Seis pontos de atenção em modelagens de PPPs no setor de iluminação pública

I. Introdução

Levantamento recente mostrou que quase 30% dos contratos de parceria público-privada (PPP) assinados no país nos últimos cinco anos objetivaram a delegação dos serviços de iluminação pública[1]. Características peculiares do setor – notadamente a permissão constitucional para instituição de uma contribuição específica com o fim de custear o serviço, admitida a cobrança na própria conta de luz – justificam expectativas ainda mais auspiciosas para o crescimento do número de contratos nos próximos anos[2].

Neste contexto, busca-se, no breve artigo que se segue, identificar os contornos gerais e as principais controvérsias relacionadas a seis tópicos usualmente debatidos na formatação de projetos de desestatização destes serviços, com o propósito precípuo de orientar gestores públicos e demais partes interessadas no desenvolvimento de novos projetos e de provocar a atenção da doutrina para o aprofundamento destes temas.  

Ressalte-se, destarte, que não se pretende oferecer uma solução ou resposta definitiva às controvérsias indicadas, mas tão-somente apresentá-las, de forma sucinta e objetiva.

Deve-se salientar, por óbvio, que os pontos de atenção nas modelagens destas PPPs não se limitam ao elenco aqui discriminado, e, com efeito, sequer é possível afirmar que estes sejam os pontos de maior valor ou importância na concepção de um novo projeto: trata-se, tão-somente, de seleção realizada pelo autor com base em sua experiência profissional, que, espera-se, beneficie os leitores com um conhecimento maior deste modelo promissor de prestação de serviços de iluminação pública.

Registre-se, por fim, que procuramos ilustrar as discussões com referências concretas a projetos de concessão municipais, cujas minutas foram disponibilizadas em consulta pública ou versão definitiva, sendo relevante notar que nem todas as iniciativas citadas alcançaram a fase de contratação.

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II. Elaboração de cadastro técnico dos ativos antes da licitação

Uma deficiência comumente percebida nos municípios do país, mesmo nos mais ricos e estruturados, diz respeito à ausência ou má qualidade das informações relativas ao parque de iluminação pública, o que pode ser compreendido como reflexo do fato de que tais serviços foram assumidos pelos municípios há relativamente poucos anos[3] e de que equipamentos de iluminação pública encontram-se, sem qualquer hipérbole, espalhados por todo o território municipal.

Por óbvio, a falta de informação confiável sobre os elementos que compõem o parque de iluminação pública (ou seja, a falta de um cadastro técnico completo e atualizado dos equipamentos e instalações de iluminação pública) gera insegurança à própria Administração e aos interessados na concessão dos serviços, que se veem desprovidos de maior clareza em relação às necessidades efetivas de CAPEX e OPEX da concessão.

Deve-se pontuar que o diagnóstico da rede de iluminação pública e o anteprojeto para as obras e intervenções solicitadas, que impreterivelmente precedem a licitação, podem proporcionar uma mitigação da preocupação das partes, caso estes estudos sejam apresentados em níveis adequados de qualidade, havendo, ainda, conforme veremos na sequência, a possibilidade de tratar esta incerteza na matriz de riscos do contrato.

De fato, a opção prevalente nos projetos municipais tem sido por não realizar um cadastro técnico compreensivo na fase pré-licitatória, prevendo, como uma das obrigações iniciais do concessionário contratado, a produção deste levantamento. Frise-se que tal opção deve ser interpretada como resultado legítimo de uma análise de custo-benefício: os dispêndios de tempo e recursos necessários para a elaboração deste mapeamento nos projetos citados não compensariam, do ponto de vista do município, os (baixos) riscos decorrentes de sua não realização.

Reconhecida a liberdade do gestor público para tratar o tema da forma mais conveniente, porém, é forçoso reconhecer que, ausente um cadastro completo, confiável e vinculante, há a assimilação de um risco, maior ou menor, por ambas as partes, que o licitante dificilmente conseguiria, sponte propria, enfrentar adequadamente no período anterior ao certame, vez que a elaboração de um cadastro técnico demanda não apenas tempo, como um acesso às instalações públicas incompatível com o regime limitado de visitas técnicas adotado nas licitações[4].

Neste contexto, parece-nos importante assegurar que seja afastada, da avaliação a ser empreendida na modelagem do projeto, qualquer confusão em relação à flexibilidade que deve idealmente caracterizar um contrato de concessão e o grau de detalhamento das informações disponíveis na licitação deste contrato.

Explica-se: enquanto é desejável que a concessionária tenha autonomia na busca da melhor solução técnica para a prestação dos serviços – e daí a lei 11.079/04 basear a licitação em anteprojeto – a indefinição acerca do estado atual da infraestrutura pública, ou mesmo daquilo que precisa ser feito, não traz qualquer benefício imediato ao interesse público. Noutras palavras, o objetivo da licitação deveria ser selecionar o prestador mais capacitado e eficiente para execução do objeto contratual, e não aquele que consegue adivinhá-lo melhor (ou pior!).

A propósito, um problema adicional imposto pela solução de transferir a formulação do cadastro a momento posterior ao certame diz respeito a eventual assimetria de informação entre os diferentes licitantes: como os serviços de operação e manutenção da rede de iluminação pública são habitualmente terceirizados por meio de contratos de prestação de serviços[5], qualquer insuficiência de informações no processo licitatório tende a beneficiar o atual prestador[6], que acumula informações particulares sobre a rede no exercício de suas atividades.

