

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4 Garantia do juízo como proteção do trabalhador e o acesso à justiça: uma imprescindível conciliação

Os depósitos legais pelo empregador, no processo do trabalho, possuem natureza jurídica de garantia recursal, garantia da execução e garantia do juízo para a futura execução (MARTINS, 2001, p. 365).

A exigência da garantia do juízo “consagra, substancialmente, os princípios da proteção processual ao trabalhador e da isonomia real, sabido que o empregador, em regra, é economicamente superior ao empregado, geralmente autor da demanda trabalhista” (LEITE, 2018, p. 1033).

Em razão de estar diretamente ligada à proteção do trabalhador e assegurar um pagamento mais célere do crédito trabalhista, necessário se faz interpretar, destarte, o conceito de entidade filantrópica, restritamente no contexto da Reforma Trabalhista, para não cair no absurdo de absolver pessoas que teriam condições de efetuar a garantia do juízo, em detrimento do empregado.

A interpretação restrita do termo filantropia é, em verdade, uma legítima conciliação entre o princípio do acesso à Justiça e o princípio protetivo, ambos significativos para a legislação processual do trabalho. [1]

O primeiro princípio induz a dilatar os sentidos das palavras, de forma a ampliar os sujeitos destinatários de garantias legais, como ocorreu na interpretação dada pelo STF ao art. 5, caput, da CF, ao entender que o emprego da fórmula ‘brasileiros e estrangeiros residentes no país’ não excluiu o direito dos estrangeiros não residentes a acesso aos instrumentos processuais, nem os impediu de ser titular de direitos fundamentais (STF, HC 94016 MC/SP, rel. Min. Celso de Mello, j. 7/4/2008).

Já o princípio tuitivo é a marca distintiva, não só do Direito do Trabalho, mas, também, do Processo do Trabalho, com suas diversas simplificações, garantias e facilidades. Seu desiderato é equilibrar empregador e empregado, este quase sempre em posição de desigualdade econômica, probatória, informacional, social e cultural. É o que Manoel Antônio Teixeira Filho (2009, citado por LEITE, 2018, p. 112-115) chama de princípio de correção da desigualdade.

Esta interpretação estrita é, vale enfatizar, uma ponderação exigida para compatibilizar e acomodar harmonicamente dois interesses essenciais, a antecipação do valor da condenação ao empregado e a isenção das genuínas filantrópicas.

Realça o mestre Homero Batista Mateus da Silva (2017, p. 123) que a conceituação de entidade filantrópica não pode ser ampliada para alcançar toda e qualquer iniciativa de ajudar os menos favorecidos, pois entidades há que, embora hasteiem a bandeira da beneficência, auferem lucros e exercem atividades econômicas, com condições de garantir o juízo.

Importa, então, não confundir as entidades de beneficência social e de assistência social com as filantrópicas, sob pena de indevida ampliação de sentido, como visto no âmbito doutrinário e jurisprudencial, pois a penúria presumida por lei só faz sentido, e se justifica, em face das exclusivamente filantrópicas, em sentido estrito.

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5. Distinções

A esta altura já convém distinguir uma entidade filantrópica de uma beneficente de assistência social, cuja proximidade causa a incompreensão, a ponto de serem vistas como sinônimas. A diferença é apreendida do próprio texto Constitucional:

Art. 199 omissis.

§ 1º As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.

Art. 213. Os recursos públicos serão destinados às escolas públicas, podendo ser dirigidos a escolas comunitárias, confessionais ou filantrópicas, definidas em lei, que [...]

Art. 195 omissis.

§7º São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei.

A CTL, por seu turno, usou “entidades beneficentes” e “entidades sem fins lucrativos”, no § 1º, do art. 2º, e filantrópica em outras passagens. Aliás, o art. 889, §9, reduziu em metade o depósito recursal para as entidades sem fins lucrativos, de modo a demonstrar o equívoco em tratar tudo como sinonímia.

A doutrina tributarista e a previdenciária debatem, de longa data, o significado destas expressões, a fim de definir quais pessoas teriam direito à imunidade de contribuições para a seguridade social. Pacificou-se, pois, que são termos heterogêneos. Esta é a preleção de Fábio Zambitte Ibrahim (2015, p. 458):

As entidades beneficentes de assistência social são mantidas com o objetivo de auxiliar os necessitados, isto é, qualquer pessoa que não tenha condições de prover o seu próprio sustento e o de sua família. Este conceito é mais restrito do que o de entidade filantrópica, embora sejam ambos erroneamente utilizados indistintamente com muita frequência.

