Direitos humanos e implementação de políticas públicas

I – DIREITOS SOCIAIS COMO DIREITOS FUNDAMENTAIS E A VALIDADE PRAGMÁTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO

A Constituição Brasileira de 1988, na linha da Constituição de Bonn (1949), da Constituição Portuguesa (1976), da Constituição Espanhola (1978), conferiu eficácia imediata aos direitos fundamentais (art. 5.°, I, da CF).

Sem dúvida, os direitos sociais são verdadeiros direitos fundamentais e, como tal, exigem a democracia material, pois apenas com esta os requisitos da dignidade da pessoa humana e dos direitos humanos poderão ser verdadeiramente preenchidos, de forma que a pessoa esteja subtraída do arbítrio de coações derivadas do poder público, mas também do poder econômico.

Os direitos fundamentais, vistos sob a ótica de direitos de defesa, asseguram a esfera da liberdade individual contra interferências legítimas do poder público.

Assim, mesmo o Poder Constituinte originário encontra nos direitos humanos uma limitação material[1]. No campo dos direitos sociais, há o direto estabelecimento do direito à educação, saúde, lazer, trabalho, à segurança social, à previdência social.

Tal conteúdo é especificado por normas que fixam políticas governamentais (art. 194 e 195, 196 a 200, 201, 203, 204, 206 a 208 , 210 e 214).

Os princípios retores de política social só podem ser alegados ante a jurisdição ordinária de acordo com o que disciplinem as leis, que venham a desenvolvê-las. Haveria, pois, uma reserva de lei.

Se não há dúvida de que tais normas constitucionais, que disciplinam direitos sociais, são conformadoras das medidas estatais, de tal forma que proíbe-se uma involução reacionária, há patente óbice à formulação de política pública pelo Judiciário, pois estaríamos frente a verdadeira discricionariedade administrativa. No entanto, se há normas que embasam direitos subjetivos públicos surge o recurso a tutela jurisdicional.

Há plena justicialidade dos direitos sociais quando concretizada a política pública e não é ela implementada.

O objeto do presente trabalho é estudar a tutela relativa aos direitos de fazer e não fazer e sua contribuição para implementação de políticas públicas, seja a nível preventivo seja a nível ressarcitório, onde o pressuposto é o dano, a título do conteúdo da tutela específica prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil.

Poder-se-ia estudar a justicialidade de políticas públicas sob 3 (três) dimensões, observando os ensinamentos do Professor Tércio Sampaio Ferraz Júnior[2]:

1. validade sintética que expressa uma relação das normas entre si. A norma válida é aquela respaldada em outra norma (visão Kelseniana)[3];
2. validade semântica, que exprime uma relação entre a norma e os fatos sociais (objetos extralingüísticos). É a teoria do imperativo independente de Karl Olivercrona que reduz o Direito ao fato social e pelo absoluto desprezo dos valores jurídicos[4].
3. validade pragmática que mostra a relação entre a norma e seus usuários; o editor da norma e o destinatário dela.  A par do aspecto de que o direito é discurso que ameaça com violência (critério semântico), interessa-nos a efetividade da norma, característica da norma, de enorme visualização na validade pragmática[5], que revela a adequação do comando a uma circunstância que define a possibilidade de sua aplicação real. Importa a relação entre o relato e o cometimento[6].Acolho a validade pragmática, na visão global entre o discurso e seus agentes, sem desconsiderar que uma norma será válida se as consequências e os efeitos que decorram de sua observância para os interesses de cada indivíduo puderem ser aceitos por todos (democracia discursiva).Nessa linha, será estudada a atuação legitimada do Ministério Público face a Lei n.°  7.347/85, a partir dos ditames do artigo 129 da Constituição, na implementação dessas prestações positivas.De tal ordem, é ponto básico que a Constituição houve por bem consagrar os direitos sociais, que vinculam o Poder Público.Anoto, nessa etapa do trabalho, observando a escorreita tese de Gilmar Ferreira Mendes[7], que, em sede de direitos sociais, estamos diante de direitos fundamentais enquanto direitos a prestações positivas e não propriamente de direitos fundamentais enquanto direitos de defesa, que podem consistir em pretensão de abstenção, pretensão de revogação ou pretensão de anulação.Estamos diante de pretensões a prestações de índole positiva, voltadas para o futuro e que podem ser inseridas em decisões de riscos, tais como:

• o direito ao trabalho;
• direito à educação;
• direito à assistência social (art. 203) e a previdência social (art. 201 da CF);
• o direito a segurança pública. O Estado moderno não é mais um Estado liberal “neutro”, distante dos conflitos sociais, mas um Estado que se assume como agente conformador da realidade social, intervindo na economia através de ações diretas e indiretas. Bem aduz Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira[8] que o cidadão-proprietário do Estado liberal passa a ser encarado como o cliente de uma Administração Pública garante de bens e serviços.Habermas[9] vê, entre os direitos básicos dentro de uma democracia discursiva, os direitos ao provimento do bem-estar e da segurança sociais, sendo um dos fundamentos de legitimidade do Estado de Direito que necessita ver seus programas implementados.De tal ordem, necessário que se entenda, na linha lógica de Recansés Siches[10], que a certeza e segurança, que se objetiva na tutela dos direitos sociais, venham sob pauta de justiça com propósitos e fins estabelecidos e condicionados pelas possibilidades que ofereça a realidade social concreta.

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  II – O SISTEMA EXECUTIVO DO COMMON LAW E DO DIREITO ALEMÃO

A Constituição inglesa comporta o designativo de costumeira, como elucida Nelson Saldanha[11], na medida em que não consiste num texto único e codificado promulgado como um todo e em data certa.

Duas razões são primordiais para tal atenção do estudioso do modelo do Common Law, de tradições anglo-saxônicas, na busca de um modelo processual efetivo, diante das angustiantes experiências trazidas por nosso sistema romano-germânico: o primeiro é a superioridade do modelo executivo do common law face ao românico; o segundo, o fato de que as decisões contra a Administração, em modelos como o italiano, não passarem de constitutivas, dentro de um contexto de justiça administrativa, a que não aderimos, desde a República, seguindo o modelo anglo-saxão.

Quanto ao primeiro argumento, fácil é crer que nosso direito processual foi profundamente influenciado pelo pensamento vetusto injustificativo que viu a necessidade perante uma condenação (que corresponde ao binômio declaração e sanção) de um procedimento que exigia a proposição, a posteriori de uma nova ação executória.

Tal maneira de ver a prestação jurisdicional, tão anacrônica, e criticada por muitos[12] tem evidentes raízes na actio iudicati.

Tal instituto, com origens no processo formulário romano, acentuou o princípio de que toda execução deveria ser precedida, necessariamente de condenação do devedor.

Obtida a sentença condenatória, tinha o autor que aguardar trinta dias para poder propor a actio iudicati, pois reservava-se aquele prazo para que o vencido pudesse diligenciar o cumprimento voluntário da obrigação.

Por essa actio iudicati, não visava o magistrado a prática de medidas executivas, mas a nova condenação (agora em dobro) e, finalmente, à liberação do desforço físico a ser exercido pelo próprio credor. Predominou a idéia, no direito romano primitivo, de que a execução tinha uma finalidade de coagir a vontade do devedor para constrangê-lo a solver a dívida e não satisfazer o crédito, situação que predomina modernamente.

Subsistiu a actio iudicati, no período da extraordinária cognitio, já fora da ordo iudiciorum privatorum, como informa Liebman[13]. Esse caráter coativo é nítido, outrossim, nas execuções para entrega de coisa, posteriormente, ao período das legis actiones.

Registre-se que a ordo iudiciorum privatorum teve 2 (dois) grandes períodos: legis actiones e o processo per formulas, anotando-se que discortinavam-se as fases: in iure, perante o magistrado, e in iudicio, perante um particular escolhido pelas partes.

No direito intermediário, ressurge a actio iudicati para a execução de juros posteriores e para a execução de sentença ilíquida, pois, já em Portugal, havia a execução per officium iudicis, na medida em que entendendo-se que na sentença condenatória encontrava-se aparelhada a execução, podendo o juiz, a requerimento do vencedor, realizar a sentença, sem contenciosidade para a execução das sentenças líquidas.

Lastimável que nosso processo civil, como se vê dos modelos de 1939 e 1973, após a convivência lusitana com uma execução per officium iudicis , instituísse modelos em que são necessários 2 (dois) processos: o cognitivo condenatório e, após o de execução, num longo e penoso procedimento que, muitas vezes, atende apenas aos interesses do devedor.

Por certo, existem ações, em que o gênio de Pontes de Miranda não via a ultrapassada  tradição da actio iudicati. São as ações executivas lato senso, quando a atividade jurisdicional será desenvolvida numa única relação processual, que se presta às funções de conhecimento como às de execução forçada. É o caso de ações, como as de despejo, as possessórias, as reinvidicatórias, a imissão de posse e, ainda, ações como as de depósito, busca e apreensão na alienação fiduciária em garantia, por exemplo.

No direito anglo-saxão, vemos o exemplo da nomeação pelo juiz de agentes encarregados de, junto ao destinatário da injuction gerir a efetivação do provimento, quando este envolve condutas ativas e omissivas de caráter prolongado e internas a uma determinada instituição. Será o caso do campo destinado as medidas judiciais destinadas a coibir discriminações na oferta de empregos, para fazer valer as normas do Equal Employment Opportunity Act (de 1972), como informa Eduardo Talamini, em estudo sobre as institutional decrees[14]. É a afirmação da tutela específica sob a forma executiva.

Nosso sistema romano-germânico tem exemplos claudicantes com relação à tutela específica. Veja-se o Código de Napoleão, que previa a conversão em perdas e danos como conseqüência do inadimplento das obrigações de fazer e não fazer (art. 142). No entanto, os artigos 1.143 e 1.144 daquele Código burguês já estabeleciam, para as obrigações fungíveis, execução sub-rogatória mediante a prestação de fato por terceiro. Ora, não se podia esperar algo mais visto a tradição do direito romano, clássico, de que os mecanismos de pressão psicológica foram empregados para obrigações pecuniárias. Em Roma, não se conheciam execuções e condenações específicas. Mesmo com o fim do modelo privatista da ordo privatorum pelo público (cognitio extraordinária) continuou não havendo execução específica de obrigações de fazer e não fazer.

Na França, somente em 1972 (Lei de 05.07.1972), houve previsão em lei da condenação de soma de dinheiro fixada por dia de atraso.

Porém, no Common law, um direito nascido do próprio processo de convivência social, segundo a tradição jurídica do País, é uma norma que traz solução apta ao caso concreto.

Por mais paradoxal que seja, com características próprias, o sistema inglês, centralizador, monárquico e liberal, com seu filho legítimo, o sistema americano, com seu exacerbado liberalismo, servem de evidente paradigma para nosso artigo 461 do Código de Processo Civil e a implantação de políticas públicas.

Por outro lado, nosso sistema jurídico revelou-se tímido nas medidas tomadas perante a Administração. Basta lembrar a Itália, em que a Justiça Administrativa não pode pronunciar sentença condenatória, limitando-se a proferir sentença constitutiva[15].

Os Tribunais ingleses não simplesmente se limitam a anular o ato administrativo ilegal. Ordenam, concretamente, mediante uma ordem (mandamental) adequada ao caso. Como conseqüência, aplica-se o contempt of court, como modelo de eficiência do caráter in personam da injuction e da specific perfomance, com sanções como a prisão e o seqüestro de bens do transgressor até que ocorra o cumprimento (mecanismos de indução).

Exemplar o sistema de origens liberais do Common law, com suas adaptações pela equity, às necessidades da moderna democracia, que mais que fundada no império de lei, dos direitos fundamentais, da divisão de poderes, é, ainda, uma democracia pluralista e participativa, através do qual se encontra a ação civil pública como instrumento de defesa de direitos sociais e de sua implementação.

Acertam aqueles que consideram mesmo a condenação para o futuro como processo preventivo, um vício próprio da visão de princípios liberais da doutrina italiana, a partir de Chiovenda.

Em extraordinária síntese, Luiz Guilherme Marinoni[16], pontuou que a tutela lato senso declaratória apenas reafirma a vontade da lei e a autoridade do estado legislador.

Prosseguindo, em feliz observação, Luiz Guilherme Marinoni[17], ao tratar da sentença condenatória, lembra Liebman ao dizer que não é função do juiz expedir ordens às partes e sim declarar qual é a situação existente entre elas o direito vigente, reafirmando, desta forma, o mestre peninsular, sem retoques, que o juiz aplica a sanção, ao invés de uma ordem, porque a função do Judiciário é declarar o direito vigente.

O temor dos ideólogos do Estado liberal como a sentença mandamental, no exercício do poder coativo de imperium, é lógico, pois isso seria afrontar o juiz neutro e inerte tão a gosto do Estado liberal e dos Códigos que serviram a burguesia e às elites dominantes, como o Código de Napoleão, nosso Código Civil de 1916 e nossos Códigos de Processo Civil.

Temos a solução pedida pelo Estado de Direito Social, que vivencia o estado Democrático de Direito, com a ação concreta normativa do artigo 461 do CPC, com sua nova redação, na revolucionária ótica do art. 84 do CDC.

Não busquemos experiências na cognição condenatória. Veja-se, na Itália, Chiarloni admitindo, que as sentenças, que podem ser atuadas mediante medidas coercitivas, podem ser classificadas como condenatórias. Essa frágil assertiva é fruto da concepção anacrônica da sentença de condenação como sentença de prestação, conseqüência declarada de uma experiência histórica burguesa.

Não foi sem surpresa que a tese de Pisani[18] foi criticada. Tal elaboração, fruto das idéias da contribuição germânica ao estudo do processo, via o emprego da prisão como meio de coerção, em caso de descumprimento de sentença que imponha um não fazer e um fazer infungível e de que o bem protegido seria a autoridade da decisão do juiz e não a eficácia executiva da sentença. A respeito, disse Chiarloni[19], em defesa até dos direitos dos trabalhadores em greve, que o emprego de tal medida conduziria a uma penalização das obrigações, o que, segundo seu entendimento, seria bastante perigoso, já que poderia justificar, por exemplo, a imposição da prisão no caso de descumprimento da ordem que determinasse a oportunidade ao retorno dos tempos perigosos de aplicação da prisão civil à época feudal, ligando-se condenação ao art. 388 do Código Penal Italiano, em afronta ao modelo francês.