Uma informação basilar e, naturalmente, valiosa, tanto para os licitantes quanto para o município concedente, consiste no número exato de pontos de luz existentes. Em face de sua relevância, registram-se diferentes alternativas de tratamento contratual à eventual variação entre o número de pontos informado (estimado) na licitação e aquele efetivamente apurado pelo concessionário após a assinatura do contrato. 

Num extremo, colocam-se, por exemplo, os projetos de Içara[7], em que a variável de licitação é o menor valor de contraprestação por ponto de luz, criando uma vinculação absoluta entre o número de pontos e a remuneração do concessionário, e de Uberaba[8], em que qualquer variação – até de um ponto de luz – gera direito a reequilíbrio do contrato. Num segundo grupo, os projetos de Uberlândia[9], Vitória[10] e Salvador[11] informam o número de pontos existentes no parque, prevendo que apenas uma variação acima de determinada margem levará a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Por sua vez, nos projetos de Belo Horizonte[12] e Teresina[13] não há menção ao número de pontos nos documentos vinculantes da licitação e, portanto, depreende-se não existir hipótese de reequilíbrio relacionada à contabilização de pontos.

O expediente do reequilíbrio apresenta-se especialmente desafiador por não nos parecer possível definir, ex ante, se a existência de pontos de luz não contabilizados é positiva ou negativa ao concessionário e em que medida: por um lado, pode haver um aumento do custo operacional imediato por um ponto não contabilizado, porém, num segundo momento, a existência de pontos adicionais pode representar uma diminuição da necessidade de investimento da concessão[14].

Ademais, a previsão de ajustes na remuneração não supre a lacuna de informações prévias à licitação, mas apenas busca endereçar suas consequências, e, dada a lentidão e litigiosidade observadas na práxis dos processos de recomposição de equilíbrio econômico-financeiro, cabe ponderar se a criação de hipóteses novas e, sobretudo, prováveis[15] de reequilíbrio seria, de fato, a melhor alternativa de gestão contratual.

Em resumo, entende-se que a opção por não realizar um cadastro detalhado e vinculante da rede previamente à licitação revela-se absolutamente legítima e inatacável de um ponto de vista estritamente jurídico, sendo imprescindível recomendar, contudo, que os gestores públicos estejam bastante atentos aos elementos desta relação de custo-benefício e se assegurem que a opção pela não realização de cadastro não se assenta em premissas equivocadas.

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III. Responsabilidade tributária e pagamento de comissão à distribuidora de energia

Destacou-se, na introdução, que um dos grandes atrativos dos projetos de desestatização dos serviços de iluminação pública é a possibilidade de cobrança da contribuição para custeio do serviço de iluminação pública (COSIP) na fatura de consumo de energia elétrica[16], conforme autorização concedida pelo artigo 149-A da Constituição Federal.

Para viabilizar tal cobrança, faz-se necessário estabelecer, para a distribuidora de energia, a obrigatoriedade de realizá-la, e, para tanto, abrem-se, basicamente, duas alternativas ao município: celebrar um contrato/convênio com a distribuidora prevendo a prestação deste serviço de arrecadação em troca de determinada remuneração (em geral, um percentual do valor arrecadado) ou impor, por via legislativa, responsabilidade tributária à esta empresa, que passaria, assim, a estar legalmente compelida à realização da arrecadação tributária.

Desafortunadamente para os gestores municipais, existem contestações a respeito da juridicidade de ambas as hipóteses e não se pode afirmar, neste momento, que uma ou outra opção esteja imune a riscos de questionamentos.

Em geral, as distribuidoras tendem a se insurgir contra a imputação de responsabilidade tributária, alegando que a relação entre as partes no caso sub examine não se amolda ao regramento legal acerca da responsabilização tributária[17]. Por seu turno, o pagamento de remuneração à distribuidora costuma ser combatido por órgãos de controle, que entendem que aquela estaria apenas executando um múnus legal e não faria jus à percepção de qualquer valor.

Como exemplo da primeira posição, noticia-se que a distribuidora de energia da cidade do Rio de Janeiro impugnou judicialmente a Lei municipal nº 6.261/2017, que lhe imputava responsabilidade tributária na arrecadação da COSIP, e obteve, em decisão de 1ª instância confirmada por acórdão da 21ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, a suspensão dos efeitos da nova legislação e a manutenção da validade do contrato celebrado com o município que regulava a cobrança da contribuição. Pesou na decisão do tribunal a jurisprudência assentada de que “a empresa é mera agente de promoção de repasse do tributo aos cofres públicos, não fazendo parte da relação jurídico-tributária”, identificando a desembargadora relatora, por conseguinte, fumus bonis iuris na alegação de contrariedade da lei municipal ao disposto no artigo 128 do Código Tributário Nacional[18].

Em sentido contrário, o Tribunal de Justiça de São Paulo, analisando, em 2011, legislação municipal similar que impôs a responsabilidade tributária à distribuidora (concessionária de energia), a considerou em perfeita harmonia com o texto constitucional e o CTN, destacando que

"para a COSIP, a responsabilidade tributária por substituição, atribuída à empresa concessionária de serviço público de distribuição de energia pelo art. 4o da Lei n° 14.125/05 do Município de São Paulo, não ofende a Constituição Federal nem a legislação infraconstitucional, mas tem harmonia com o prescrito nos arts. 121, II, e 128, ambos do CTN e 149-A, parágrafo único, da Constituição Federal, observado os pressupostos jurídicos do instituto: (a) natureza jurídica tributária da COSIP, (b) expressa responsabilidade do terceiro decorrente de lei; (c) vinculação da empresa concessionária ao fato jurígeno do substituído, atento, no caso, ao especial regime jurídico do contribuinte[19]".