Na mesma linha, assinala Leandro Paulsen (2017, p. 121) que:

Entidades beneficentes são aquelas voltadas ao atendimento gratuito dos necessitados. Não é necessário que tenham caráter filantrópico, assim entendidas as que se mantêm exclusivamente por doações. Admite-se que financiem a atividade beneficente mediante outras atividades remuneradas, desde que não tenham fins lucrativos e que suas receitas sejam efetivamente aplicadas na beneficência, o que restou definido pelo STF também na ADI 2.028.

O Supremo Tribunal Federal, chamado a pronunciar-se sobre a questão, assentou, nos termos do voto do Ministro Moreira Alves, na liminar proferida na ADI 2.028-5, em que se analisou a semântica de “entidade beneficente”, presente no art. 195, §7º, da CF, que:

Assim, entidade que atua em benefício de outrem com dispêndio do seu próprio patrimônio sem contrapartida é entidade filantrópica, mas não deixa de ser beneficente a que, sem ser filantrópica, atua sem fins lucrativos e no interesse de outrem. Por isso, sendo entidade beneficente o gênero, pode-se concluir que toda entidade filantrópica é beneficente, mas nem toda entidade beneficente é filantrópica. Assim, § 7º do artigo 195 ao utilizar o vocábulo entidade beneficente se refere a essas duas espécies, sendo que, quanto às que atuam no setor de saúde, o conceito de beneficência, como visto, é explicitado no § 1º do art. 199, que distingue a entidade filantrópica da entidade sem fins lucrativos e considera ambas merecedoras do mesmo tratamento. Portanto, quando a Lei 9.732 o impõe o requisito da entidade da gratuidade exclusiva está restringido o conceito constitucional de entidade beneficente que não se confunde com entidade filantrópica. [...] É evidente que, tais entidades, para serem beneficentes, teriam que ser filantrópicas [...], mas não exclusivamente filantrópicas [...], esse benefício concedido pelo § 7º do art. 195 não o foi para estimular a criação de entidades exclusivamente filantrópicas, mas, sim, das que, também sendo filantrópicas sem o serem integralmente [...].

Este entendimento liminar foi ratificado, em maio de 2017, pelo plenário daquela Corte, com os acréscimos do voto do Ministro Teori Albino Zasvascki, este que, com base na doutrina de Regina Helena Costa, acentuou que a entidade beneficente é aquela que dedica parte destas atividades ao atendimento gratuito de carentes e desvalidos. Já a filantrópica é a que direciona, de forma gratuita, integralmente seus serviços a atender o interesse coletivo.

Assim, uma primeira inferência pode ser feita: entidade beneficente é aquela que atua em favor de outrem, que não seus próprios instituidores ou dirigentes, e pode ser remunerada por seus serviços. Filantrópica é a entidade com idêntico escopo, mas cuja atuação é inteiramente gratuita, ou seja, nada cobra pelos serviços que presta.

Quando há uma parcial cobrança, a entidade é filantrópica, em um sentido amplo. Quando é totalmente gratuita, é uma filantrópica, em sentido restrito, sendo esta a merecedora da dispensa da garantia do juízo.

Isto porque, em face do recebimento de dinheiro por alguns clientes, mesmo que inexista intenção lucrativa, consegue-se manter algum patrimônio, de certo modo, suficiente para garantir o juízo a favor do trabalhador e isto não impede de comprovar o estado de crise e receber o benefício da justiça gratuita. Já quando a gratuidade é total, e por depender de doações, é razoável presumir a falta de disponibilidade de recursos.

Ao atentar-se para o texto Constitucional, evidencia-se, ainda, que entidade beneficente de assistência social (art. 195, § 7º, da Carta), por consequente uma filantrópica, não é conceito equivalente à entidade de assistência social sem fins lucrativos (art. 150, VI, c, da CF).