Data vênia, em matéria de políticas públicas, o Administrador é depositário legal de execução de políticas, devendo cumprir um fazer quando, porventura, não as implementa. Aqui se trata de direitos absolutos.

Os direitos sociais são direitos absolutos, constituídos de uma relação entre o titular do direito e todas as demais pessoas, erga omnes, principalmente o Estado, num dever de abstenção e o Estado um dever positivo de implementá-las. Como direitos absolutos, não estão sujeitos a tutela condenatória.[20]

A tutela condenatória, que não se aplica para o caso dos direitos absolutos, muito deve a litis contestatio que consumia a obrigação primitiva, transformando a obrigação que lhe deva origem em uma obrigação processual, o que significa dizer que a litis contestatio não criava um vínculo sem a existência de uma relação obrigacional primitiva. Errôneo é o entendimento de que a litis contestatiotransformou qualquer direito em obrigação (Instituições, IV, 106 e 107).

A litis contestatio tinha os seguintes efeitos: a ação que com ela se consolida não mais pode ser repetida com o mesmo fundamento; a ação sobre um direito pessoal (relacional) do ius civile cria para o demandante o direito de obter a condenação do réu se verificadas as condições da fórmula (processo per formulas), na ordo privatorum, fixando os elementos do processo.

Depois da litis contestatio, terminava a fase in iure e se iniciava a fase in iudicio, pelo juiz, que podia condenar o réu[21].

A litis contestatio, é o acordo entre as partes ocasionado pela aceitação da fórmula.

Todavia, isso era iurisdictio, diverso do poder do pretor de ordenar e criar sanções específicas (imperium) onde não havia esse contrato judicial, próprio das actiones, e, pois, diferente daquelas manifestações do pretor, em que não se falava de obrigação, e, então, condenação, diversa da vindicatio.

Por mais paradoxal que seja, os interditos romanos, o sistema anglo-saxão de direito e o sistema germânico, que nos traz a idéia de inadimplento espontâneo da sentença, integrando uma grave Verletzung da autoridade, prestam-se a solução que exige efetividade da tutela de prestações de fazer e não fazer infungíveis cujas conseqüências não podem se limitar apenas ao campo endoprocessual, como na França, desde o século XII.

A defesa do exemplo francês, em que se exalta a passagem mais rápida de que na Germânia, de um sistema feudal para o de rendas fundiárias, só proclama o liberalismo, por si só, onde prevalece a liberdade do homem e não a autoridade do Estado.

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III – EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS SOBRE POLÍTICAS PÚBLICAS

Há normas meramente programáticas, com uma carga mínima de impositividade, e, por outro lado, normas impositivas de políticas de ação governamental acompanhadas de parâmetros de concretização e sanções por sua inobservância.

Exemplos das normas impositivas de políticas de ação está no artigo 208, § 2.°, da Constituição, com relação ao não oferecimento e a oferta irregular de ensino obrigatório. É caso, inclusive, de ajuizamento de ação de improbidade, apurando-se a responsabilidade do administrador.

E nas normas meramente programáticas pode-se falar em eficácia mínima? Penso que sim.

Convém lembrar o conceito de efetividade que significa que a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social, a lição de Luis Roberto Barroso.[22]

O Direito Constitucional não pode ser um Direito sem sanção. Existe, em tal sede, uma responsabilidade política, pois, do contrário, teríamos o absurdo de conviver com noções absurdas como a norma constitucional não jurídica.

Verifique-se o caso de normas constitucionais atributivas de direitos sociais. Há, por certo, uma categoria de normas constitucionais que contemplam interesses cuja realização depende da edição de norma infraconstitucional integradora. É o caso do direito à participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, consoante definido em lei (art. 7, XI) e o direito à proteção em face da automação, na forma da lei (art. 7, XXVII).

As novas exigências da ordem coletiva determinam-se numa Democracia aberta e participativa, que não mais se conforma com uma postura liberal que vê o indivíduo fraco escondido na apologia da livre iniciativa.

Isso quer dizer que o exercício democrático apenas por meio de mandatários é insuficiente.

Surge a tutela da ação civil pública, na forma da tutela específica no artigo 461 do Código de Processo Civil, como instrumento para superar a inércia em prestações positivas da Administração, pois é necessário assegurar a efetivação dos direitos sociais.

Aí, o papel prestimoso do Ministério Público para exigir, na tutela do artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973, o ensino público primário obrigatório, em estabelecimentos oficiais, o atendimento especializado aos portadores de deficiência, por exemplo. Pode-se duvidar da imperatividade dessas normas? Por certo, que não. Será o caso de solicitação de expedição de tutela mandamental contra a Administração, de cunho inibitório.

O argumento de que tais direitos surgem por normas programáticas não impressiona. Não se negue que as normas constitucionais programáticas hão de informar a atuação do legislativo, ao editar leis, bem como a da Administração ao aplicá-las.

É o pensamento de Rosah Russomano[23], de que fazem nascer um direito subjetivo “negativo” de exigir do Poder Público que se abstenha de praticar atos que contrariem seus ditames.

Bem aduz José Afonso da Silva[24], a Constituição de 1988, diferentemente das Cartas de 1946, 1934 e a de 1967, inócuas que eram nas medidas sociais, contém normas de princípio programático, sejam de princípio da legalidade (art. 7.°, XI; art. 7.°, XX; art. 7.°, XXVII, dentre outros); normas programáticas referidas aos Poderes Públicos (art. 21, IX, art. 184, art. 215 (pleno exercício dos direitos culturais); (art. 217, quanto ao fomento pelo Estado de práticas esportivas) e, finalmente, normas programáticas dirigidas à ordem econômica-social em geral (art. 170; art. 193).

Os Direitos sociais são direitos fundamentais. É o caso, por exemplo, do direito à habitação, cabendo ao Estado programar e executar uma política de habitação inserida em plano de reordenamento do solo urbano.

J. J. Gomes Canotilho[25] afirma que esses direitos são regras jurídicas diretamente aplicáveis, vinculativas de todos os órgãos do Estado. As normas programáticas se revelam com eficácia tão plena como qualquer outra, revogando normas anteriores contrárias.

Não são tais normas constitucionais programáticas meros enunciados de programas políticos. Tal visão jusnaturalista não se amolda a modernidade. No passado, tais normas eram vistas como incômodas para os donos do Poder. São essas normas programáticas preceptivas, regulando comportamentos públicos e, como tal, à luz do próprio mestre Canotilho[26], têm a mesma dignidade constitucional das demais, dentro do princípio da unidade hierárquica normativa. São, sim, portadoras de um programa de valores eleitos pela Constituição.

Hoje, chega a estarrecer o propósito do Constituinte de 1891, de perfil liberal e burguês, na busca da manutenção dos estamentos existentes, ao não conceber o voto do analfabeto mas ao não estabelecer como obrigação do estado a educação social.

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IV – O MINISTÉRIO PÚBLICO E A IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICA

Possui o Ministério Público a iniciativa de defesa da ordem democrática.

Longe está o Ministério Público Federal, com a feição que lhe foi dada pela Constituição de 1988, de um “funcionário Promotor do crime”.

Sua ação, num quadro democrático, vai desde o exercício da ação penal até a fiscalização dos interesses de pessoas carecidas de proteção (menores, incapazes), passando pela defesa da constitucionalidade e legalidade e, por fim, da defesa de interesses difusos (ambiente e patrimônio).

É advogado da sociedade e não do Estado, pois a magistratura do Parquet não se exerce em nome do Estado-Pessoa.

Com isso, sua tutela se dirige no dos interesses coletivos, dos interesses individuais homogêneos e dos interesses difusos.

Lembro, aqui, o Professor Marcelo Navarro Ribeiro Dantas[27], na linha de Péricles Prade[28], aduzindo que os interesses difusos são os titularizados por uma cadeia abstrata de pessoas, ligadas por vínculos fáticos exsurgidos de alguma circunstancial identidade de situação, passíveis de lesões disseminadas entre todos os titulares, de forma pouco circunscrita e num quadro de abrangente conflituosidade. Por sua vez, têm com características os interesses coletivos: transindividualidade, porquanto superam a dimensão individual, traduzindo anseios comuns vinculados a um grupo, a indivisibilidade, já que visam a um a satisfação que é da coletividade como um todo, não podendo ser do indivíduo; o vínculo associativo, que traduz a relação jurídica de base que dá consciência ao agrupamento; e, por fim, a determinabilidade dos sujeitos[29].

Os direitos individuais homogêneos (Lei n.°  8.078/90) são vinculados à pessoa, de natureza divisível e de titularidade plúrima, decorrentes de origem comum. Fala sobre eles João Batista de Almeida, sustentando que a via própria para o pleito de direitos individuais homogêneos é a ação civil coletiva (art. 91 a 100 do Código de defesa do Consumidor)[30].

Em matéria de implementação de políticas públicas deve-se levar em conta a noção de interesses legítimos.

Na linha de Campos Batalha[31], entendemos que a ação civil pública visa a assegurar proteção a interesses ou direitos abrangentes de toda a coletividade, ou de parte dela. Visa-se a uma pretensão geral de execução da lei, diverso do direito subjetivo, que fica à disposição do respectivo titular, pois no direito subjetivo há uma garantia legislativa de utilidade substancial e direta para o titular.

Na Itália, fala-se um interesses ocasionalmente protegidos, marcada por uma garantia instrumental da legalidade do comportamento administrativo. Para tanto, Alessi[32] configura o interesse legítimo como situação marcada por uma garantia instrumental da legalidade do comportamento administrativo.

Está o Ministério Público com legitimidade (estar em face de) processual concorrente para o processo, em matéria de implementação de políticas públicas.

Fala-se numa legitimidade, dita extraordinária ad processum. Corresponde ao direito de conduzir um processo (Prozessführungsrecht).

Falo  em  legitimidade  extraordinária  concorrente  primária,  que  tem  lugar  quando qualquer dos legitimados extraordinários pode agir independentemente da ação do outro, uma vez que a Lei da Ação Civil Pública (Lei n.° 7.347/85) discrimina, além do Parquet, os legitimados para tal ajuizamento.

Entendida a substituição processual pela voz autorizada de Waldemar Mariz de Oliveira Jr.[33], como instituto pelo qual é conferido a alguém legitimação para, em nome próprio, agir em juízo como autor ou réu, na defesa do direito alheio, lembro o Mestre Barbosa Moreira[34] que nega possa ocorrer substituição processual, na legitimação extraordinária autônoma concorrente, porque, se por substituir se entende retirar qualquer pessoa do lugar para colocar outra, a denominação substituição processual pareceria adequada para a substituição autônoma e exclusiva. Porém, data vênia do Mestre Barbosa Moreira, em casos de legitimação concorrente (como na Ação Civil Pública), nos quais existe uma pluralidade de pessoas legitimadas, com autonomia, se a lei autoriza um dos legitimados a agir individualmente, não pode deixar de atribuir eficácia ultra partes a tal atividade, o que faz revestindo a sentença com autoridade de coisa julgada35, para quem é parte, e para quem é substituído. A Lei da Ação Civil Pública traz patente exemplo de legitimação autônoma concorrente primária, sempre que existir para qualquer dos legitimados extraordinários, a possibilidade de instaurar o processo.

Não é fácil a sedimentação da ideia do Ministério Público como grande guardião da tutela dos interesses legítimos. Tem-se negado o interesse de agir do Parquet, no controle incidental de constitucionalidade nas ações civis públicas36. Porém, em decisão monocrática de 24.11.2000 (Reclamação n.° 1.733-8-SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 24.11.2000, DJ de 1.12.2000, p. 103-104) decidiu por acolher a tese do controle incidental de constitucionalidade em ação civil pública.

Mesmo na Itália, berço de construção da doutrina dos interesses legítimos, Vicenzo Vigoritti37, afasta a possibilidade do Ministério Público de representar os interesses coletivos por entender que a Instituição não se ajusta à funções que deveria desempenhar nesse terreno. Trata-se de posição anacrônica, data vênia.

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V – A TUTELA ESPECÍFICA POSTA NO ARTIGO 461 DO CPC DE 1973

Tutela genérica é toda forma que tenda à obtenção de dinheiro no âmbito da responsabilidade patrimonial do devedor. A tutela específica é aquela que tende à consecução de bens jurídicos outros, que não dinheiro. É o caso da tutela estabelecida no artigo 461 do CPC, que tem origens nos interditos romanos e na cominatória lusitana (Ordenações Manuelinas, Livro III, tít. 62, §§ 5-7). Reprodução bastante fiel ao art. 84 do Código de Defesa do Consumidor no entender de Cândido Rangel Dinamarco[35], diz respeito a obrigações legais e contratuais.

O artigo 461 do Código de Processo Civil é a base da tutela inibitória, que para ser efetiva deve contar com a tutela antecipatória (art. 461, § 3.º ). A ação inibitória visa impedir a prática, a continuação ou a repetição do ilícito e não tem o dano como um dos seus pressupostos. É tutela preventiva, porém não cautelar.

Por certo, Eduardo Talamini[36], destaca que o artigo 461 do CPC não se limita a estabelecer a tutela que consideramos inibitória, por ser preventiva. As regras, pois, para o Prof. Eduardo Talamini disciplinam a consecução do resultado de deveres derivados de direitos relativos (obrigacionais ou não) e absolutos (reais, da personalidade, etc.), públicos e privados, dando a expressão obrigação um sentido larguíssimo de dever jurídico.

Não é surpresa para o leitor que o Professor Talamini, em sua obra citada, de folhas 427, sintetiza que, “depois da reforma do Código, apenas deixou de se formar, como ‘título executivo judicial’, a sentença condenatória proferida no processo civil (art. 584, I), que tenha por objeto “obrigações de fazer e não fazer”.