Como corolário desta interpretação, o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, em sede de apreciação de denúncia sobre irregularidades na desestatização dos serviços de iluminação pública no município de Contagem, determinou que o gestor municipal encaminhasse minuta de projeto de lei para imputação da responsabilidade à distribuidora, sob o fundamento de que “a prática administrativa recomenda que lei municipal atribua responsabilidade tributária à concessionária, sem qualquer pagamento de taxa de administração” para fins de arrecadação da COSIP[20].

Uma opção, em certa medida conciliatória, adotada em alguns municípios, é imputar, por lei, responsabilidade tributária à distribuidora, obtendo deste modo a desejável segurança jurídica na arrecadação da COSIP, e ao mesmo tempo prever no referido diploma legal a possibilidade de remunerá-la por esta atividade, reduzindo riscos de litigiosidade.

Aos gestores públicos e respectivos assessores jurídicos cabe acompanhar a evolução da jurisprudência sobre o assunto e buscar a solução mais adequada à realidade municipal, sem descurar da essencialidade da operacionalização da arrecadação e repasse da COSIP para o sucesso de um projeto de concessão de iluminação pública.

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IV. Interpretação do artigo 7º da Lei nº 11.079/04: natureza do serviço

Um ponto a ser analisado em qualquer parceria público-privada, e que assume ainda maior relevância no setor de iluminação pública, diz respeito à intepretação do comando legal do artigo 7º da Lei nº 11.079/04, que prevê que “a contraprestação da Administração Pública será obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria público-privada”.

Como é cediço, o objeto das concessões administrativas no setor de iluminação pública abrange, ao menos, duas atividades básicas: a operação e manutenção do parque de iluminação pública durante todo o período contratual e a modernização deste parque, a ser realizada nos primeiros meses ou anos de concessão, com o objetivo de proporcionar eficiência energética e melhoria da qualidade do serviço.

Confrontando esta realidade com o dispositivo legal, pode-se questionar, portanto, se seria admitido à Administração Pública pagar ao concessionário, desde o início do contrato, ou seja, antes da conclusão da modernização do parque, a contraprestação integral[21] ou se, ao contrário, até o cumprimento dos parâmetros de qualidade definitivos previstos no contrato (cujo atendimento demanda, invariavelmente, a substituição de equipamentos e realização de intervenções), o ente concedente somente poderia, face à disposição do artigo 7º, pagar uma parcela inferior da contraprestação (que guardasse alguma proporcionalidade com os serviços já disponibilizados).

Parece-nos que a questão reside na interpretação a ser dada à expressão “serviço objeto do contrato” no preceptivo em referência. Se for interpretado que, nestas parcerias público-privadas, o serviço de que trata o dispositivo legal é, de forma genérica, o serviço de iluminação pública, a ser prestado conforme as previsões contratuais específicas a cada fase contratual, conclui-se que a concessionária pode fazer jus ao montante máximo de contraprestação tão logo assuma integralmente a responsabilidade pela prestação dos serviços no município.

Por outro lado, se for considerado que a modernização é uma atividade absolutamente segregada da operação e manutenção do parque, ou, noutra visão, se for compreendido que existem dois serviços distintos, quais sejam, a operação e manutenção do parque não modernizado e a operação e manutenção do parque modernizado, então não seria admitido o pagamento integral da contraprestação no início do contrato, uma vez que um determinado serviço constante do objeto contratual (seja o de modernização, seja o de operação ou manutenção do parque modernizado) ainda não seria prestado nesta fase contratual.

Saliente-se que a discussão que se propõe é estritamente jurídica, baseada na interpretação de norma legal. Escapa ao objeto desta análise a avaliação se é mais conveniente, como mecanismo de estímulo ao concessionário, fazer com que a percepção de maiores valores de contraprestação dependa do atingimento de determinados marcos ou se, ao contrário, o encarecimento inevitável da contraprestação final[22], em virtude do pagamento à menor nos primeiros anos, é desvantajosa ao município.

Entre as PPPs já contratadas, ou que tiveram edital disponibilizado em consulta pública, anotamos a adoção dos dois modelos de remuneração: os municípios de São Paulo e Vitória, por exemplo, parecem admitir a remuneração integral desde a eficácia do contrato, ao passo que em Guarapuava[23], Teresina e Uberlândia optou-se por uma contraprestação parcial no período inicial, correspondente, respectivamente, a 45%, 50% e 61,2% da contraprestação máxima estabelecida.

É preciso salientar que a opção por este último modelo remuneratório nos municípios citados (ou em quaisquer outros) não significa, necessariamente, que os responsáveis pelo desenvolvimento destes projetos consideraram que o pagamento de remuneração integral no início da concessão seria uma possibilidade legalmente proscrita: pode ter se ponderado apenas que o pagamento de contraprestação atrelado a entregas objetivas seria um mecanismo mais eficiente de incentivo ao cumprimento contratual.