As entidades sem fins lucrativos, não beneficentes, outrossim, são restritas à determinadas classes ou grupos e visa o auxílio-mútuo. Buscam um padrão mínimo de vida dos associados, sem atender pessoas estranhas ao grupo. Interessante colacionar o magistério de Leandro Paulsen (2017, p. 117):

As instituições de assistência social, também beneficiárias da imunidade, são aquelas que desenvolvem uma das atividades descritas no art. 203 da CF. Não se exige filantropia, ou seja, não se exige que atuem exclusivamente com pessoas carentes, de modo gratuito e universal e que dependam exclusivamente de donativos. Podem exercer atividade econômica rentável, desde que sem finalidade de lucro, ou seja, desde que revertam seus resultados para a atividade assistencial. Há impedimento à distribuição de lucros, esta sim descaracterizadora da finalidade assistencial e do caráter não lucrativo. Não se deve confundir, ainda, a ausência de caráter lucrativo com a obtenção de superavit, este desejável inclusive para as entidades sem fins lucrativos, de modo que viabilize a ampliação das suas atividades assistenciais.

Um ponto em comum entre as beneficentes, não integralmente filantrópicas, e as entidades de assistência social, é, justamente, a possibilidade de cobrança por seus serviços. Pela primeira, uma cobrança parcial, caso das universidades em que, apesar da concessão de bolsas gratuitas de estudos à pessoas carentes, exigem mensalidades da camada mais abastada. Já na entidade de assistência social, há cobrança de sua restrita clientela, vedado apenas o lucro, cuja significância é dada por Eduardo Sabbag (2017, p. 467):

A primeira e equivocada impressão é a de que o preceptivo veda o lucro, todavia não deve ser esta a melhor exegese. Veda -se, sim, a apropriação particular do lucro, a lucratividade em si, ou, em outras palavras, o animus distribuendi. Permitem -se, pois, o resultado positivo, a sobra financeira, o superávit ou, em linguagem técnica, o ingresso financeiro líquido positivo.

Aliás, proibir -se o lucro (animus lucrandi) é algo que se traduz em completo desatino. O que se quer, em verdade, é que todo o resultado reverta em investimento para que a entidade cumpra seu desiderato institucional.

A propósito, não se pode confundir a apropriação particular do lucro – o que se proíbe – com a permitida e natural remuneração dos diretores e administradores da entidade imune, como contraprestação pela execução de seus trabalhos.

Destarte, na filantropia, em sentido estrito, inexistem as figuras do animus lucrandi ou animus distribuendi, impensável a venda de serviços ou resultado positivo, já que não colocam preços em suas atividades.  Por isto, a entidade beneficente não se adequa na definição de filantropia posta na CLT e esmiuçada neste artigo, porque, como se pôde perceber, a cobrança que ela faz de uma parcela da população torna-a, em regra, capaz de garantir o juízo.

Outra diferença digna de nota é o campo de atuação. As entidades beneficentes de assistência social são aquelas que atuam na assistência social em sentido estrito (Art. 203 da CF) e, também, na saúde e educação –assistência social em sentido amplo -, de acordo com o entendimento pacificado pelo STF (IBRAHIN, 2015, p. 459).

As filantrópicas possuem uma amplitude de serviços à comunidade muito maior, uma gama e diversidade de objetivos que se dirigem não somente à assistência social em sentido amplo. E isto deve ficar memorizado pelo leitor, a fim de ser utilizado mais à frente. É o que registra a doutrina do professor Celso Barroso Leite (1998, p. 533), no artigo “Filantropia e Assistência Social”, publicado na Revista de Previdência Social:

Embora não menos amplo que o da filantropia, o conceito de assistência social oferece a vantagem da característica comum dos seus destinatários: a necessidade que têm dela. Enquanto as entidades filantrópicas prestam serviços úteis e com frequência valiosos, mas nem sempre essenciais, a assistência social tem por objetivo atender a necessidades vitais das pessoas que carecem dela. Convém insistir neste ponto: a necessidade da assistência, individual ou social, é inerente à sua natureza. Uma entidade que ofereça, por exemplo, programas culturais gratuitos de alto nível dá a pessoas que não dispõem de recursos para pagar por eles uma oportunidade valiosa, benéfica e de alguma maneira filantrópica. Entretanto, isso não corresponde a uma necessidade básica, vital, dessas pessoas, que decerto apreciam programas culturais de bom nível mas poderiam viver sem eles. Ainda por outras palavras: trata-se de algo mais e não de um mínimo; e em última análise é essa a diferença entre filantropia e assistência (nº 199).