Primordialmente, o provimento concessivo de tutela do art. 461 é de eficácia mandamental (tendente à tutela específica), na terminologia da lei, e, ao seu lado, executivo lato senso, pois autoriza a tomada de providências destinadas à obtenção do resultado prático equivalente, independente do concurso do réu, operando-se a substituição da conduta do demandado pela do próprio Estado, através de seus agentes. É assim, na tutela inibitória, na tutela preventiva executiva, na tutela reintegratória (eliminação do ilícito) e na tutela ressarcitória, em que se permite a postulação das sentenças mandamental (ordem sob pena de multa) e executiva (determinação de que o fazer seja prestado por um terceiro às custas do réu).

Presta-se a tutela do artigo 461 do CPC à proteção de direitos absolutos, cuja eficácia é erga omnes. Tal é o caso dos direitos da personalidade, deveres decorrentes de prestações estatais. Isso porque, na lição de Salvatore Satta[37], Calamandrei, a sentença condenatória adequa-se a “direitos a posições instrumentais, entre os quais o direito de crédito, cuja violação se dá pelo ressarcimento do equivalente”. Esse é o terreno dos direitos relativos.

Data vênia do entendimento de Nelson Nery Jr.[38], Marcelo Guerra[39], não se pode descartar a aptidão de o provimento final, ex vi art. 461, fazer-se efetivar no processo em que é proferido. Os ilustres autores citados reputam sentença condenatória o provimento do art. 461. Por sua vez, data vênia, não podemos concordar com Teori Zavascki[40] que estabelece que, pelo menos em certos casos, o art. 461 do CPC produz sentença condenatória e não executivo lato senso, que, para ele, só aconteceria quando a própria natureza da obrigação exigir (não fazer com tutela preventiva) e deferimento com base no art. 461, § 3.º . Ora, não há fundamento legal que autorize tal ilação, não se concebendo que a lei tenha adotado mecanismo menos eficiente para o caso, como o previsto no art. 632 do CPC. As raízes desse raciocínio, com a devida vênia, são fruto de violação do texto de Gaius, parece-nos introduzido nas Instituições Justinianeias  (4, 13, 5) e consolidada pela relativização dos direitos absolutos trazidas pelas ideias de Kant, a partir do Século XIX, no sentido de que seja ela real ou pessoal, resume-se numa relação interpessoal[41].

Tutela-se o direito à personalidade, além de direitos coletivos à correta Administração, para que não se negue prestações necessárias de serviços à população, como educação, água, luz, etc. Protege-se o meio ambiente com proibição de edificações contrárias à lei ou o consumidor com a busca e apreensão de produtos nocivos à saúde. No caso de grave epidemia sem que a Administração nada faça, há violação do dever constitucional imposto.

Esse o alcance do art. 461 do CPC, em que se requer tutela mandamental ou executiva lato senso. Deixa-se para a sentença condenatória, que tem o condão de autorizar o emprego de mecanismos de sujeitação em processo subsequente, para os direitos relativos.

Soma-se a tutela do art. 461 do CPC a outras como a da antiga e superada posse dos direitos pessoais, de origem canônica e introduzida no País, por Ruy Barbosa, do mandado de segurança, do habeas data, das ações possessórias, da reivindicatória, das ações cautelares, da ação de despejo, da nunciação de obra nova (para Tito Fulgêncio, possessória), da ação de imissão de posse (petitória, para Savigny), como lídimos herdeiros dos interditos romanos.

Protege-se, no art. 461 do CPC, direito absoluto, que segundo De Plácido e Silva[42], é aquele que, “por sua própria força e plenitude, é oposto a toda e qualquer pessoa, erga omnes, tal como foi, no passado, o direito de propriedade, ou daquele que investe a pessoa no poder de exercitar um direito, sem que possa ser impedido nele. É a faculdade de agir, sem restrições, contra a pessoa que venha a atentar ou ferir o direito de que se é titular, diferenciando-se do direito relativo, que, nascido de uma relação jurídica ou de um vínculo jurídico estabelecido pela vontade de duas ou mais pessoas, somente pode ser oposto contra uma dessas mesmas pessoas. Assim, os direitos da personalidade (da vida privada) têm caráter absoluto. Assim, definidas políticas públicas, o direito à saúde, à educação, à energia, o abastecimento d’água, é dever do Estado. Tal situação é diversa das razões e conveniência da Administração na fixação orçamentária. Prioriza-se a dignidade da pessoa humana, pois não há que falar em priorização de meios a utilizar diante da inércia estatal. Pune-se, pelo art. 461 do CPC, quando o Estado não adota, no caso concreto, a solução mais adequada. Se houver uma opção ilegal por um dos caminhos trazidos pela lei ao comportamento discricionário da Administração, cabe o uso da ação inibitória

No campo do direito público, é diversa a aplicação do art. 461. Na disciplina dos planos de saúde (Lei n.° 9.658/98), na imposição de prestação de serviços públicos mediante remuneração quando indevidamente prestados (água, luz, telefone), na fruição de atividades asseguradas por direito fundamental (educação, saúde), onde há direitos subjetivos públicos[43].

As sentenças proferidas, em ações inibitórias, são aptas a produzir coisa julgada material, ao contrário das ações cautelares, onde nelas o juiz cinge-se pela aparência (fumaça de bom direito). Há cognição exauriente na sentença formulada para a tutela do art. 461 do CPC, tal qual há, no mandado de segurança.

Na tutela inibitória, hábil a ser utilizada, no art. 461 do CPC, há cognição exauriente, com base em certeza. Adota-se o rito ordinário com intervenção de terceiros, reconvenção ou ação declaratória incidental, incidindo o art. 802, p. único, II, para contestar, combinado com o art. 930, p. único.

A tutela inibitória é imposta, por sentença, ou por tutela antecipada, em que se ordena sob pena de multa, meio de coerção indireta, imposta de acordo com a capacidade econômica do demandado e de forma progressiva (ilícito continuado). Há mandamentalidade quando o juiz manda forçando. Há uso de meios de coerção para forçar o devedor adimplir.

A multa, quando fixada na tutela antecipada, tem eficácia imediata e pode ser imposta de ofício. De toda ordem, não paga, deve ser objeto de execução por quantia certa.

Diversa é a situação com relação às prestações estatais normativas, diante de um não fazer. A tutela do art. 461 do CPC, de forma alguma, substitui a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103 da CRFB), cujos legitimados são outros e o mandado de injunção, cuja medida serviria, a exemplo da primeira ação, para certificar o Poder omisso para que adote providências regulamentadoras, descabendo a fixação de prazo para o suprimento da omissão, quando não for o próprio órgão omisso o sujeito passivo do direito cujo exercício está obstado por falta de norma regulamentadora (MI n.º  361, v. m, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 08.04.94, em RDA, 1976).

Dir-se-á que o berço das medidas constritivas do art. 461 do CPC está na equity. No entanto, lembro que Ovídio B. da Silva[44], aduz ser inevitável a comparação entre a concessão de interditos pelo pretor romano e a equity inglesa. Mesmo os writs da common law são fruto da influência dos interditos romanos.

Sobranceiro está o pensamento de Galeno Lacerda[45], sobre o vínculo entre writs e interditos romanos, aludindo, inclusive, à semelhança das fórmulas latinas, em que claramente se criam remédios sumários. Não resta dúvida, entretanto, que foi, na Inglaterra, em 1830, que se conferiu às cortes de eqüidade o poder para, em caso de descumprimento da prestação ordenada, autorizar a prestação de fato por terceiro, por conta do réu, nos moldes da estrutura sub-rogatória, que empregamos no art. 461 do CPC. Nesse particular, percebe-se a nítida influência dos interditos com a injunction, ordem do órgão judiciário a alguém para que pratique um ato específico ou deixa de praticar, seja em conflitos públicos ou privados. A eficiência do caráter pessoal da injunction é assegurar através da ameaça de sancionamento por contempt of court, sempre que há desobediência.

A injuction, no direito anglo-americano, decorre da sua possibilidade de ajuste a diversas necessidades, vinculando-se como uma proibitory e uma mandatory. Temos daí, inibitórias positivas, quando se receia a reiteração de omissão e inibitórias negativas, contra prática, repetição de conduta comissiva.

O artigo 461 do CPC não parece ser unicamente fonte da tutela inibitória mandamental. Some-se a ela, pelo menos, a tutela preventiva executiva que implica, através de meios de coação direta, uma interferência na esfera jurídica do réu sem que ele se dê a oportunidade de, por vontade própria, praticar o ato temido. Tal é o caso da designação de um administrador provisório ou a designação de um oficial de justiça para impedir atividade. Isso ao contrário da tutela inibitória em que se permite que o demandado tenha a oportunidade de não praticar o ilícito. A desobediência do réu ao mandado judicial, quando constatado o elemento do tipo dolo, dá lugar a responsabilidade penal.

Ainda, no art. 461 do CPC, Luís Guilherme Marinoni[46] identifica a tutela reintegratória, exemplificada na interdição de uma fábrica, a destruição de uma obra, a busca e apreensão de produtos, que estão sendo comercializados em desacordo com a lei, em que se busca eliminar uma situação de ilicitude. Também, aqui, a tutela não será condenatória, mas executiva lato senso, e deve ser proferida nos limites da necessidade e da efetividade e permitida a possibilidade de concessão de tutela inibitória em vez de remoção do ilícito ou vice-versa. Parece-nos que, nesse aspecto, que, dentro de uma economia capitalista, no que concerne a tutela inibitória voltada para o meio ambiente, a tutela deve ser desenvolvida de modo a causar o menor prejuízo possível às atividades produtivas. É a aplicação do princípio da necessidade, que se apresenta como atrelado ao princípio da proporcionalidade, na busca do meio mais idôneo e da menor restrição possível. Isso ocorre, no que concerne à possibilidade de o juiz poder, em vez de, por exemplo, determinar a cessação das atividades que ocasionam a poluição, ordenar a instalação de filtro, se for suficiente para conter a poluição. Nada impede que o juiz ordene um fazer ou não fazer diverso do solicitado.

Percebe-se a tutela de remoção do ilícito na ação de atentado, nas medidas provisórias como interdição e demolição de prédio. Da mesma forma, temos tutela reintegratória na ação para evitar construção contra lei ambiental.

Por fim, o artigo 461 do CPC trata de tutela ressarcitória, onde se permite a postulação de sentença mandamental (ordem sob pena de multa) e executiva (determinação de que o que fazer seja prestado por um terceiro às custas do réu). Permite-se sua utilização como instrumento processual na tutela ambiental sempre que houver necessidade de reparação específica. Pode-se ainda falar em tutela ressarcitória pelo equivalente em pecúnia caso o lesado opte por ressarcimento pelo equivalente ou impossível e tutela específica. A tutela ressarcitória, sim, é voltada para o dano.

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VI – O ARTIGO 461 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973 E AS POLÍTICAS PÚBLICAS

6.1 – O PROBLEMA DA INCONSTITUCIONALIDADE DAS POLÍTICAS PÚBLICAS

Disse J. J. Gomes Canotilho[47] que os juizes não se podem transformar em conformadores sociais nem é possível, em termos democráticos processuais, obrigar jurisdicionalmente os órgãos políticos a cumprir um determinado programa de ação. No entendimento de Konder Komparato[48], a política deliberativa sobre as políticas da República pertence à Política e não à Justiça. Dir-se-ia, outrossim, que as normas constitucionais sobre direitos sociais dependeriam de acolhida pelo legislador, e aí poderiam ser alegadas em juízo (art. 53.3 da Constituição Espanhola).

Realmente, não cabe ao Judiciário a formulação de políticas públicas de caráter social. Não se trata aqui de direito subjetivo público, mas de algo que envolve a adoção clara de políticas econômicas voltadas, globalmente, para o atendimento à saúde, educação, habitação. A formulação de programas nacionais de saúde, por exemplo, com suas estratégias de combate a endemias, é problema do Executivo e do Legislativo, observando as necessárias carências sociais. Aliás, no REsp 169.876/SP, relator Min. José Delgado, de 16.06.98, DJU de 21.09.98, p.70, já se decidiu que a realização de políticas dependeria de prévia disponibilidade de recursos orçamentários, não cabendo ao Judiciário imiscuir-se. Eduardo Talamini, em obra de realce[49], vê, nesse âmbito, discricionariedade na eleição orçamentária de prioridades.

No entanto, tal ilação não pode servir para que, descaradamente, o Poder Público omita-se em suas tarefas, não dando combate a epidemias, em desleixo ao princípio da dignidade da pessoa humana, de valor fundamental. O não oferecimento de ensino obrigatório, o desrespeito aos limites mínimos impostos pela Constituição no desenvolvimento do ensino (art. 212 da Constituição) são passíveis de apreciação judicial.

Cabe o ajuizamento da ação civil pública, refletindo a efetiva participação da sociedade civil desde que não se trate de prestações estatais normativas (mandado de injunção e ação direta de inconstitucionalidade por omissão) que imponham o dever de produção normativa (dever de fazer).

Em sede de controle concentrado, pode haver censura a atos normativos afirmativos de política contrária à fixada na Constituição.

No entanto, concretizada a política pública, surge para a sociedade o direito de exigir a oferta de serviços públicos de forma igual, na medida em que não se permite qualquer retrocesso. A tutela coletiva tem na ação civil pública, como revela João Batista de Almeida[50], excelente instrumento, de defesa democrática pluralista e participativa, concluindo no sentido de que se deve prestigiar a tese que admite o uso da ação civil pública, quando o pedido é a implementação de políticas públicas, pois, do contrário, o administrador fica totalmente livre para descumprir normas constitucionais e dispositivos legais. Seria o exemplo o fornecimento de ensino fundamental obrigatório a aplicação de um  mínimo de 25% das receitas de impostos estaduais, em educação.

A esse respeito, aliás, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento de Recurso Extraordinário n.°  190.938-MG, rel. Min. Carlos Velloso (Inf. STF n.°  272), em que o Ministro Relator proferiu voto no sentido de dar provimento ao recurso por considerar que na espécie (Ação Civil Pública e Desenvolvimento da Educação) a ação tem por objeto interesse social indisponível, cabendo ao Ministério Público promover a sua defesa, e, ainda, que o fato de o descumprimento do disposto no art. 212 da CRFB pode implicar a intervenção estadual no Município.