Constata-se, portanto, que diferentes modelos remuneratórios têm sido previstos nos contratos de iluminação pública, desconhecendo-se objeções específicas ao regular desenvolvimento dos projetos decorrentes de uma ou outra opção. Entretanto, recomenda-se que os gestores públicos e consultores jurídicos dos projetos permaneçam atentos à compatibilização do modelo remuneratório previsto no contrato e a prescrição legal do artigo 7º.

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V. Consideração de receitas acessórias pelo Poder Concedente

O potencial de obtenção de receitas acessórias em concessões de iluminação pública é continuamente exaltado pelos especialistas do setor e representa uma das principais razões para o interesse crescente no segmento.

De forma geral, estas possibilidades estão relacionadas ao desenvolvimento de smart cities (ou cidades inteligentes), conceito cuja definição ainda varia de forma significativa na literatura, mas que faz referência a localidades onde diferentes atores empregam tecnologia e informação para tomar melhores decisões e alcançar maior qualidade de vida[24].

Embora persistam desafios relacionados à monetização de alguns dos potenciais serviços inerentes às smart cities e à conciliação de sua exploração com as modalidades de contratação pública existentes no Brasil, acredita-se haver interessantes oportunidades econômicas no desenvolvimento e operação de tecnologias e na apuração, consolidação e disseminação de informações nas cidades inteligentes.

Situa-se, neste cenário, o debate abordado neste tópico acerca da interpretação do parágrafo único do artigo 11 da Lei nº 8.987/95, que determina que as fontes de receita acessórias sejam “obrigatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato”.

A controvérsia surge na medida em que, num número significativo de projetos, receitas acessórias não são incluídas no modelo econômico-financeiro referencial da concessão (na verdade, é até provável – embora não haja levantamento estatístico a respeito – que, ao menos nos projetos de iluminação pública, a consideração de projetos associados nos modelos econômico-financeiros constitua a exceção), criando uma aparente dificuldade de conciliação entre uma prática estabelecida e a literalidade do texto legal.

De imediato, identificam-se motivos razoáveis para a não consideração de receitas acessórias nos estudos que fundamentam o valor de referência da licitação; há que se admitir que, no momento da estruturação da licitação, não se conhece o efetivo interesse do licitante vencedor pela exploração de projetos associados e que a necessidade de uma autorização discricionária da Administração Pública para o desenvolvimento destas atividades, prevista nas minutas contratuais, torna ainda mais incerto o aproveitamento destas oportunidades.

Numa perspectiva mais mundana, a decisão por não incluir projetos associados no modelo pode residir também na dificuldade de se estimar a potencial lucratividade destes negócios. De mais a mais, há uma noção disseminada de que a previsão contratual de compartilhamento de receitas extraordinárias e os deságios oferecidos no processo licitatório assegurariam, por si só, a justa compensação do ente público, tornando despicienda a tentativa de incorporar estimativas dos resultados destes empreendimentos paralelos no modelo original do Poder Concedente. 

Tais ponderações afiguram-se, como afirmamos, razoáveis; entretanto, caso as expectativas mais otimistas de receitas complementares em projetos de iluminação pública se mostrem acertadas, os gestores públicos devem estar atentos ao desafio que este cenário pode impor ao já complexo julgamento de exequibilidade das propostas em licitação.

Ademais, há que se que mensurar o risco de questionamentos caso a opção pela não consideração de receitas acessórias – a princípio, válida – não esteja devidamente fundamentada nos autos do processo administrativo. No projeto de PPP de Cuiabá, o Tribunal de Contas estadual exigiu um estudo específico acerca do potencial de receitas acessórias, inclusive mediante o levantamento do histórico de apuração destas receitas antes da transferência dos ativos pela distribuidora para o município[25], enquanto que, em análise acerca da licitação promovida por Içara, o Tribunal de Contas de Santa Catarina determinou expressamente que se computassem as receitas extraordinárias no plano de negócios[26].

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VI. Transferência da conta de energia para concessionária

A lógica econômica subjacente às concessões de iluminação pública é de que os gastos com novos investimentos e uma prestação mais qualificada dos serviços para a população sejam compensados pela economia de energia decorrente da adoção de tecnologias com maior eficiência energética.

O resultado que comumente se espera, portanto, não é propriamente uma redução do gasto total do município, que viabilize a redução da alíquota da contribuição sobre iluminação pública, mas sim uma redução da conta de energia e um correspondente aumento dos gastos com a operação do parque (para a remuneração dos investimentos[27]), de forma que haja um equilíbrio entre as receitas e despesas projetadas.

Extrai-se do exposto que, caso a conta de luz municipal não seja efetivamente reduzida, a arrecadação com a COSIP tenderá a ser insuficiente para remunerar, simultaneamente, a concessionária e a distribuidora de energia. Este quadro determina a imprescindibilidade de se instituir, na modelagem do projeto, mecanismos que condicionem o pagamento de parcela da remuneração da concessionária à efetiva implantação de tecnologias com eficiência energética e à adoção das medidas burocráticas para redução do consumo faturado pela distribuidora.

Para tanto, uma possibilidade aventada por alguns gestores e agentes de mercado é a transferência da responsabilidade pelo pagamento da conta de luz referente ao parque de iluminação pública para a concessionária da parceria público-privada. Assim, haveria um estímulo direto à redução da conta de energia, já que a contratada se apropriaria integralmente destes ganhos.