Assim, uma entidade é filantrópica mesmo que sua finalidade seja, de forma exemplificativa, cultural, esportiva, religiosa e demais atividades enumeradas no outrora reproduzido art. 3º, da Lei n. 9.790/99. Ela pode ser, portanto, de assistência social, mas não necessariamente.

Resulta clara a inadequação, com o devido respeito às opiniões divergentes, da afirmação no sentido de que uma entidade é filantrópica se observa a Lei n. 12.101/2009. Não parece ser bem assim.

5.1 Lei n. 12.109/2009

A maior parte da doutrina trabalhista, até o momento, seguida pela jurisprudência, ao menos tendo em vista a análise dos recursos no âmbito do TRT-12, alvitra a aplicação da Lei n. 12.101/1009 como o parâmetro para aferir se está diante de uma entidade filantrópica ou não. Cita-se, como representante desta vertente, Anna Luiza Marimon (2018, p. 223-224):

A exigência da garantia ou penhora não se aplica às entidades filantrópicas e/ou àqueles que compõe ou compuseram a diretoria dessas instituições, de acordo com o novo §6º do art. 884. Não é suficiente a mera alegação de que a atuação não visa lucro, pois a lei 12.101/2009, em seu art. 3º, determina que a certificação dessas entidades somente ocorrerá mediante a demonstração, de forma cumulativa, do cumprimento do disposto nas Seções I, II, III e IV, do Capítulo II, da supracitada lei, observando-se as respectivas áreas de atuação das entidades beneficentes de assistência social [2].

Esta lei regulamentou o art. 195, § 7°, da Constituição Federal, que imuniza as entidades beneficentes de contribuições para a seguridade social e estabelece os critérios para o seu modo de ser.

A Lei n. 12.101/2009 reconhece como beneficente as entidades de direito privado, sem fins lucrativos, que prestem serviços nas áreas de assistência social, saúde ou educação, sendo que deverão obedecer ao princípio da universalidade do atendimento, vedado dirigir suas atividades exclusivamente a seus associados ou à categoria profissional (PAULSEN, 2017, p. 122).

Neste ínterim, verifica-se um primeiro problema. Há uma restrição do campo de atuação, visto que as filantrópicas, em sentido restrito, não trabalham apenas no que se chama de assistência social em sentido amplo, indo muito além disto.

Esta limitação tem uma razão de ser, porquanto, as entidades beneficentes, para gozarem da imunidade previdenciária, devem comprovar a eficácia na satisfação das necessidades sociais, estas que cabem ao Estado, primariamente, implementar, mas, por falhas nas políticas públicas ou ausência de recursos, não desincumbiu a contento o seu mister. Ou seja, a Lei n. 12.101 impõe ao Governo somente fomentar aquelas atividades que o apoiam nas áreas que lhe cabem prestar serviços públicos. Logo, a lógica é a da efetividade do serviço público, e não do acesso à Justiça, esta sim é a intenção da alteração da legislação processual do trabalho.

Ao traduzir em termos práticos, tem-se que uma entidade cultural, mesmo que viva de doações e preste serviços gratuitos, isto é, seja uma legítima filantrópica, a prevalecer o entendimento de que para gozar de isenção de garantia do juízo deve, também, ter o certificado de entidade beneficente social (CEBAS) , chegar-se-á à perplexidade de ter ela que fazer o depósito legal ou contar com a sorte de ter o benefício da justiça gratuita deferido, não obstante ser, justamente, aquela pessoa visada pela Reforma Trabalhista.

Isto porque entidade prioritariamente cultural não se confunde com entidade educacional, o que vale, também, para entidades de esporte, como entende o Ministério da Previdência e Assistência Social e o Superior Tribunal de Justiça. Assim, cai-se na incoerência de excluir entidades filantrópicas que não se encaixem nas atividades arroladas na Lei n. 12.101, de modo a abduzir o direito universal de acessar o Judiciário.