As pretensões relativas a fazer e não fazer formuladas em ação civil pública passam a ser atendidas através do regime previsto no artigo 461 do Código de Processo Civil, e pelo art. 84 do Código do Consumidor.

Por outro lado, é legítima a atuação do Judiciário, sempre que houver vícios de motivo e objeto identificados no ato administrativo de tal forma a entender como não razoável a conduta Administrativa. Numa democracia participativa, temos espaço para o exercício da tutela de interesses legítimos dos cidadãos existindo violação de norma protetora de interesse geral[51]. Do contrário, ter-se-ia o abuso de ser o administrador totalmente livre para descumprir a Constituição. Será o caso de ajuizar ação civil pública em defesa da saúde (CRFB, art. 196), da cultura (CRFB, art. 215), da família, da criança, do adolescente, do idoso, do meio ambiente, por exemplo.

Na tutela da segurança pública, há formidável exemplo, no Rio de Janeiro, com a intervenção do Judiciário na administração do Presídio Bangu I, com o afastamento de 78 guardas penitenciários e de toda a direção daquele estabelecimento em que o Parquet, diante do caos ali instalado, solicitou providências como escuta telefônica, que permitiram verificar o quadro dantesco de uma unidade prisional, em que seu Diretor mais parecia alheio a negócios ilícitos que ali se efetivaram.

6.2 – AS POLÍTICAS PÚBLICAS E A RESPONSABILIDADE CIVIL QUANTO AOS DANOS CAUSADOS POR NÃO IMPLEMENTAÇÃO

Quando as diretrizes estatais estão estabelecidas, surge para o Ministério Público, na tutela do direito da coletividade, o direito de exigir judicialmente sem que possa reconhecer evolução reacionária na concretização dessas políticas públicas. Se há dano, a tutela será ressarcitória.

Discute-se com relação a necessidade de comprovação de culpa da Administração na omissão da implementação dessas políticas sociais ou se basta a utilização da teoria do risco no que concerne aos prejuízos causados pela não implementação de políticas públicas.

Data vênia, a adoção da tese de que essa responsabilidade por omissão adquiria por culpa, resquício da teoria civilista ajustada ao direito público, oriunda da falha do agente público, significa um passo atrás, e um complicador sensível na concretização da norma constitucional que, numa Constituição-Dirigente determina a efetividade de políticas sociais.

Para os subjetivistas, tem-se, desde logo, o dano como injusto. Afinal, a tutela ressarcitória relaciona-se com o dano e ter-se-ia de exigir o elemento subjetivo, culpa ou dolo.   

A ser indispensável a culpa, surge a necessidade de verificar que teoria deve ser utilizada: equivalência das condições, condições qualificadas ou causalidade adequada. A primeira é criticada sob o argumento de que o fato de cada condição ser igualmente necessária, no complexo de condições, não quer dizer que sejam equivalentes entre si, e, afinal, se a causa é E e a, b, c, as condições, se tenho E = a + b + c, não parece lógico que E = a.

Nos ilícitos omissivos, por sua vez, a teoria das condições qualificadas é insuficiente.

Na Alemanha, explicou Paulo José da Costa[52], as Câmaras Cíveis da Suprema Corte Germânica filiaram-se à causalidade adequada, através do qual o juiz, retrocedendo no tempo até o momento da conduta, colocando-se no lugar do agente, analisa os fatos já verificados, como se ainda devessem verificar-se, excluindo acontecimento extraordinários, fortuitos, anormais. A adequação é expressão da causalidade, e não expressão da responsabilidade.

Ao contrário, bem fundamenta Canotilho[53], todo dano deve ser reparado por quem se arriscou, com ou sem intenção de tirar proveito, a exercer uma atividade que possa causá-lo.

Pressupostos para reparação são: evento danoso; nexo de causalidade, desvinculada de demonstração de culpa para que se diga que foi o serviço público que causou o ilícito; e a qualidade de funcionário na prática do ato.

No caminho das cartas constitucionais, desde 1946, a Constituição de 1988 preceitua que o dano injusto causado sujeita o Estado à obrigação de reparar. É a regra constitucional, na exuberância de seu significado, que estabelece a responsabilidade objetiva para cujo reconhecimento basta o nexo de causalidade. É a teoria do risco que deve ser aplicada ao caso (art. 37, § 6.°  da CRFB).

Continua atual a doutrina de Martinho Garcez Neto[54] ao referir que o risco é o fundamento da responsabilidade civil do Estado, apenas exigindo nexo causal entre o dano e o ato, ainda que regular, do agente do poder público.

É dito, na doutrina[55], que se houve omissão, a responsabilidade administrativa deve ser por culpa subjetiva. A par disso, é conhecida a lição de que não há qualquer afronta ao princípio objetivo da responsabilidade sem culpa (art. 37, § 6°, da CF), porque a Constituição só abrange a atuação funcional dos servidores públicos, e não os atos de terceiros e os fatos de natureza (Resp n°44.500-MG, rel. Min. Eliana Calmon).

Nesse raciocínio, a responsabilidade do Estado necessita, em caso de omissão, comprovação de culpa. Penso que a matéria exige, data venia, no campo das políticas públicas um enfoque específico. É necessário que se comprove que o Estado não implementou, quando deveria, políticas públicas, seja porque não as formulou, ou se as fez, não as implementou. 

Vem aqui a abordagem de Rosemberg, exposta por Luis Eduardo Boaventura Pacífico[56], disciplinando a necessidade do autor provar a realidade dos pressupostos fáticos do preceito sobre a qual funda sua pretensão, prevalecendo o ônus abstrato sobre o ônus concreto. Levam-se em conta normas constitutivas, que constituem a base de uma pretensão; normas impeditivas, que impedem, desde o início, a produção do efeito previsto na norma constitutiva e normas destrutivas, que se opõem, mais tarde, à norma constitutiva. O juiz deve considerar, em primeiro lugar, as características abstratas das normas para, em seguida, verificar se os fatos abstratos a elas se amoldam.

Isso porque a distribuição do ônus da prova é consequência da estruturação do direito material. É insuficiente atribuir-se ao autor a prova dos atos constitutivos e ao réu, no caso o Estado, a dos fatos impeditivos, extintivos e modificativos. Tal critério basta no campo da valoração judicial em que se procura atingir o convencimento sobre a pretensão formulada em juízo.

Não se confunda técnicas de valoração judicial com ônus da prova em que se procura pôr em evidência o conteúdo de direito material do preceito jurídico, não simplesmente para valoração de indícios.

Ora, o art. 37, VI, da CRFB como preceito jurídico determina ao autor provar a realidade dos pressupostos fáticos da omissão da administração na prática de políticas públicas, onerado que fica com relação aos pressupostos da norma constitutiva (criativa do direito, base de sua pretensão).

Na forma específica, os artigos 461 do Código de Processo Civil e 84 do CDC permitem a postulação das sentenças mandamental (ordem sob pena de multa) e executiva (determinação de que o fazer seja prestado por um terceiro às custas do réu). Porém, na insuficiência da tutela ressarcitória, naquela modalidade, surge a tutela pelo equivalente, prestada pela técnica da condenação – execução forçada.

De toda sorte, fundamental é o papel da equidade instituto que dava e deu menos rigidez ao direito, por ser mais fértil em expedientes e aproximado do dia a dia da efetividade da norma.

Excepcional, como tal, e como mecanismo de indução se revelam os meios coercitivos, que para Chiovenda[57] são atividade de natureza executiva, assim como nos meios de sub-rogação (penhora, expropriação, busca e apreensão). Ao influenciar a vontade e comportamento do sujeito, mediante ameaça (multa diária, nos casos de obrigações de fazer e não fazer continuadas), induze-se o comportamento da Administração para o cumprimento de políticas públicas.

A marca de superioridade das normas constitucionais traz à luz o fato de que a implementação de políticas públicas é direito evidente que dispensa a dilatada fase de conhecimento que antecede qualquer condenação. Estamos diante de direitos absolutos, sendo, daí, a impropriedade de utilização das ações condenatórias para o caso. Protege-se situações jurídicas finais, e não meramente instrumentais (que compreendem obrigações), em que há tutela da obligatio[58].

Condena-se, pois, a relativação dos direitos absolutos, adotando-se o raciocínio de que não estamos tratando de ações in personam, como se tem ensinamentos desde o processo romano clássico e desvirtuadas nas instituições justinianéias (4,13,15).

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VII – ANTECIPAÇÃO DA TUTELA ESPECÍFICA E EFEITO SUSPENSIVO NO CPC DE 1973

O § 3.° do artigo 461 estabelece que é possível ser antecipada a tutela específica quando for relevante o fundamento da demanda e houver justificado receio de ineficácia do provimento final.

Como tal, a antecipação pode ser concedida liminarmente, com ou sem justificação prévia, podendo, por ser medida provisória, ser revogada ou modificada.

Trata-se de juízo de evidência, não de mera aparência, próprio da tutela cautelar, chegando-se ao conceito de probabilidade (art. 273 do CPC onde se fala em prova inequívoca e convence-se da verossimilhança[59]) que é menos que a certeza e é mais que a verossimilhança, pela qual na mente do observador os motivos convergentes e os divergentes comparecem em situação equivalente. Bem expõe Marinoni[60] que é preciso considerar, quando se trata de tutela antecipatória, o princípio da probabilidade e ainda o fato de que pode causar prejuízos irreversíveis ao réu, que deverão, se houver revogação da tutela, ser objeto de composição em perdas e danos pautados em responsabilidade objetiva.

De toda ordem, o direito do autor terá de ser provável e, normalmente, é reconhecido por decisão interlocutória, que desafia recurso de agravo de instrumento.

Dir-se-ia que são cautelares, porque provisórias, as tutelas concedidas na forma do artigo 461, § 3.°, do CPC, e, dessa forma, plausível para suspensão até decisão final.

Necessário cuidado com a generalização, pois a provisoriedade não é nota exclusiva da tutela cautelar. Aliás, Calamandrei[61] entrevia toda e qualquer antecipação como aspecto da cautelaridade, considerando a execução provisória como cautelar, assim como a sentença declaratória de falência, uma vez que preparava a execução universal, pois o provisório seria cautelar e o definitivo não.

A par disso, a tutela sumária do artigo 461, § 3.°, do CPC, em prol da concretude das políticas públicas é pautada em direito evidente, concedido à luz de um juízo de probabilidade compatível com situação de urgência, prestação satisfativa que ultrapassa a simples segurança, próximas, que são das declarações com predominante função executiva.

E a execução sem intervalo, na mesma relação jurídica processual.

Surge então a pergunta diante de uma decisão com relação a implementação de política pública:

• Decidida a antecipação da tutela na própria sentença que julgar a causa, se o Juiz extinguir o processo com ou sem julgamento, será necessário, além da apelação, outra providência para sustar execução iniciada pelo apelado?

Para tanto, diante de tão angustiante problema, necessitamos meditar sobre o novo conteúdo do artigo 558 do Código de Processo Civil e ainda sobre a sobrevivência do mandado de segurança contra ato judicial, de tão discutida existência, a par de diversos estudos.

Por certo, pensaríamos, diante de decisão que encerra o procedimento de primeiro grau em caso de sucumbência, pura e simplesmente em apelar. Se o recurso é o poder de provocar o reexame de uma decisão, pela mesma autoridade judiciária, ou por outra hierarquicamente superior, visando obter reforma ou modificação do julgado, bastará apelar. Mas o problema não é tão simples.

Estabelecida a posição de que o recurso é instituto diverso da ação, como aliás pensavam de outra forma BETTI, LEONE e outros, possui esse exercício de ônus processual o efeito de evitar a coisa julgada formal, pela admissão de efeito devolutivo, transferindo-se a matéria a nova apreciação judicial. Tal é inerente à concepção de recurso.

No entanto, como bem lembra o mestre Nelson Nery Jr.[62], necessário que tal apelação conte com efeito suspensivo para obstar o início da execução. Tal efeito suspensivo tem início com a publicação da decisão impugnável por recurso para o qual a lei prevê efeito suspensivo, e termina com a publicação da decisão que julga o recurso.

Estaria a decisão recorrida sujeita a algo que lembra uma condição suspensiva. O recurso, em verdade, prolongaria tal efeito suspensivo.

Vemos que esse efeito não guarda correlação com a formação da coisa julgada.

7.1 - A GARANTIA DO DUPLO GRAU

Por certo, não seria inconstitucional, se em pequenas causas, definidas por seu valor ou pela natureza, termos uma norma que dispense o duplo grau. Isso levou a sérias discussões no passado, quando da redação do artigo 839 do CPC de 1939, que prescrevia embargos de nulidade ou infringentes.

No passado, entendia-se como Miguel Seabra Fagundes[63], que a violação do duplo grau de jurisdição feria o devido processo legal.

Afirma-se  que  o  duplo  grau  não  é  corolário  do  direito  à  ampla  defesa.  Ora, os  recursos  nem  sempre  são  inerentes  à ampla defesa; nos casos em que não é razoável a previsão de um duplo juízo sobre o mérito, como  nas  hipóteses  de  menor  complexidade,  envolvidos  pelo  princípio  da  oralidade,  que possam justificar uma única decisão, não há que se falar em inconstitucionalidade na dispensa do duplo grau.

É que a ampla defesa deve ser sopesada em confronto com o direito à tempestividade e à efetividade da tutela jurisdicional.

Surge,  daí,  a  conclusão  acerca  da  necessidade  de  pensar-se  em  execução imediata da sentença como alternativa diante da demora imposta por necessidade de um duplo juízo  sobre  o  mérito.  Parte-se  do  princípio  que  não  se  pode  prejudicar  o  autor  que  tem razão com a demora pelo tempo da prestação jurisdicional. Recorre-se à tutela antecipatória, que é uma técnica de distribuição do ônus do tempo do processo, diante da evidência do direito do seu titular.

Serão, com a adoção dessa técnica, desestimulados recursos protelatórios.

7.2 - A EXECUÇÃO IMEDIATA E A EXECUÇÃO PROVISÓRIA

A ordem sistemática impõe que, admitindo a antecipação da tutela, se atribua à apelação da sentença de mérito, no processo de conhecimento, efeito meramente devolutivo, exatamente como sucede com o agravo da decisão liminar, ou com a sentença mandamental ou com a sentença cautelar.