É certo, porém, que embora a transferência da titularidade da conta de energia (ou, mais propriamente, da responsabilidade pelo pagamento) seja a forma mais direta do concessionário se apropriar destes ganhos, não é a única maneira de se obter este resultado econômico, podendo ser concebidos outros mecanismos contratuais que assegurem a materialização dos incentivos pretendidos.

Na comparação entre as opções de transferir ou não a responsabilidade pelo pagamento da conta de energia é preciso ter em conta alguns fatores, entre os quais se colocam, ordinariamente, (i) o impacto que o aumento da contraprestação (pela inclusão do valor da conta de energia) terá sobre o limite municipal para contratação de PPPs (ii) a gestão do risco de inadimplemento e dos riscos relacionados às alterações de políticas tarifárias de energia elétrica e (iii) a própria consistência jurídica das alternativas.

Sobre o primeiro ponto, cremos que a preocupação decorre de uma leitura inadvertidamente literal do disposto no artigo 28 da Lei nº 11.079/04[28]. A ratio legis do dispositivo foi evitar o uso abusivo do novo modelo de contratação e o comprometimento desarrazoado das finanças públicas no longo prazo. Claro está que a inclusão, no objeto da parceria público-privada, do pagamento da conta de energia, uma despesa mandatória do ente público, não importa em qualquer fardo novo ao orçamento público, razão pela qual tais valores não deveriam ser contabilizados para fins de apuração do cumprimento do limite expresso na norma legal em comento[29].  

No entanto, na ausência de uma posição mais assertiva das autoridades responsáveis sobre a interpretação do dispositivo citado, este continua representando um elemento de decisão relevante nas modelagens de PPPs de iluminação pública. Em artigo acerca da estruturação do projeto de Belo Horizonte, lê-se que, após confrontar as vantagens e desvantagens de uma solução direta vis-à-vis a utilização de incentivos contratuais, os responsáveis pelo projeto informam ter identificado, na opção de transferência do pagamento da conta de energia ao concessionário, “alto risco de se ultrapassar o limite de RCL para novos projetos de PPP”, optando, então, “por manter a conta de energia sob a responsabilidade da Prefeitura”.

Em relação à gestão de riscos, se, por um lado, a transferência da responsabilidade pelo pagamento da conta simplifica, em algum grau, o contrato de concessão, na medida em que reduz a necessidade de estruturar incentivos para a eficientização energética, por outro, cria uma complexidade adicional na alocação de riscos, pressupondo ser incontroverso que o município não deva ficar completamente à mercê do risco do concessionário inadimplir suas obrigações perante a distribuidora de energia, ao mesmo tempo em que não parece haver sentido econômico em transferir, ao concessionário, os riscos relativos às variações no valor da tarifa de energia determinada por autarquia federal.

Por fim, uma questão prévia a ser analisada pelas procuradorias municipais diz respeito à admissibilidade legal em si de se transferir a responsabilidade pelo pagamento da conta de energia ao concessionário, dado que, pelo seu vulto e pela detenção de direito exclusivo de terceiro sobre a prestação do serviço de fornecimento de energia, não seria absurdo questionar a efetiva acessoriedade desta atividade em relação ao objeto principal da parceria público-privada.

Neste ponto, aliás, uma questão delicada e que tangencia o tema abordado refere-se à participação da empresa distribuidora ou empresas de seu grupo econômico na licitação. Para mostrar a controvérsia instaurada sobre o assunto, informe-se que constou, do último edital de licitação publicado pelo município de São Paulo, vedação à participação na licitação de distribuidores e fornecedores, apontando o documento como fundamento expresso desta vedação a “decisão do Tribunal de Contas do Município de São Paulo, exarada nos autos do TC n° 72.002.972/15-34”. Em sentido diametralmente oposto, a área técnica do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro postulou, nos autos do processo TCE-RJ nº 201.227-2/18, a ilegalidade de restrição semelhante constante de edital de concessão dos serviços de iluminação pública no município de Niterói.

Faz-se conveniente acompanhar com atenção a evolução dos projetos citados, e o desdobramento dos questionamentos jurídicos relacionados, para a tomada consciente de decisão a respeito do modelo a ser implantado.

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VII. Prazo da concessão

Prevê o inciso I do artigo 5º Lei nº. 11.079/04 que o prazo de vigência do contrato de concessão deverá ser “compatível com a amortização dos investimentos realizados”.

O enunciado da norma não deve ser interpretado no sentido de que exista um prazo exato de amortização dos investimentos que deverá ser descoberto pelo gestor público na estruturação do projeto, mas sim de que, dadas as premissas adotadas pelo gestor público, o contrato de concessão não deverá viger por prazo superior ao necessário para amortização dos investimentos, quando, então, a Administração deverá optar por uma nova licitação ou pela prestação direta dos serviços.

Em apertada síntese, pode-se dizer que, estimados o volume de investimentos necessários ao projeto (por meio de anteprojeto), os custos operacionais e administrativos da concessionária e a taxa de retorno exigida pelos investidores, o prazo da concessão deverá ser uma resultante dos valores de pagamento periódicos previstos para a concessionária no modelo.