Outra questão, e certamente a mais delicada, é que as entidades beneficentes, não filantrópicas, cobram, em parte, pelos seus serviços, o que faz girar recursos financeiros, embora não tenham fim lucrativo. Por exemplo, pelo art. 12 da Lei n. 12.101/09, as entidades de educação, em qualquer nível, podem enquadrar-se como beneficentes e usufruir da imunidade constitucional, desde que venham a aplicar, anualmente, em gratuidade, o percentual mínimo de 20% (vinte por cento) da receita anual efetivamente recebida a título de anuidade escolar, valor este calculado nos termos da Lei n. 9.870/99. No caso das entidades de nível superior, observar-se-á, também, os requisitos do PROUNI, na Lei n. 11 .096/05.

A Univali, em Santa Catarina, por conceder bolsas de estudo, porém cobrar uma razoável mensalidade dos alunos, teria o direito à isenção da garantia do juízo, mesmo que tenha, notoriamente, condições financeiras boas e não se encaixe no conceito esgrimido de filantrópicas em sentido restrito, em escancarado e inaceitável prejuízo ao empregado.

Note-se, ademais, que o MTE equiparou, embora sem primar pela melhor técnica terminológica, entidades sem fins lucrativos a entidades beneficentes, ao regular o art. 580, § 6º, da CLT, que traz a isenção da contribuição sindical. É o que se extrai da Portaria n. 1.012/2003:

Art. 3º Considera-se entidade ou instituição que não exerça atividade econômica com fins lucrativos, aquela que não apresente superavit em suas contas ou, caso o apresente em determinado exercício, destine referido resultado integralmente ao incremento de seu ativo imobilizado.

§ 2º A comprovação da condição de entidade ou instituição sem fins lucrativos será feita por meio dos seguintes documentos:

I - entidades ou instituições de assistência social, reguladas pela Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993:

a) atestado de Registro e Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, expedido pelo Conselho Nacional de Assistência Social, nos termos da lei; e (grifei)

b) comprovante de entrega da Declaração de Informações Econômico-fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ, como entidade imune ou isenta, fornecido pelo setor competente do Ministério da Fazenda.

Avista-se destes dispositivos que entidade sem fins lucrativos e beneficentes exercem atividades econômicas, sendo esta a empatia entre elas. O que lhes veda somente é auferir lucros e isto demonstra o acerto do que foi explicado antes.

Na CLT, portanto, leia-se entidade sem fins lucrativos em sentido amplo, de tal modo que a dispensa pela metade do depósito recursal (CLT, art. 899, § 9) estende-se, também, às beneficentes que não são filantrópicas.

Constitui, assim, verdadeira inversão de significados a equiparação de filantropia e beneficência, máxime, por fim, com o que se denota da referida portaria. 

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6. Conclusão

O trabalho teve como intuito alertar para a forma que, neste primeiro ano de vigência da Lei n. 13.467, tem-se aplicado e interpretado de uma maneira enviesada o termo entidade filantrópica, ao equipará-lo à beneficência, bem como ao satisfazer-se, como prova da filantropia, com o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEBAS), previsto na Lei n. 12.101/2009.

Este desajuste, além de retirar a isenção da garantia do juízo de pessoas que a ela fariam jus, pelo fato de não se enquadrarem em uma das atividades que compõem a assistência social, em sentido amplo, prejudica diretamente o trabalhador, porquanto existem entidades beneficentes, portadoras do CEBAS, com capacidade patrimonial, não filantrópicas, que usufruem da dispensa dada pelos artigos 884, § 6º, e 889, § 10, ambos da CLT.

No afã de sanar esta incorreção e, até mesmo, contribuir para a segurança jurídica, sugere-se ao Ministério do Trabalho que expeça, urgentemente, uma portaria que regulamente o sentido de filantropia ou que se edite um Decreto Presidencial, na perspectiva do acesso à Justiça, de forma a levar em consideração as distinções apresentadas no transcorrer do artigo,  a fim de apartar, de vez, os equívocos e salvaguardar o princípio protetivo que envolve a garantia do juízo.

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7. Referências

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Notas

[1] Compartilha do mesmo pensamento o juiz do TRT-1, Marcelo Moura (2018, p. 363), que assim se expressa: “O § 6º, do art. 884 dispensa a garantia do juízo para as entidades filantrópicas. Trata-se de uma exceção à regra geral que deve, portanto, ser interpretada restritivamente”.

[2] No mesmo sentido: DELGADO, Mauricio Godinho; DELGADO, Gabriela Neves (2017, p. 359); MOURA, Marcelo (2018, p.2018).