A execução provisória que daí surge, à luz do art. 588 do CPC, é incompleta, uma execução que não alcança seu objetivo, que é a realização de um direito material afirmado pelo autor. É evidente que a execução em tela deve buscar o direito à tempestividade da tutela jurisdicional, não se limitando a mera garantia do Juízo a favor do credor, sob pena de ser letra morta.

Em caso de vitória do apelante, realizada a execução, indeniza-se. Será perfeitamente razoável admitir-se alienação de domínio, nessas execuções, na medida em que necessária a efetividade da tutela. Ao contrário, chegaríamos ao absurdo de exigir coisa julgada para, só assim, dar-se ao direito ampla tutela, o que é inconcebível.

7.3 - A TUTELA ANTECIPATÓRIA E O EFEITO SUSPENSIVO DA APELAÇÃO

A tendência é cada vez mais ampliar-se o campo dos casos do art. 520 do CPC a outras hipóteses. Temos os exemplos da legislação do inquilinato, da lei da ação civil pública (art. 14), da desapropriação, do Estatuto do Menor e do Adolescente. No despejo, por certo, deve-se dar interpretação ampla à execução imediata e não limitar a não caução a casos como descumprimento de cláusula contratual pelo locador, albergando-se também a falta de pagamento. Deve o apelante provar dano irreparável para que se receba o recurso no duplo efeito.

Ainda tem-se incluído, como revela o mestre Marinoni[64], as causas de estado e capacidade de pessoas como inclusas entre as que se deve receber apelação com duplo efeito.

E se o juiz, no corpo da sentença, atendendo pedido do autor, deferir a antecipação da tutela, após o término da fase de instrução? José Roberto Benaque admite a antecipação da tutela na própria sentença, tendo como conseqüência retirar o efeito suspensivo da apelação[65]. Aliás, o mestre Nelson Nery Jr.[66] considera que a antecipação da tutela por ocasião da sentença equivale a, praticamente, atribuir eficácia imediata à sentença, obtendo-se o recebimento da apelação apenas no efeito devolutivo. O bem da vida estará provisoriamente com o autor mercê da antecipação da tutela. Com a sentença, como aborda Athos Gusmão Carneiro[67], tal outorga passa a ser definitiva.

Antecipar efeitos da tutela é satisfazer, de plano, o pedido formulado na inicial. Antecipam-se os efeitos executivos da futura sentença de procedência do pedido. Fala-se em antecipação da eficácia social da sentença, respeitados os pressupostos do artigo 273 do CPC. Essa execução, por certo, também poderá causar dano irreparável ao réu, que tem  o ônus de recorrer.

7.4 - O MECANISMO DO ARTIGO 558 DO CPC, EM SEU PARÁGRAFO ÚNICO DO CPC DE 1973

Por certo, ao criar mecanismos de antecipação da tutela recursal, seja para o agravo de instrumento (art. 558 do CPC), seja para as apelações (parágrafo único do mesmo artigo), buscou-se proteger o direito do recorrente, sempre que acarretasse lesão irreparável ou de difícil reparação ao recorrente. Como deve proceder o apelante, diante de tutela antecipatória contra si? Ora, o recurso de apelação demanda tempo até chegar ao tribunal. Passa por um Juízo de conhecimento, no Juízo a quo, em que são verificados os requisitos intrínsecos e extrínsecos (preparo, tempestividade e regularidade formal). Examinam-se requisitos intrínsecos de cabimento, legitimidade, adequação, interesse, causas que não constituem óbice a tal ônus de impugnação no próprio processo (renúncia, aquiescência da decisão). Isso leva tempo. Para tanto, propôs o ilustre processualista Teori Albino Zavascki[68], o mandado de segurança como instrumento, na insuficiência dos meios ordinários.

Ora, tal mandado de segurança teria natureza cautelar. Data vênia, não se pode dar a uma garantia contra a ilegalidade e o abuso de poder, mera natureza cautelar. Preferível será avocar, analogicamente, o procedimento “incidental” previsto no artigo 800, parágrafo único do CPC, para as medidas cautelares, no próprio Tribunal, para a apreciação pelo juízo ad quem.

Por certo, deve ser dada aplicação ao art. 558 do CPC, e seu parágrafo. Face ao princípio da instrumentalidade pode-se agravar de instrumento. A lição dos mestres Barbosa Moreira, Ernane Fidélis dos Santos, Vicente Greco Filho[69], dentre outros, é de que o pedido constante do parágrafo único do artigo 558 do CPC, na redação da Lei n.º 9.139/95, deve ser dirigido (instrumentalizado) à instância ad quem. Contra Nelson Nery Jr.[70] e Clito Fornaciari[71], que têm o Juízo a quo como destinatário da norma.

Jurisprudência, MS n.º  456.046-00/8, Rel. Juiz Laerte Sampaio, j. un. 8.5.96, RT 731/352, Colendo 2.º  Tribunal de Alçada Civil de São Paulo (diante da inteligência da Lei n.º  9.139/95), vê definitivamente afastada a admissibilidade do uso de ação cautelar ou do mandado de segurança para pleitear efeito suspensivo à apelação.

O professor Cassio Scarpinella Bueno[72] não concorda com a exclusão peremptória e genérica do uso do writ contra ato judicial e da cautelar.

A justificativa que deve utilizar-se o peticionário, à luz do art. 558, parágrafo único do CPC, deve levar em conta os sérios e graves gravames que tal decisão pode lhe trazer. Fica o mandado de segurança para as decisões teratológicas ou de flagrante ilegalidade, sempre que houver dano irreparável, de caráter substitutivo à decisão atacada e sempre que o sistema processual não se mostrar apto e suficiente para tal, ou seja, impedir a consumação da lesão. Seria o caso da demora da distribuição do recurso de agravo? Seria o caso da hipótese da demora no exame pelo relator da liminar ou seu indeferimento de plano? Para o professor Cassio Bueno[73], sim. Para risco de procrastinação, temos a aplicação da tutela prevista no art. 798 do CPC, se o recurso for admitido em instância a quo, na aplicação do poder geral de cautela.  Mas, a linha a seguir é trilhar o art. 558, parágrafo único, do CPC, utilizar o mecanismo da concessão do efeito suspensivo na nova lei do agravo. O recurso de Agravo de Instrumento pode ter o condão de suspensão dos efeitos gravosos ao patrimônio do agravante (art. 520 e art. 558).

Por fim, uma questão: É possível admitir requerimento do apelado, em contrarrazões perante o juízo a quo (art. 518, parágrafo único, do CPC) para pronta executividade de sentença recebida, de ofício, no duplo efeito? O artigo 558, parágrafo único, do CPC, pode ser veículo hábil para subtrair o efeito suspensivo do recurso de apelação e viabilizar execução provisória do julgado? Parece-nos que aplicaríamos a esse dispositivo o conceito de operatividade, de efeito suspensivo ativo, semelhante ao caso do agravo de instrumento, onde a concessão liminar é negada pela decisão agravada. Essa linha já conta com preciosa colaboração do ilustre Professor Eduardo Talamini[74], que sugere a possibilidade de dar-se ao art. 558 interpretação teleológica, entendendo-se que ele autoriza não só a suspensão do cumprimento da decisão agravada, mas também a própria concessão antecipada da providência negada pelo órgão a quo.

Julgamos, de toda ordem, de extrema importância a reflexão que deve ser feita com relação a correta aplicação do novo art. 558 e seu parágrafo, inestimável colaboração do direito positivo à solução do problema que aflige a sociedade, que é termos uma verdadeira efetividade do processo.

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VIII – A EXECUÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS

Os direitos sociais, como direitos fundamentais, são valor supremo inerente a democracia cuja implementação não admite retrocesso, nascidos que foram de denso consenso democrático.

Aliás, não poderia ser de outra forma, pois democracia é defesa dos direitos humanos e mais princípio majoritário.

Tão vastos e qualitativos são os direitos humanos que se afiguram limitação ao poder constituinte originário. Dir-se-á, talvez, ao contrário, que, quando tivemos um modelo tal qual o de reforma constitucional introduzida na Argentina, em 1994, os tratados que versem sobre direitos humanos terão dignidade constitucional que não acontece no Brasil.

Visto isso, necessário que o processo, enquanto instrumento no moderno estado democrático, se afigure efetivamente ágil e adequado para a defesa desses direitos que serão levados ao Estado-juiz[75]

Ouso dizer que mesmo o artigo 461, § 5.°  na moderna redação que está tentando permitir a eficácia executiva lato sensu, na medida em que autoriza a tomada de providências destinadas à obtenção do resultado prático equivalente independente do concurso da vontade do  réu, no próprio processo em que se proferiu a decisão, operando-se a substituição da conduta do demandado pelo próprio Estado, através de seus agentes, não basta ao Ministério Público e aos legitimados a tutela da ação civil pública, art. 5.° da Lei n.°  7.347.

Digo que não basta, porque mais precisa ser feito.

A multa diária, com o mecanismo de indução, como está na redação do art. 12, § 2.° da Lei n.° 7.374/85, não tem efetividade à norma, pois incompatível com o regime geral da tutela antecipada sob o regime de execução provisória (art. 588 do CPC). Melhor até seria ter-se tal dispositivo como revogado pelo art. 84 do Código de Defesa do Consumidor, que lhe é posterior.

Por outro lado, a cobrança de débitos fundados em responsabilidade civil, por conta da redação dada pela Emenda Constitucional n.°  30 da CF ao artigo 100, na medida em que a execução contra a Fazenda Pública depende do trânsito em julgado, é uma afronta a implementação da tutela ressarcitória do dano pelos prejuízos causados pela falta de políticas públicas, pois só estão livres do precatório os débitos de pequeno valor (art. 100, § 3.°  da CF).

E a prisão civil? No sistema do Common law, é tão grande o respeito pelas decisões judiciais que há aplicação prevista e efetivamente aplicada de prisão. Em verdade, a eficiência do caráter in personam da injuction e de specific performance é assegurada no modelo anglo-saxão através da ameaça de sancionamento por contempt of court seja a título de prisão (por até 2 anos) ou sequestro de bens do transgressor, medida necessária no Brasil, a correta implementação de políticas públicas.

Mesmo esse sequestro, não tem caráter cautelar, mas executivo, pois diverso da mareva injuction, identificada com nossos arrestos e sequestros cautelares.

Hoje, no Brasil, tão prisão civil seria inviável, face a garantia inserida no artigo 5.°, LXVII, da CF, que veda a prisão civil por dívida?

Preocupa o fato de que a doutrina, estudando o exemplo da França, não enxergou na contumácia obstáculo para o julgamento do mérito. Na Alemanha, o objetivo foi de vencer e debelar contumácia, vencendo a desobediência, no escopo de tutelar a autoridade do Estado.

Há os que entendem, como Donaldo Armelin[76], que a Constituição proibiria apenas a prisão por dívida, no sentido de inadimplemento da prestação pecuniária, pois o emprego da prisão civil como mecanismo coercitivo para resguardar a autoridade jurisdicional não encontra obstáculo. Trata-se de desobediência ao dever constitucional não a simples ônus.

Por certo, Eduardo Talamini[77], opina que o preceito constitucional consagrou essa hipótese como exceção porque a regra geral é a vedação de qualquer hipótese de prisão civil e, ainda, ademais, a prisão civil do depositário infiel funciona como mecanismo de preservação da autoridade do juiz.

Lembremos da experiência alemã, onde o uso de remédios de coerção permitiu a assimilação da prisão para assegurar a efetividade da sentença.

Em verdade, a implementação de política pública não é mero inadimplemento de prestação pecuniária. É mecanismo de indução para fazer valer direito fundamental que determina deveres positivos do Estado em sua realização. Cabível, pois, a prisão civil da autoridade competente que retarda cumprimento de ordem judicial visando cumprimento de política pública.

Não se trata de exercício de interpretação extensiva, como proposto por Pontes de Miranda[78] com relação ao artigo 885 do CPC que prevê a prisão do devedor que desatenda ordem judicial de devolução do título, que trataria de meio para impedir que alguém se junte a entrega.

Autores, do nível de Marinoni, defendem até que a prisão civil estaria entre as medidas atípicas que o juiz pode adotar mesmo de ofício[79] para efetivar a tutela específica prevista no art. 461, § 5.°  do CPC. Nessa linha, recorre-se ao mesmo Marinoni, para quem o poder de ofício de atuação do magistrado (art. 797 do CPC) não fica circunscrito aos casos expressos autorizados, mas, outrossim, a outros casos excepcionais[80].

Tal medida que permite alcançar a garantia de uma tutela jurisdicional satisfativa plena e exaustiva segue a trilha do Zwangsstraf, § 888 do ZPO, correspondente ao contempt of court anglo-americano, evitando a desmoralização da decisão judicial.

Do contrário, pasmem, cairemos em sede de ilícito de menor potencial ofensivo, se for caso de prevaricação (art. 76, Lei n.°  9099/75) à luz de proposta de transação (art. 76, § 2.° ), abdicando o Estado de impor a prisão, substituindo-a por multa de pena restritiva (art. 76, caput), tornando remota a possibilidade de condenação, Lei n.° 10.259/2001 (juizados especiais criminais), face ao máximo de 1 (um) ano de pena.

Por fim, notável seria, nos casos de deveres de fazer, tão qual a construção e operacionalização de presídios, hospitais, instalações sanitárias, necessárias de saneamento básico, obrigatórios a implementação do direito de segurança e saúde da população, num contexto de necessidade e adequação (proporcionalidade), que envolvam condutas prolongadas, a nomeação de um monitor no contexto de uma tutela executiva latu senso, para supervisionar o andamento do cumprimento da decisão, a ser remunerado pela Administração, tal qual na institucional decrees do direito anglo-saxônico.

Lembro, Raquel Denize Stumm[81], quando aborda com percuciência que não seria dado imiscuir-se em matérias de cunho político constante do mérito das leis, a não ser quando instados a proteger os direitos fundamentais contra agressões injustificadas, pois cumpre uma obrigação imposta pelo sistema jurídico.