Há, por óbvio, a opção de que o prazo seja uma premissa no modelo e a resultante seja o valor da contraprestação a ser paga ao concessionário; na prática, faz-se uma composição entre os dois elementos, nos parecendo, porém, dados os usuais prazos “redondos” constantes dos editais de PPP publicados (em geral, 20 anos), que tenha se difundido a opção de, ao menos para fins de ajuste final, fixar o prazo e variar a remuneração do parceiro privado[30].

Um fator importante que se deve ter em vista nos contratos de concessão de iluminação pública diz respeito à relação existente entre a vida útil dos principais equipamentos e a amortização dos investimentos da concessão. Quando nos referimos a principais equipamentos, falamos especialmente das luminárias (LED): registre-se, a título de ilustração, que no projeto de Teresina este item correspondia a 55% do CAPEX projetado no relatório de avaliação econômico-financeira publicado[31].

A princípio, reconhecer-se-ia tão-somente uma relação de limitação entre estes dois elementos: dada a necessidade de substituir os equipamentos ao final da vida útil, não seria viável estender a amortização para além deste prazo, uma vez que aí a concessionária teria de fazer novo investimento, que necessitaria de nova amortização.

Num aspecto mais pragmático, porém, supondo que o término da vida útil dos principais equipamentos da concessão coincida em dado período (o que é esperado em modelos em que se exija que estes equipamentos sejam substituídos numa mesma época), convém que esta referência seja visualizada não somente como limite, mas como meta.

Por hipótese, admita-se que o município tivesse recursos para pagar determinado valor de contraprestação que amortizasse os investimentos na metade da vida útil do investimento realizado. Neste cenário, seguindo a imposição legal, o prazo da concessão deveria se findar aí, devendo-se licitar novo contrato. Mas qual seria a vantagem, para o município, em realizar desembolsos maiores no curto e médio prazo e viabilizar, como consequência, a contratação de uma nova PPP cujo concessionário não teria de realizar investimentos por muitos anos?

Cremos que a opção mais adequada é prever um fluxo de pagamentos em que o prazo da concessão coincida com o prazo de vida útil médio dos equipamentos relevantes, subtraído do prazo necessário para operacionalização de nova concessão. Esta última ressalva se justifica pela inconveniência de se atingir o término do prazo contratual com os equipamentos já fora de condições perfeitas de funcionamento: ainda que os gestores municipais sejam diligentes em realizar o procedimento licitatório com antecedência oportuna, há um período de preparação e estruturação do novo prestador de serviços, além de um prazo inerente à própria realização física dos investimentos, que não podem ser desprezados[32].

Observando a dinâmica do mercado, percebe-se que os prazos típicos das parcerias público-privadas de iluminação pública soem ser significativamente superiores ao prazo médio de vida útil dos principais equipamentos da concessão. Isso ocorre porque, via de regra, os modelos financeiros preveem mais de um ciclo de investimentos. Tal previsão não costuma resultar numa obrigação contratual específica da concessionária de realizar determinados ciclos de investimento, mas impõe-se pela realidade fática da vida útil dos equipamentos disponíveis no mercado[33].

Um fator adicional que pode ser ponderado nesta definição, e que se relaciona ao que expusemos no item V, é a identificação de oportunidades de desenvolvimento de projetos associados à concessão que possuam prazos de amortização mais dilatados. Nestes casos, o prolongamento do contrato de concessão decorrente da previsão de mais de um ciclo de investimentos acaba por favorecer a exploração de receitas acessórias pelo concessionário[34].

Enfim, são diversas as análises que perpassam a definição do prazo contratual de uma concessão, sendo imprescindível, em qualquer hipótese, preservar a compatibilidade entre o prazo a ser previsto e a amortização dos investimentos, e adotar a cautela de descrever detalhadamente, no processo administrativo, a fundamentação para opção realizada.

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VIII. Conclusão

Os projetos de parceria público-privada no setor de iluminação pública no Brasil têm um enorme potencial, já percebido por inúmeros gestores públicos municipais e players nacionais e internacionais de diferentes setores. Paradoxalmente, contudo, observa-se uma dificuldade atroz em, efetivamente, concretizar a outorga da concessão, sendo inúmeros os exemplos de projetos parados, formalmente suspensos e mesmo definitivamente cancelados.

Nesta conjuntura, mostra-se imprescindível aprofundar o estudo de temas peculiares às modelagens de concessão no setor, de forma a propiciar a seleção das melhores opções ao longo do projeto, e, como consequência, permitir que esta modalidade contratual proporcione os resultados que promete.

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Notas

[1] PPPs viabilizam projetos de iluminação pública. Valor Econômico, Porto Alegre, 30 ago. 2018. Disponível em: <https://www.valor.com.br/empresas/5785469/ppps-viabilizam-projetos-de-iluminacao-publica>. Acesso em: 28 jan. 2019

[2] Um dos principais obstáculos para a difusão do modelo de PPPs em outros setores é justamente a ausência de funding específico para constituição de mecanismos de pagamento e garantia, considerando que a inadimplência do Poder Público, em especial dos entes subnacionais, ainda é risco relevante na percepção dos investidores.

[3] Embora o serviço de iluminação pública tenha caráter fortemente local e, portanto, sua prestação, na divisão constitucional de competências, seja naturalmente municipal, foi só a partir da edição da Resolução Normativa 414/2010, pela ANEEL, que os ativos relativos à iluminação foram transferidos aos municípios (antes, estavam sob gestão das distribuidoras de energia). O prazo para transferência final destes ativos aos municípios se encerrou em 31 de dezembro de 2014 (Artigo 218, §4º, inciso V da Resolução Normativa ANEEL 414/2010, com redação dada pela REN ANEEL 587, de 10 de dezembro de 2013).