Medite-se, pois, no estágio atual de inefetividade de cumprimento de medidas judiciais contra o Pode Público. Estão, aí, a redação dada pela Medida Provisória n.°  2.180, ao art. 4.°, § 9.°  , da Lei n.°  8.437/92, na medida em que suspensão da tutela concedida contra a Administração pelo Presidente do Tribunal vigorará até o trânsito em julgado da decisão de mérito na ação principal e, outrossim, o art. 100 da Constituição, com a redação da E. Constitucional n.°  30/2001, que vincula a expedição de precatórios ao trânsito em julgado. São, porém, inconstitucionais, pois, em afronta ao art. 5.°, XXXV, da CF, estreitam o acesso à justiça contra a Administração, impedindo a realização concreta de políticas públicas.

Em matéria de políticas públicas, não há que falar em “usurpação” ou “intromissão indevida” quando de leva em conta que cada indivíduo é credor de boa gestão de negócios públicos, tendo título originário para dela participar ativamente da implementação desses direitos sociais, cujo grande guardião é o Ministério Público, numa luta sem tréguas contra a miséria e o quadro larvar de pobreza que insistem em se perpetuar no País.

Do contrário, colocaríamos o processo perigosamente contra a realidade social e na contra-mão da doutrina processual moderna que busca técnicas capazes de permitir maior efetividade da prestação jurisdicional.

Por outro lado, não pode ser invocado pelo Poder Público o princípio da separação de poderes[82]. É o que já se afirmou com relação a sentença proferida pelo ilustre juízo da 5.ª  Vara Civil da Comarca de Sorocaba, comentada por Rodolfo de Camargo Mancuso[83] ao obrigar a Prefeitura Municipal daquele Município a obrigação de submeter a prévio tratamento todos os afluentes advindos da rede pública de coleta de esgotos antes de seu lançamento ao Rio Sorocaba.

Correta a assertiva de que o Ministério Público, na tutela do meio ambiente, como de todos os interesses difusos ou coletivos, deve ser admitido a recorrer ao Judiciário para obrigar a Administração a agir, quando sua atividade prevista em lei é essencial.

Não se fale em insindicabilidade quando a lei obriga a Administração a um determinado comportamento, uma vez que havendo o dever de atuar, não há margem para discricionariedade técnica ou considerações políticas. O descumprimento do dever de atuar implica em correção pelo Judiciário.

Mesmo que a lei regulasse um comportamento discricionário da Administração, o caminho ainda assim seria de exigir um dever de adotar a melhor solução, pois se adotar outra, haverá violação à legalidade e aquela conduta censurada deverá ser objeto de anulação.

Superada está, como se proclamou nesse trabalho, as formas características do Estado liberal que muito serviram a burguesia, num contexto de confiança e segurança jurídica, próprios de um Estado de Direito, que se formou no século XIX.

Estamos num Estado Democrático de Direito, em caminho diametralmente oposto ao modelo que preceituava Administração forte, de origem no pensamento de Hegel[84]. Ali, o cidadão vivia sob a égide de um corporativismo, que o pretexto de defesa da família, das matizes e berços históricos e até da religião, como se observou sob o Estado-Novo de Salazar (Constituição Portuguesa de 1933), em Portugal, na Espanha, entre 1935 e 1975, repugnou a cidadania.

O Estado Liberal presta-se a servir aos mecanismos de mercado e concebe, no máximo, formas de delegação do Poder Público.

O reflexo das concepções de Kant, surgem no processo, onde a distinção entre as ações de força do direito medieval e as condenatórias apagou-se, no século XIX, quando sob influência da doutrina de August Thon, inspirador do normativismo jurídico de Kelsen, reduziu o direito como um todo ao direito obrigacional. Era o Estado de Direito em sentido formal, em que a validade dos atos da Administração será encontrada na lei suficiente para segurança jurídica reivindicada pela burguesia.

Como reflexo dessa tese, tão bem enfrentada por Ovídio Baptista da Silva[85] muitos especialistas desconsideram a distinção básica entre ações pessoais e reais, onde está a base da dicotomia sentenças condenatórias, que tenham por base uma obrigação e as executivas, quando a ação resulte de uma pretensão real que tenha por fim obter uma coisa sobre o qual ocorra o direito litigioso.

Entenda-se assim o posicionamento de Chiovenda[86] de que o direito real não existe no plano da relação processual, na medida em que tanto o direito real quanto o direito de crédito geram uma ação condenatória, porquanto, para aquele juízo, o direito absoluto apresentar-se-ia “como obrigação”.

Bem expõe o Professor Luiz Guilherme Marinoni[87], que o problema, atualmente, é diferente da ótica liberal, preocupado apenas num adequado sistema de garantias e da liberdade do cidadão. Procura-se concretizar a Constituição, em interpretação aberta e discursiva, tutelando os interesses do cidadão em sua inserção numa sociedade justa, solidária e equilibrada.

Mister a participação do cidadão exigindo melhor gestão da coisa pública. Afinal, “todo poder emana do povo, que o exerça por meio de seus representante ou diretamente” (art. 1.°, § 1.°  da Constituição).

O Estado Democrático de Direito exige participação do cidadão, que tem o Ministério Público como seu advogado, para busca de imposição de políticas públicas já estabelecidas na Constituição ou na Lei, como é o caso da gestão ambiental (art. 255 da Constituição).

Absurdo o amargo regresso a categorias jurídicas, que se sedimentaram na ditadura militar, como a suspensão da segurança (art. 4.° da Lei n.° 4.348/64), que por critérios metajurídicos, balizados em política econômica de ideologia conservadora de reforço dos interesses da Administração, não permitem a repristinação de liminares obtidas contra o Poder Público e suspensas pelo Presidente do Tribunal (juízo ad quem), mantendo-a moribunda, mesmo diante de pronunciamentos de mérito contrários, até o trânsito em julgado[88].

Necessário, pois, que se veja o Estado de Direito, no mundo moderno como aberto a pluralidade de concretizações, cujo limite é constituído pelos valores de reconhecimento à dignidade da pessoa humana e o livre desenvolvimento dos direitos fundamentais, dentre os quais, se inclua o de implementação de políticas públicas, e a efetividade processual das providências judiciais necessárias a ela.

A participação através do processo, com manejo das ações civis públicas, implica, sem dúvida alguma, num controle da atividade estatal pelo Judiciário, sendo o processo civil importante veículo de controle social, o que equivale a ver no processo moderno uma forma de participação, como já percebeu no passado Ada Pellegrini Grinover.

Se a vontade política produz programas de atendimento à sociedade, não resta dúvida de que ser implementados como exige a própria vontade popular.

Não há que falar em usurpação ou intromissão indevida quando se leva em conta que cada indivíduo, na condição de destinatário e credor da boa gestão dos negócios públicos, tem legitimidade para dela participar ativamente. Longe estamos  do tempo da ordem econômica de Adam Smith, num mundo ideal de Kant.

A visão de Kant amolda-se a Locke quanto ao cidadão-proprietário economicamente influente  numa  linha  justificativa  da  ascendente  camada  burguesa.  É  essa míope leitura da realidade que permite identificar as reivindicações de excluídos como subversão[89].

A democracia participava, que se exalta, não se prende necessariamente a linha poética de Rousseau, para quem os atingidos pelas decisões, os outorgantes da norma devem ser idênticos ao conjunto de destinatários da norma exigindo: república, igualdade, lei, vontade geral e bem comum.

No entanto, o imperativo categórico kantiano não leva em conta excluídos, mas sim uma sociedade ideal voltada para a liberdade.

O exercício do status positivus, que significa pretensão à proteção jurídica visando a distribuição de prestações pelo Estado, tem como necessário colorário a luta pela exclusão, que deve alcançar a igualdade de todos, no tocante à qualidade de vida, dignidade humana, acesso aos direitos fundamentais.

Bem sintetiza Friedrich Müller[90] que uma democracia levada a sério exige mais que eleições de quatro em quatro anos, para legitimar uma democracia formal burguesa. Uma democracia levada a sério demanda o cumprimento das pretensões do “status negativus” e do “status positivus” da prova, exigindo que a vontade popular, como um todo, o direito de cada pessoa, seja respeitado.

Do contrário, ao absurdo de abdicar-se de direitos fundamentais viver-se-ia, lamentavelmente, uma democracia nominal, sem povo, na linguagem de Samuel Pufendorf[91], “irregulare aliquod corpus et monstro similte”, isto porque a exclusão deslegitima (art. 5.°, da Constituição de 1988).

A experiência frustrada com o mandado de injunção[92] e a discreta experiência com as argüições de preceito fundamental no Supremo Tribunal Federal, não devem inibir o fortalecimento da obrigatoriedade dos direitos humanos e a inserção dos subintegrados contra a ação dos sobreintegrados.

Esse  o  papel  a  ser  exercido  pelo  Judiciário  na  implementação  de  políticas públicas, em defesa da democracia, que tem como um dos seus grandes guardiães o Ministério Público.

Isso afirmamos porque, à luz de Jurgen Habermas[93], o Direito é 2(duas) coisas ao mesmo tempo: um sistema de conhecimento e um sistema de ação. Longe, pois, estamos da leitura moral dos direitos humanos (como em Kant), uma perspectiva individualista. Isso porque o Direito é um sistema de ação e como tal direitos participatórios, oriundos de normas válidas, que são aquelas com os quais todos os possíveis afetados possam concordar como participantes em discursos racionais no intuito de alcançar o entendimento mútuo, onde surge a força do convencimento, matiz e fonte da vinculação do direito.

O direito do cidadão a políticas públicas corresponde a um direito a igual consideração e respeito na decisão política sobre como tais bens e direitos devem ser distribuídos[94].

Não se fala num eu-cidadão individualista, tal qual o eu-puro de Fichte, mas um eu-social, pautado de experiências, que pauta sua conduta subordinando seus impulsos e objetivos pessoais ao que for considerado, em consenso social, como o objetivo da sociedade.

Afinal, o moderno conceito de justiça, exige um contrato social em que cada pessoa deve ter a mais ampla liberdade política compatível com igual liberdade para todos, e que as desigualdades em termos de poder, riqueza, renda, não devem existir a não ser na medida em que favoreçam o benefício absoluto dos membros em pior situação na sociedade[95], na lição de John Rawls.

Quando se exige a implementação de políticas públicas, proíbe-se o Estado de proibir, pois isso significa um insulto a Democracia.

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IX – O MINISTÉRIO PÚBLICO E AS POLÍTICAS PÚBLICAS DE INCLUSÃO SOCIAL

Acentua-se, numa sociedade regida por um estado democrático de direito, que os direitos humanos e a soberania do povo encarnam a dimensão da legitimidade do corpo jurídico, vendo-a de forma a que tal legitimidade apoia-se num arranjo comunicativo, visto na visão de Habermas,[96] à luz dos participantes dos discursos racionais, os parceiros do direito devem poder examinar se uma norma controvertida encontra ou poderia encontrar o assentimento de todos os possíveis atingidos.

Nessa visão, o ordenamento jurídico é visto como fruto de uma legislação que os sujeitos de direitos se dão a si mesmos, sendo, por seu turno, os direitos humanos o substrato que é inserido nas condições formais para institucionalização jurídica desse tipo de procedimento.

Os direitos humanos, fulcrados na Constituição, nos direitos fundamentais, resultam imediatamente da possibilidade de postulação judicial de direitos e da configuração politicamente autônoma da proteção jurídica individual.

Valemo-nos das cogitações de Habermas acerca da validade do Direito, que deve ser vista sob 2(dois) aspectos: o primeiro é a validade social ou fático e o segundo é o aspecto compreendido por sua legitimidade. A validade fática das normas jurídicas mede-se pela referência à sua eficácia, pela adesão fática às suas prescrições.

Os direitos humanos enquanto normas constitucionais positivamente válidas distinguem-se dos direitos humanos enquanto normas de ação justificadas moralmente.

Constituem os direitos humanos, juntamente com a soberania popular, a encarnação da legitimidade do corpo jurídico.

Aliás, esses direitos humanos, vistos como direitos fundamentais, podem ser vistos numa configuração autônoma da possibilidade de postulação judicial de direitos.

Partindo, data venia, da ótica de direitos humanos positivado na Constituição, reconhecido por ela, Luíza Cristina Fonseca Frischeisen[97] alude que a possibilidade de responsabilizar a administração pela não implementação de política pública decorre dos seguintes pontos:

1. as normas constitucionais que estabelecem os direitos sociais são eficazes e vinculam a administração para sua implementação;
2. por serem os direitos sociais dotados de eficácia, o seu não reconhecimento possibilita aos interessados/legitimados demandarem judicialmente sua implementação;

1. a ausência de políticas públicas voltadas para a implementação de direitos sociais constituem atos omissivos da administração e são passíveis de controle pelo Judiciário, pois existe o juízo de inconstitucionalidade e ilegalidade na omissão pela administração.   Numa linha mais precisa, data venia, João Batista de Almeida[98] lembra José dos Santos Carvalho Filho[99] considera a ação judicial passível quando preordenada a determinada situação concreta, comissiva ou omissiva causada pelo Estado.

Já vimos que na não implementação de políticas públicas não há falar em usurpação ou intromissão indevida.

Surgem, pois, em matéria de direitos humanos, numa visão que atrela regras e princípios, a discussão com relação a intervenção judicial para implementação ode políticas de discriminação compensatória e de políticas de inclusão social para minorias discriminadas sexualmente.

No caso da admissão preferencial de negros, tal implementação diminuiria a diferença de riqueza e poder que existe atualmente entre os diferentes grupos raciais, tornando a sociedade mais igualitária em termos gerais. Estudando, nessa ótica o caso De-Funis,[100] Ronald Dworkin considera que a desvantagem para candidatos nessa situação é um preço que deve ser pago para se obter um ganho maior, equivalendo a desvantagem de estudantes menos preparados, respeitados os padrões de meritocracia.                       

 Nos Estados Unidos, e será o caso do Brasil, têm sido vistos como eficazes programas de ação social que dão uma vantagem competitiva aos grupos raciais. Na sua falta, sua implementação pode ser conduzida processualmente pelo Parquet.

No que concerne a uma maior integração dos direitos dos homossexuais na sociedade, penso que se trata de implementação de políticas não formuladas ou deficientemente formuladas, em todos os campos de atuação da sociedade, seja no trabalho, na família, na temática previdenciária. Já vimos interessante decisão do Colendo Tribunal Regional Federal da 4.ª  Região, na matéria. Isso extrapola ao mero repúdio do homem comum e uma questão de gosto, pois se trata de um consenso social de convicção independente, de índole moral.

Legitimado está o Ministério Público, instituição que garante o acesso à Justiça, em se tratando de defesa de interesses individuais homogêneos, que tenham expressão para a coletividade, tal a dispersão de lesados, onde se torna evidente a judicialização da questão[101].

As normas jurídicas são, como obviamente são, emanação do povo, pois todo poder emana do povo, e a sua não adesão fática transformação em ineficaz. A ineficácia das normas de política pública perante a administração, em se traduz em justicialidade a declarar o patamar de cunho ético da norma de justificação.

A linha que propomos, já é objeto da própria afirmação histórica dos direitos humanos. Em sede internacional, se nos debruçarmos com relação aos excertos do Protocolo  Adicional à Convenção Americana Sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais, e Culturais (Protocolo de São Salvador, de 27.11.1988), senão vejamos: 

ART. 7.°  (POLÍTICA DE EMPREGO) – Condições justas, equitativas e satisfatórias do trabalho

Estabilidade dos trabalhadores em seus empregos, estabelecida a possibilidade de direito à indenização ou a readmissão no emprego, de acordo com a característica da profissão e a causa da dispensa;

Proibição de trabalho noturno ou em atividades insalubres ou perigosas para os menores de 18 anos, ou, em geral, todo o trabalho que possa pôr em perigo sua saúde, segurança ou moral.

Limitação razoável de horas de trabalho.

ART. 9.°  (POLÍTICA DE PREVIDÊNCIA SOCIAL)2.1. Políticas de proteção às consequências da velhice e da incapacidade e garantia de sustento, via amparo previdenciário, a beneficiários;2.2. Assistência médica aos trabalhadores e pensão, em caso de acidente do trabalho ou doença profissional;  

ART. 10.°  (POLÍTICA DE SAÚDE)3.1. O combate a doenças infecciosas;3.2. Do estabelecimento de políticas de educação à população com referência à prevenção e o tratamento dos problemas da saúde;3.3. Satisfação de necessidades de saúde de grupos de risco e, que, por situação de pobreza, sejam mais vulneráveis;

ART. 12.°  (POLÍTICA DE ALIMENTAÇÃO)4.1. Políticas de combate à fome, objetivando a eliminação total da desnutrição, no País. 

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X – AS POLÍTICAS PÚBLICAS, PLANO E PLANEJAMENTO ECONÔMICO

Aduz Maria Paula Dallari Bucci[102] que as políticas públicas, na medida em que coordenam meios à disposição do Estado, harmonizando as atividades estatais e privadas para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados, são um problema de direito público, envolvendo ilações no direito administrativo, segundo Garcia de Enterria[103], direito constitucional concretizado.

Como tal, e não apenas como serviço público, a gestão de política pública deve ser vista mais do que plano, mas como programa de ação do governo para a realização de determinados objetivos. Ao desenvolver atividade de interesse social o Estado desenvolve serviço público, atividade indispensável à consecução da coesão social.

No Brasil, tivemos os Planos Nacionais de Desenvolvimento, durante os governos militares, o Plano Nacional de Educação, o Plano Nacional de Saúde. Em geral, esses planos foram elaborados por tecnocratas distanciados do povo.

No orçamento, como ato-condição, a teor do art. 165 da Constituição, são fixados, fruto desses planos, diretrizes, metas, projetos e prioridades da Administração, já disciplinando meios (contratação de pessoal, construções, etc.), e fins, voltada para a realização de valores no campo social.

A iniciativa das políticas públicas é primordialmente do Poder Executivo, dentro de diretrizes e limites aprovados pelo Legislativo, por iniciativa deste ou daquele Poder, para políticas de curto, médio e longo prazo.

É dos Poderes Legislativo e Executivo o mister de formular tal política pública, que se não concretizada, cabe ao Judiciário independente e imparcial implementar, dentro do contexto de uma verdadeira democracia participativa em que o Ministério Público é o advogado da sociedade.

A eleição de políticas públicas deve ser conformada aos seguintes princípios:

1. dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1.° , III) e como fim da ordem econômica (art. 170, caput);
2. erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais como um dos objetivos fundamentais da República;
3. valores sociais do trabalho (art. 1.°  , IV da CRFB);
4. o pleno emprego. 

Nossa Constituição não é formal, é democrática, que supõe acesso de um número cada vez maior de cidadãos aos bens sociais, diverso da racionalidade econômica neoliberal, ideologia que defende o dinheiro dobrando-se por si mesmo, na reprodução de riqueza, mas sem levar em conta o acesso a direitos e garantias sociais além de direitos e garantias individuais.

Entenda-se que a norma constitucional, na medida em que recepciona esses princípios conformadores, impositivos, passa a ser instrumento de governo, visando a implementação de políticas públicas, políticas referidas e fins múltiplos e específicos.                       

 Na correta visão de Eros Roberto Grau[104], estamos diante de normas-objetivo, que explicitam resultados e fins em relação a cuja realização estão comprometidas outras normas de conduta ou de organização[105]. Será, pois, necessário estabelecer correspondência entre diretrizes e normas-objetivo, dentro de um complexo sistêmico, em que a unidade é a tônica.                       

Exemplo de norma-objetivo encontra-se no artigo 174 da Constituição, que determina a função do planejamento, determinante para o setor público, que consideramos não uma planificação (planejamento da economia), mas planejamento técnico de ação racional, com definição de objetivos.

O planejamento de que trata o art. 174, § 1.°, da Constituição, é planejamento do desenvolvimento econômico, indicativo para o setor privado e determinante para o setor público.

Os planos, normas-objetivo, normas que definem fins a alcançar, que de modo algum, em nossa Constituição, se constitui dirigismo econômico, mas intervencionismo a bem do mercado, a bem da economia capitalista[106] . A União (Executivo) elaborará planos nacionais e regionais de desenvolvimento econômico e social, planos que deverão ser aprovados pelo Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República; os planos nacionais serão executados pela União e deverão compreender os planos regionais a serem executados por organismos nacionais.

Busca-se, pois, com a necessária implementação de políticas públicas, a eficácia social das normas adotadas pela Constituição do Brasil que se adequam a um modelo de bem estar social.

Quando há a nefasta relação de desconformidade da atuação do Estado com o modelo dessas normas, urge a ida ao Judiciário para exigir a correta aplicação do direito, já que há problemática falta de efetividade de política pública.

A eleição de políticas públicas é conformada por normas constitucionais, imbuídas de princípios, a que o Judiciário deve conferir efetividade jurídica, que se manifesta quando realizada a conformidade de uma situação jurídica concreta ao modelo que constitui a norma. Ouso divergir dos que pensam que a Constituição não garante que as decisões do Poder Judiciário sejam executadas, pela imposição de sua pronta efetivação. Os meios de indução, como prisão civil do administrador recalcitrante, na linha dos ordenamentos alienígenas (anglo-saxônico e germânico), devem ser aplicados para garantia dos resultados buscados por essas normas.

O direito ao procedimento[107] corresponde, na teoria das posições jurídicas asseguradas pelos direitos fundamentais, ao “status ativus processualis”, na sistemática brilhante de Jellinek, recebendo o Ministério Público, na tutela do interesse da sociedade, a atribuição de pedir a correta formação da vontade estatal.

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nOTAS

[1] Paulo Thadeu Gomes da Silva, Poder Constituinte Originário, p. 29, Solivros, Campo Grande, Mato Grosso, 1999.

[2] Teoria da Norma Jurídica, exposta pelo Professor Marcelo Navarro Ribeiro Dantas, em seu belo trabalho Existência, vigência, validade, eficácia e efetividade das normas jurídicas, Revista da Procuradoria Geral da República, n.°  3.

[3] Como bem explana Franz Wieacker, História do Direito Privado Moderno, Fundação Calouste Kolbenkian, Lisboa, a teoria pura de Hans Kelsen tira as últimas conseqüências do neo-positivismo.

[4] Bem explica Arnaldo Vasconcelos, em Teoria da Norma Jurídica, São Paulo, Malheiros, 5.ª edição, pg. 60, que desaponta a corrente de Karl Olivercrona, da qual fazem parte Alf, Ross e Lundstedt, em não apresentar diferença básica entre a norma jurídica e a norma moral. Tem a corrente o mérito de retificar desvios da dogmática positivista de Hans Kelsen, com sua teoria neo-Kantina. Tal teoria e a Escola de Viena, apesar do esforço de Verdross, renuncia a uma qualquer determinação material das normas jurídicas possíveis, retornando, de forma ingênua, ao positivismo científico.

[5] Oscar Correas, in “Crítica da Ideologia Jurídica – Ensaio Sócio-Semiológico”, Porto Alegre, ed. Sérgio Fabris, pg. 52, aduz que a programática é a disciplina que estuda a produção de sentido com relação ao contexto em que se produz este sentido. O contexto refere-se, certamente, a situação de poder em que se encontram os interlocutores. Implica, pois, a programática na qualidade de dependência do emissor ou da situação de poder (Wróblewsky, Evaluative Statements in Law. An Analytical approach to legal axiology).

[6] Por relato, temos a informação que a norma transmite verbalmente. Por cometimento (ordem) a informação sobre a informação. Assim, o Prof. Marcelo Navarro, obra citada, destaca: a) art. 183, I, do CC:“Não podem casar os ascendentes com descendentes” (relato); b) isto é uma ordem (art. 183, I, do C. Civil).

[7] A Doutrina Constitucional e o Controle de Constitucionalidade como garantia da cidadania, texto básico de conferência proferida no Congresso Luso-Brasileiro de Direito Constitucional, 3.°  vol, 04.12.92.

[8] Tutela Jurisdicional e Estado Democrático de Direito, Belo Horizonte, Del Rey, ed. 1988.

[9] citado por Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, obra citada, pg. 54.

[10] Nueva Filosofia de La Interpretation Del Derecho, pg. 294.

[11] Formação da Teoria Constitucional, 2.ª  ed, pg. 54, São Paulo e Rio de Janeiro, ed. Renovar.

[12] Pontes de Miranda, em seus Comentários ao Código de Processo Civil, 1976, vol. X, pg. 496 e seguintes e Ovídio Baptista, em diversas obras: Ação Cautelar Inominada e Curso de Processo Civil, vol. 3, 2.ª  ed., São Paulo, Rev. dos Tribunais.

[13] Embargos do Executado, apud Humberto Theodoro Jr; A execução de sentença e a Garantia do Devido Processo Legal, pg. 127, contra a opinião de Franca la Rosa, L’actio iudicati nel diritto romano classico, mencionado por Theodoro Jr., obra citada, pg. 128. Para este autor italiano, em sua obra mencionada, pg. 23, na cognitio extra ordinem se admitia a atividade executiva por simples solicitação do demandante vitorioso, sem necessidade de nova e distinta ação.

[14] Tutela Relativa aos Direitos de Fazer e de Não Fazer, São Paulo, ed. Rev. dos Tribunais.

[15] Na Justiça administrativa italiana, discute-se a lesão ao interesse legítimo, ligado ao interesse social, como diz Zanobini, Corso di Diritto Amministrativo, vol. II, pg. 92. Pode esse interesse ser condicionalmente protegido ou ocasionalmente protegido, que é aquele que permite reação do prejudicado por violação da norma protetora do interesse geral. No interesse condicionalmente protegido considera-se a posição de vantagem do indivíduo, pois o Poder Público pode modificar-lhe o conteúdo.

[16] Tutela inibitória, 2.ª  ed., pg. 301.

[17] Tutela inibitória, 2.ª  ed., pg. 301, São Paulo, ed. Rev. dos Tribunais.

[18] Misura Coercitive e tutela dei diritto, pg. 135, citado por Luiz Guilherme Marinoni, Tutela Inibitória, 2.ª  ed., pg. 333.

[19] Andrea Proto Pisani, Appunti Sulla tutela di condanna, Rivista Trimestrale de Diritto e Procedure Civile, 1998, pg. 1107 e seguintes.

[20] L’Origine feudale delle injunctions e della correlativa sanzione; apud Marinoni, Tutela Inibitória, pg. 332.

[21] Ebeat Chamoun, Instituições de Direito Romano, Rio de Janeiro, Forense. A esse propósito Carnelutti anota para a tutela condenatória a declaração da responsabilidade pelo direito violado, Liebman afirma que a condenação é o ato que aplica, impõe, a sanção que o transgressor sofrerá.

[22] O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas, Renovar. Por sua vez, João Batista de Almeida , Aspectos Polêmicos e Constitucionais Ação Civil Pública, São Paulo, ed. Rev. dos Tribunais, apresenta conclusão da ilustre Procuradora da República Luíza Cristina Fonseca Frischesein que entende que as normas constitucionais da ordem social constitucional delimitam políticas públicas vinculantes para o Administrador, sendo sua margem de atuação mínima.

[23] Políticas Públicas – A responsabilidade do administrador e o Ministério Público, p. 146-150.

[24] Das Normas Constitucionais Programáticas, in Tendências Atuais do Direito público, p. 281 e José Afonso da Silva, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, 3.ª ed., ed. Malheiros.

[25] Direito Constitucional, 1.ª ed., pg. 183, Liv. Almeida.

[26] Direito Constitucional, 4.ª ed., pg. 1147.

[27] Mandado de Segurança Coletivo, pg. 45, São Paulo, ed. Saraiva.

[28] Conceito de Interesses Difusos, pg. 61.

[29] Marcelo Navarro Ribeiro Dantas, obra citada, pg. 45, em Magnífica Síntese.

[30] Aspectos Controvertidos da Ação Civil Pública, pg. 33.

[31] Direito Processual das Coletividades e dos Grupos, São Paulo, Rev. dos Tribunais.

[32] Principi di Diritti Amministrativo, 197, vol II, pg. 537 e 547, citado por Campos Batalha, obra citada.