[4] Diga-se, aliás, que caso a ausência de cadastro seja percebida como fator relevante no processo, a superação deste problema não deveria passar pela realização de cadastros particulares pelos diferentes licitantes; além de antieconômica, tal alternativa prejudica irremediavelmente a equalização de propostas

[5] Celebrados com base na Lei 8.666/93.

[6] Ao falarmos em benefício, não pretendemos dizer que o atual prestador tem uma vantagem para arrematar o contrato; na verdade, ele tenderá a possuir um conhecimento melhor acerca do preço justo da contratação, que pode levá-lo justamente a evitar a realização de propostas em condições desvantajosas.

[7] Edital de Concorrência Pública 113/PMI/2018. Município de Içara. Disponível em: <https://www.icara.sc.gov.br/licitacoes/index/detalhes/codMapaItem/5775/codLicitacao/128087>. Acesso em: 29 jan. 2019.

[8] Minuta de contrato de concessão. Prefeitura de Uberaba. Disponível em: <http://www.uberaba. mg.gov.br/portal/acervo//seppar/arquivos/projetos/iluminacao_publica/ANEXO%202%20-%20MINUTA%20DE% 20CONTRATO.pdf>. Acesso em: 29 jan. 2019.

[9] Cláusula 4.3 da minuta de contrato. Minuta de Contrato de Concessão. Prefeitura de Uberlândia. Disponível em: <http://www.uberlandia.mg.gov.br/uploads/cms_b_arquivos/20435.pdf>. Acesso em: 29 jan. 2019. 

[10] Cláusula 19.2 3 da minuta de contrato e Anexo 3. Minuta de Contrato de Concessão. Companhia de Desenvolvimento, Inovação e Turismo de Vitória. Disponível em: <http://www.cdvitoria.com.br/licitacao/wp-content/uploads/2015/12/MINUTA-CONTRATO-CONSULTA-PUBLICA.pdf>. Acesso em: 29 jan. 2019.

[11] Cláusula 10.3.1.4 da minuta de contrato. Minuta de Contrato de Concessão. Prefeitura de Salvador. Disponível em: <http://ordempublica.salvador.ba.gov.br/arquivos/100_MINUTA_DO_CONTRATO_CONCORRENCIA_001-2018-SEMOP.pdf>. Acesso em: 29 jan. 2019.

[12] Contrato de Concessão nº AJ 016/2016. PBH Ativos.  Disponível em: <http://pbhativos.com.br/concessoes-e-ppps-2/ppp-iluminacao-publica-2/>. Acesso em: 29 jan. 2019.

[13] Minuta de Contrato de Concessão. Secretaria de Concessões e Parcerias de Teresina. Disponível em: <http://semcop.teresina.pi.gov.br/wp-content/uploads/sites/11/2018/12/Minuta-ContratoIlumina%C3%A7%C3%A3o -P%C3%BAblica.pdf>. Acesso em: 29 jan. 2019.

[14] Admita-se, como exemplo, que o ponto não contabilizado supra a necessidade de instalação, pelo concessionário, de um poste exclusivo de iluminação pública.

[15] Como mencionado, a qualidade da informação detida pelos municípios atualmente é insatisfatória e tomá-la como referência do equilíbrio inicial eleva a chance de materialização de evento de ajuste no contrato. Situação diversa ocorre na hipótese do município deter cadastro adequadamente formulado: neste caso, a variação da realidade acima de determinada margem seria um evento excepcional que poderia ser convenientemente tratado na matriz de riscos contratual.

[16] Uma polêmica que se arrasta há alguns anos diz respeito à exigência de se realização da cobrança da COSIP via código de barra específico (o que permitiria ao contribuinte não pagar a exação tributária, sem ficar inadimplente com a distribuidora de energia). A questão ainda não está sedimentada na jurisprudência e rotineiramente se noticiam a prolação de decisões conflitantes nas diferentes instâncias.

[17] Art. 128 do Código Tributário Nacional (CTN): “Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação”.

[18] TJ/RJ. 21ª Câmara Cível. Acórdão no Agravo de instrumento nº 0004169-98.2018.8.19.0000. Relatora: Desembargadora Maria Aglaé Tedesco Vilardo. DJERJ: 26/06/2018. TJRJ, 2018. Disponível em: <http://www1.tjrj.jus.br/gedcacheweb/default.aspx?UZIP=1&GEDID=0004C25E886783EF147A0E64034D298E5C97C5082E590532&USER=>. Acesso em: 30 jan. 2019.

[19] TJ/SP. 1ª Câmara de Direito Público. Acórdão na Apelação n° 9151625-84.2007.8-26.0000. Relator: Desembargador Vicente de Abreu Amadei. DJE: 12/052011. TJSP, 2011. Disponível em: <https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=5100397&cdForo=0>. Acesso em: 30 jan. 2019.

[20] TCE/MG. Tribunal Pleno. Acórdão na Denúncia 977526. Relator: Conselheiro Wanderley Ávila. DOE: 01/03/2018. TCJuris, 2018. Disponível em: <https://tcjuris.tce.mg.gov.br/Home/Detalhes/977526#!>. Acesso em: 30 jan. 2019.

[21] Por integral, referimo-nos a contraprestação contratual máxima, válida para todo o prazo contratual, a ser reajustada por índice inflacionário na forma do contrato.

[22] No fluxo de caixa do projeto, os primeiros anos de receita são os mais relevantes, vez que menos impactos pela taxa de desconto. Assim, inalteradas todas as demais premissas, se o Município pagar um valor a menor no início do contrato, a contraprestação máxima de equilíbrio (em geral, variável de leilão) terá de ser menor do que na hipótese de se prever seu pagamento linear durante todo o prazo contratual.

[23] Anexo 09 – Modelo para cálculo do pagamento à concessionária. Prefeitura de Guarapuava. Disponível em: <http://www.guarapuava.pr.gov.br/wp-content/uploads/Anexo-09-Modelo-Calculo-Pagamento-Concessionaria.pdf>. Acesso em: 29 de jan. 2019.

[24] McKinsey Global Institute. Smart Cities: Digital Solutions for a Mora Livable Future. Disponível em: <https://eu-smartcities.eu/sites/default/files/2018-07/MGI-Smart-Cities-Full-Report.pdf>. Acesso em: 28 jan. 2019. p. 22.

[25] “... no exercício do poder geral de cautela, diante da informação constante no Anexo 3 do Contrato de PPP nº 755/2016 acerca da dificuldade da Comissão e do Comitê Gestor “em estimar” as receitas acessórias, a expedição de ofício à ANEEL e à Energisa, para que, cientes desta decisão, fornecessem ao Relator informações metodológicas, técnicas, econômicas e financeiras, e/ou cópia de Notas Técnicas, acerca das receitas acessórias auferidas pela Concessionária Energisa, nos últimos 05 anos anteriores à efetivação da transferência do sistema de iluminação pública registrado como Ativo Imobilizado em Serviço – AIS pela Energisa/MT ao Município de Cuiabá...”. TCE/MT. Tribunal Pleno. Acórdão nº 42/2017 – TP no processo nº 3.500-9/2016. Relator: Conselheiro Luiz Carlos Azevedo Costa Pereira. DOC: 03/03/2017. Disponível em: <http://www.tce.mt.gov.br/ protocolo/detalhe/num/35009/ano/2016>. Acesso em: 30 jan. 2019.

[26] TCE/SC. Decisão singular no processo @LCC 17/00833224. Relator: Conselheiro Cleber Muniz Gavi. DOE nº 2398: 24/04/2018. Disponível em: < http://consulta.tce.sc.gov.br/Diario/dotc-e2018-04-24.pdf> Acesso em: 30 jan. 2019.

[27] Os custos de manutenção e operação, em si, tendem a ser até menores nos parques mais avançados do ponto de vista tecnológico.

[28] Art. 28 da Lei nº 11.079/04: “A União não poderá conceder garantia ou realizar transferência voluntária aos Estados, Distrito Federal e Municípios se a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas por esses entes tiver excedido, no ano anterior, a 5% (cinco por cento) da receita corrente líquida do exercício ou se as despesas anuais dos contratos vigentes nos 10 (dez) anos subsequentes excederem a 5% (cinco por cento) da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios”.

[29] Há dúvidas, aliás, se a própria remuneração da concessionária pela operação e manutenção do parque deveria ser integralmente computada, uma vez que ela, ao menos parcialmente, substitui despesas correntes e necessárias do município.

[30] Evidente que não seria correto, de um ponto de vista técnico, que o responsável pela formatação do projeto, sem razões de fundo, promovesse ajustes na taxa de retorno ou nos montantes de investimento previamente calculados para fazer o projeto “caber” dentro de determinada contraprestação ou prazo.

[31] Relatório de Avaliação Econômico-Financeira. Secretaria Municipal de Concessões e Parcerias de Teresina. Disponível em: <http://semcop.teresina.pi.gov.br/wp-content/uploads/sites/11/2018/12/PPP-IP-Teresina-Relatorio-de-Avaliacao-Economico-Financeira.pdf>. Acesso em: 29 de jan. 2019.

[32] Uma boa estimativa para esse prazo seria 24 meses. Se for muito inferior a esta referência, aumenta-se o risco de atrasos comuns ao processo licitatório e à celebração de novo contrato prejudicarem a qualidade dos serviços durante determinado período. Se for muito superior, começa a se ter que lidar com a complexidade da responsabilização do antigo concessionário, já sem relação formal com o município, por problemas no parque (por vezes, exige-se a manutenção da garantia de execução do contrato por alguns meses após sua extinção, mas não há precedentes de demandar um prazo mais longo), além de ser uma sinalização de que o contrato original poderia ter considerado um intervalo maior para amortização dos investimentos, ou seja, de que o município pagou prestações maiores sem necessidade. 

[33] Vale ressaltar que a prestação de serviços de iluminação pública envolve uma variedade enorme de equipamentos e ferramentas e alguns destes certamente possuem vida útil relativamente curta, de poucos meses ou anos. Neste caso, eles serão substituídos várias vezes ao longo do prazo contratual.

[34] Ressalte-se que não se sugere que o prazo contratual seja determinado em função de estimativa de amortização de investimento acessório e eventual, o que iria, a nosso ver, contra a previsão do artigo 7°; defende-se, somente, ser admitido - e recomendável - ao gestor público, avaliar o impacto da definição do número de ciclos de investimento na viabilidade de exploração de projetos associados