[33] A legitimação extraordinária, segundo Barbosa Moreira (“Apontamentos para um estado sistemático da legitimação extraordinária”, item 2, artigo publicado na RT 404/10) é assim classificada:

1. Autônoma:
   1. exclusiva: dá-se quando o legitimado extraordinário pode atuar em juízo com total independência em relação a pessoa originalmente legitimada em posição análoga a que esta ocuparia;
   2. concorrente: não exclui a legitimação ordinária do titular da relação jurídica litigiosa. Subdivide-se em:
      1. primária: que tem lugar quando qualquer dos legitimados extraordinários pode agir independentemente da ação do outro.
      2. subsidiária: dá-se quando o legitimado ordinário só pode agir na omissão do legitimado extraordinário, deixando, porém, subsistir íntegra a legitimidade deste último.
2. Subordinada: dependente da atuação do ordinário, pois o legitimado extraordinário só pode agir se este último o fizer. Como exemplo dessa legitimação subordinada temos a assistência, consoante lição de Ephraim de Campos Jr., “Substituição Processual”, pg. 18.

[34] Obra citada, n° 3.

[35] Por óbvio, que não haverá coisa julgada se há falta de provas.

[36] É o caso de Gilmar Ferreira Mendes, Hugo de Brito Machado, Arruda Alvim e Arnold Wald que consideram inadequada a ação civil pública quando envolver controle de constitucionalidade, mesmo que incidental, em razão do efeito erga omnes da sentença proferida.

[37] Citado por Ronaldo Cunha Campos, em sua Ação Civil Pública, Ed. Aide, pg. 65. Vigoritti afasta a possibilidade do Ministério Público representar os interesses coletivos por entender que a Instituição não se ajuste as funções que deveriam desempenhar neste terreno. Ainda na doutrina italiana, Denti citado pelo mesmo Ronaldo Cunha Campos vê adequada a Ação Civil Pública quando buscasse a tutela de interesses públicos relativos a saúde, a segurança, a liberdade.

[35] A Reforma do Código de Processo Civil, pg. 149, São Paulo, ed. Malheiros.

[36] Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer.

[37] L’esecuzione forzata nella tutela giurisdizionale dei diritti, estudos em homenagem a Calamandrei, v. 2, p. 4, citado por Marinoni, Tutela Específica.

[38] Atualidades, n.º  28, p. 76.

[39] Execução Indireta.

[40] Antecipação da Tutela, São Paulo, ed. Saraiva.

[41] Assunto adotado, com habitual proficiência por Marinoni, in Tutela Inibitória e Sérgio Cruz Arenhart, A Tutela Inibitória da Vida Privada, p. 172, ed. Rev. dos Tribunais..

[42] Vocabulário Jurídico, pg. 529, t. II.

[43] RE n.°  195.192-3, rel. Ministro Marco Aurélio, de 22.02.2000, DJU de 31.03.2000, pg. 266, AgRg 238.328-0, rel. Min. Marco Aurélio.

[44] Curso de Direito Processual Civil, II, n.º  147, p. 253-256, São Paulo, ed. Rev. dos Tribunais, 2.ª  ed.

[45] Comentários ao CPC, vol. VIII, n.º  27, p. 80-81, Rio de Janeiro, ed. Forense.

[46] Tutela Específica, 2.ª  ed., pg. 138. Na linha de Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 9, pg. 17, no mesmo entendimento de Salvatoré Satta, L’esecuzione forzata, apud Marinoni, in Tutela Inibitória, pg. 367. A sentença condenatória não modifica a linha discriminatória das esferas jurídicas, na executiva lato sensu, como exemplo despejo, a própria sentença considera ilegítima a posse do réu. Ainda para Pontes de Miranda, a sentença de condenação não executa, mas abre as portas a que se peça a execução e o juiz executor execute.

[47] Direito Constitucional, 4ª ed., pg. 912, Portugal, Livraria Almedina.

[48] Ensaio sobre o juízo de constitucionalidade de políticas públicas, 1997.

[49] Tutela Relativa aos Deveres de Fazer e de Não Fazer. Ali se examina com proficiência o tema da justicialidade dos direitos sociais. O Professor Paulo Lopo Saraiva falava em mandado de garantia para implementação de direitos sociais antes da Constituição de 1988.

[50] Aspectos Controvertidos da Ação Civil Pública, pg. 73, São Paulo, Rev. dos Tribunais.

[51] É o interesse ocasionalmente protegido, visto pela doutrina italiana, apud Celso Agrícola Barbi, Do Mandado de Segurança, pg. 22, 2ª ed., Rio de Janeiro, ed. Forense.

[52] Comentários ao Código Penal, vol. I, pg. 89, São Paulo, ed. Saraiva.

[53] O problema da Responsabilidade do Estado por Atos Ilícitos, pg. 13, apud Celso Ribeiro Bastos, Curso de Direito Constitucional, pg. 294, 11ª ed., São Paulo, ed. Saraiva.

[54] Prática de Responsabilidade Civil, pg. 167.

[55] Lúcia Valle Figueiredo, in Curso de Direito Administrativo, São Paulo, Malheiros Editora, 4. ed., pg. 255 e ainda de Celso Antonio B. de Mello, Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editora, 9. ed., pg. 631.

[56] O Ônus da Prova no Direito Processual Civil, pg. 119, São Paulo, Rev. dos Tribunais.

[57] Instituições de Direito Processual Civil, pg. 287, 288, vol. I, n° 86.

[58] Distinção entre a actio (condenação) e reivindicatio.

[59] Candido Rangel Dinamarco, A reforma do Código de Processo Civil, 2ª ed, pg. 143.

[60] A tutela inibitória, pg. 157, 2ª ed.

[61] La Sentencia di Quiebra, apud Luiz Fux, in Tutela Antecipada e Locações, p. 53.

[62] Princípios fundamentais, p. 377, São Paulo, Rev. dos Tribunais.

[63] Dois Recursos Cíveis, e na mesma linha Frederico Marques, Instituições, São Paulo, ed. Saraiva.

[64] Tutela específica das obrigações de fazer e não fazer na reforma processual, e Tutela específica, p. 214.

[65] Tutela antecipatória, julgamento antecipado e execução imediata, p.231.

[66] Aspectos polêmicos, p. 234, como também MARCELO BERTOLDI.

[67] Apud Athos G. Carneiro, Tutela Antecipada. Em sede legislativa, a Lei n° 10.352, de 26.12.2001, deu redação ao art. 520, VII do CPC, prevendo que a apelação será recebida no efeito devolutivo apenas quando a sentença confirmar os efeitos da tutela.

[68] Antecipação da tutela, p. 122/123.

[69] Citados por Scarpinella Bueno, Execução Prov. e Antecipação da Tutela, São Paulo, ed. Saraiva.

[70] Atualidades sobre o processo civil, 2.ª  ed.

[71] A Reforma processual civil, p. 150.

[72] Obra citada, pg. 316.

[73] Obra citada.

[74] Exposto em O Novo Regime do Agravo, São Paulo, RT, Teresa Wambier, dentre outros trabalhos.

[75] Adoto a teoria tradicional abstrata que vê na ação em direito subjetivo público, distinto do direito subjetivo privado invocado e que tem por sujeito passivo o Estado, visando a prestação jurisdicional num caso concreto.

[76] A tutela jurisdicional cautelar, pg. 136-137. Na Alemanha, as obrigações de fazer infungíveis têm sua efetivação amparada em medidas coercitivas: multa e prisão, sendo que a aplicação dos meios de coerção depende de pedido da parte.

[77]  Tutela relativa aos deveres de fazer e não fazer, pg. 297.

[78] Comentários, XII – 449, apud Ovídio Baptista, in Curso de Processo Civil, vol. 3, 2ª ed., pg. 371.

[79] Tutela inibitória, 2ª ed., pg. 286, estudando a experiência germânica, à luz de Kohler. O processo executivo na Alemanha, aliás, é pautado por medidas coercitivas: juramento de manifestação para execução por quantia certa de inventário de bens na execução para entrega de coisa. No exemplo alemão, a prisão civil dependia de pedido da parte, sempre que houver desobediência reiterada do devedor, passando-se de multa à prisão, cujo caráter é de mecanismo coercitivo. Tais medidas seriam inclusive aplicáveis contra pessoas jurídicas.

[80] Tutela Cautelar e Tutela Satisfativa, pg. 70 e ainda Egas Muniz de Aragão, in Medidas Cautelares Inominadas.

[81] Princípio da proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro, pg. 170.

[82] Alvaro Luiz Valery Mirra, Limites e Controle dos Atos do Poder Público em matéria ambiental.

[83] Ação Civil Pública, RT, 1996, p. 281 e seguintes.

[84] Estudando a moralidade objetiva ou eticidade, Hegel traz à coleção a família, em que surge o sentido ético. As relações entre famílias constituem a sociedade civil que Hegel denomina Estado externo. O Estado, para Hegel, é o representante de Deus no mundo, uma encarnação da ética.

[85] Curso de Processo Civil, vol. II, pg. 143.

[86] Instituições, vol. I, pg. 25.

[87] Tutela Inibitória, pg. 92, 2.ª  ed.

[88] O exemplo constitucional norte-americano é notável, pois após períodos liberais de devido processo legal substantivo, principalmente o que traçou a Emenda n.°  5 e as Emendas 13 e 14, veio o New Deal, sob Roosevelt, e, após isso, uma série de medidas abaixo traçadas, que se somam ao judiciary act de 1925, berço de nossa argüição de relevância da questão federal no extraordinário, que autoriza a Suprema Corte a admitir o writ of cetiorari se a questão ventilada por meritória e a Regra 20 do regimento interno da Suprema Corte americana, a qual previa a possibilidade de avocação das causas ainda pendentes de julgamento nos Tribunais Federais de apelação, raiz de nossa avocatória (art. 119, I, V, da CF de 1969 e art. 252 do RISTF). São elas:

1. aumento de juízes de nove para quinze;
2. suspensão de concessões liminares de injuction sem prévia e ampla notificação ao Procurador-Geral e oportunidade para o governo apresentar provas e ser ouvido;
3. possibilidade de apelação direta e imediata para a Corte Suprema, quando o juízes de primeira instância decidissem questão de constitucionalidade. Iniciava-se, sob Roosevelt, a intervenção econômica do Estado na Economia a resolver o problema do desemprego (New Deal contra a qual a Corte Suprema, ente 1934 e 1937, fez diversas declarações de inconstitucionalidade).Longe estava o tempo da 5.°  emenda, de 1791, à Constituição dos Estados Unidos, que possui entre as proibições incidentes sobre o Governo Federal, a exigência de um due process of law para privar alguém da vida, da liberdade ou da propriedade.Ressalta-se esta autonomia, entre o período do New Deal, o da 2.ª  fase substantiva do due process of law. Nessa fase, consoante informa Lêda Boechat Rodrigues (A Corte Suprema e o Direito Constitucional Americano), a Corte americana exerceu grande poder de proteção do laissez faire (liberalismo organicista), em que se adota o acordo com a razão (reasonable), tal como o caso Lochner vs. New York, de 1905 e sob a égide do stare decisis, pelo qual, num princípio sagrado do direito inglês, os precedentes judiciais gozam de autoridade e são vinculativos. Autores, como Alexy, conseguem vincular e dar um grau de certeza maior do que a regra, onde está o espaço para discricionariedade do uso da linguagem. Tais técnicas de aplicação do precedente são a distinguishing e overruling. A primeira serve para interpretar de forma escrita a norma mediante a introdução de uma característica do suporte de fato não existente no fato a decidir, de forma que não seja aplicável ao caso. A técnica do overruling, consiste em repelir o precedente.

[89] Gilberto Velho, “Violência e Cidadania”, in Revista de Ciências Sociais, 1990, pg. 361, ss 364.

[90] Quem é o povo?, pg. 111.

[91] De statu imperii germanici (1667).

[92] “O Mandado de Injunção nos julgados do Supremo Tribunal Federal”, Porto Alegre, 1995, tese de mestrado de Itiberê de Oliveira Rodrigues, apresentada à Faculdade de Direito da UFRGS.

[93] Between facts and norms, capítulo 6, descrito por Marcelo Cattoni de Oliveira, em seu “Tutela Jurisdicional do Estado Democrático de Direito”, pg. 47, Del Rey.

[94] Que Direito Temos? Levando os direitos a sério, Ronald Dworkin, São Paulo, Martins Fortes, 2002, pg. 420.

[95] A Theory of Justice, 1972.

[96] Direito e democracia: entre factividade e validade, t. I, p. 138.

[97] Políticas Públicas – A responsabilidade do administrador e o Ministério Público, São Paulo, Max Limonad, 2000, pg. 92.

[98] Aspectos controvertidos da Ação Civil Pública, Doutrina e Jurisprudência, São Paulo, ed. Rev. dos Tribunais, 2001, pg. 71.

[99] Ação  Civil  Pública:  Comentários  por  art.  97,  da  Lei  n.°   7,  de  24.8.89,  2.ª           ed.,  Rio  de  Janeiro,  Lumen Juris, 1979, p. 71-72.

[100] Levando os direitos a sério, São Paulo, Martins Fontes, 2002, pg. 351.

[101] No Recurso Extraordinário n.°  163.231-SP, Rel. Min. Maurício Correa, onde se entendeu que o Parquet defende a pessoa enquanto integrante do grupo.

[102] “Políticas Públicas e direito administrativo”, in Revista de Informação Socialista, Brasília, pg. 34 n.° 133, jan/março de 1997.

[103] La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, 3.ª  ed., Madri, Civitas, 1985, p. 20.

[104] A ordem econômica na Constituição de 1988, São Paulo, Ed. Malheiros, 7.ª  edição, 202, pg. 197.

[105] Não vê o mestre Miguel Reale, Filosofia do Direito, pg. 607, meio de encontrar hipóteses de fato nas normas de organização, que tratam de competências e poderes.

[106] Tércio Sampaio Ferraz Júnior, in Parecer publicado no “O Estado de São Paulo”, 4.6.89, p. 50 (A economia e O Controle do Estado).

[107] Clarissa Sampaio Silva, in Limites à invalidação do ato administrativo, Max Limonard, pg. 89. Se manifesta quando realizada a conformidade da situação de fato à situação outorgada ou imposta.