Judicialização da saúde suplementar no Brasil

RESUMO: No Brasil, a Saúde Suplementar assumiu um papel de grande relevância na sociedade contemporânea, principalmente pela precariedade no atendimento e nos serviços prestados pelo Sistema Único de Saúde – SUS. Assim, torna-se previsível que os beneficiários de planos privados de saúde suplementar busquem a tutela específica perante o Poder Judiciário, quando estão diante de negativas de coberturas, notadamente daquelas não previstas no Rol de Procedimentos Médicos da Agência Nacional de Saúde e/ou contrárias às disposições contratuais. Trata-se de um tema de grande importância e abrangência, pois a manutenção e a sustentabilidade das empresas que atuam no mercado da saúde suplementar é de interesse de toda a sociedade brasileira e mundial. O estudo enfoca a análise da intervenção e a regulamentação do Estado no mercado de saúde suplementar, ou seja, na constante alteração das condições contratuais, que imputa aos planos de saúde responsabilidades imprevistas no âmbito de sua atuação, como também lhes confere atribuições que supostamente poderiam pertencer ao Estado.

Temas: A judicialização no Brasil em números. A Responsabilidade objetiva dos planos de saúde. A prevalência do direito fundamental à saúde de forma ampla, somados às normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor e do Estatuto do Idoso. Os reflexos da judicialização da saúde suplementar na atividade das operadoras de planos de saúde e na própria sociedade. O direito fundamental à saúde e (des)respeito dos planos de saúde. O inadimplemento contratual por parte dos planos e a possibilidade de incidência de danos morais. A responsabilidade dos planos de saúde de autogestão, na qual a própria empresa ou outro tipo de organização institui e administra, sem finalidade lucrativa. Os critérios mais recentes do STJ e STF para fornecimento de tratamentos e medicamentos pelos planos.

Palavras-chave: Judicialização. Saúde suplementar. Plano de saúde.

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O direito à saúde é um direito essencial ao ser humano, previsto constitucionalmente como um direito fundamental de segunda geração. Mesmo sendo um dever do Estado a efetivação desse direito, o mesmo também é prestado por entidades privadas.

Apesar de o SUS ser um modelo mundialmente conhecido e também admirado, o mesmo possui deficiências, o que faz, muitas vezes, com que a efetivação do direito a saúde seja precária. Nesse vértice surge a saúde suplementar.

A saúde suplementar é compreendida como a atividade que envolve a operação de planos e seguros privados de assistência médica à saúde. Seu surgimento se deu na década de 1960, e a atividade só veio a ser regulamentada com a lei 9656/98, que dispõe sobre os planos de saúde. Atualmente, a regulação da saúde suplementar é feita pela Agência de Saúde Suplementar, a ANS[1].

No plano público, quando não há a efetiva prestação do direito à saúde ao cidadão, o mesmo pode ingressar em juízo para a garantia do seu direito. Tal possibilidade se deve à inafastabilidade da jurisdição, que significa, em linhas gerais, que o Estado não pode se negar a solucionar conflito posto à apreciação da justiça.

Da mesma forma, na saúde suplementar existe a possibilidade de acesso à justiça no caso de negativa ou omissão no que se refere à cobertura da saúde. A judicialização visando o respeito a esse direito é essencial para que não haja graves prejuízos ao paciente.

O estudo enfoca a análise da intervenção e a regulamentação do Estado no mercado de saúde suplementar, ou seja, na constante alteração das condições contratuais, que imputa aos planos de saúde responsabilidades algumas vezes não previstas no âmbito de sua atuação, como também lhes confere atribuições que supostamente poderiam pertencer ao Estado.

O objetivo geral consiste em compreender, em linhas gerais, a saúde suplementar no Brasil. Inicialmente tratou-se a respeito do direito a saúde e a sua disposição na Constituição e na Declaração Universal dos Direitos Humanos. Posteriormente, iniciou-se um estudo a respeito do plano de saúde, de forma a compreender o seu funcionamento.

Por fim, foi analisada a responsabilidade objetiva do plano de saúde e a aplicação do código do consumidor. Delimitou-se a responsabilidade objetiva e a possibilidade de indenização por danos morais no caso de inadimplemento contratual e a base teórica para o estudo foram decisões judiciais e a doutrina. Posteriormente o texto foi finalizado com a tratativa da judicialização da saúde suplementar.

A justificativa para a escolha do tema é a necessidade de aprofundamento teórico a respeito do tema, de forma a contribuir para a comunidade acadêmica e para a sociedade. O trabalho utilizou o método dedutivo, a metodologia de pesquisa é do tipo bibliográfica, e, portanto, os fundamentos são buscados em livros de grandes autores do direito, em artigos em meio eletrônico e em documentos legais.

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1 DO DIREITO A SAÚDE

O direito à saúde é um direito fundamental social, previsto no segundo capítulo do Título II da Constituição Federal, em seu artigo 6º, sendo classificado como um direito de segunda dimensão, que exige que o Poder Público atue em favor dos cidadãos, devido ao seu caráter prestacional. Contudo, já resta entendido que os direitos sociais não somente exigem uma atuação positiva e intervencionista do Estado, como também exigem uma atuação negativa. Nessa linha, Afonso da Silva entende que o direito à saúde, assim como os direitos sociais, requerem prestações positivas e negativas dos Entes[2].

Ainda, convém registrar que o reconhecimento universal do direito à saúde, consignado na Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada pela Organização das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948, sendo considerada o mais importante documento normativo celebrado no Século XXI, cujo conteúdo descreve os direitos humanos básicos, estabelecendo, em seu art. 25, “que toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e à sua família saúde e bem-estar”. Desse modo, conclui-se que o direito à saúde pode ser dotado de dupla função:

Tanto como um direito de defesa (proteção do Estado à integridade corporal das pessoas contra agressões de terceiros, por exemplo), quanto como um direito positivo (impondo ao Estado a realização de políticas públicas buscando sua efetivação, tais como atendimento médico e hospitalar, por exemplo), e ambas as dimensões demandam o emprego de recursos públicos para a sua garantia.[3]

Deve-se lembrar, contudo, que o dever estatal não exclui o dever de cada cidadão, da sociedade, da família, ou até mesmo das empresas, conforme parágrafo segundo do artigo 2º da Lei 8080/90[4]. Ou seja, a saúde não é só um direito do indivíduo, da coletividade, é, também, um dever deles.

A Constituição da OMS assegura que o direito à saúde tem reconhecimento em documento solene e corresponde a um direito universal. O melhor estado de saúde que uma pessoa pode alcançar compõe um dos direitos fundamentais de todo o ser humano. Cabe destaque o seguinte trecho do diploma em questão:

[…] A saúde é um estado de completo bem-estar físico, mental e social, e não consiste apenas na ausência de doença ou de enfermidade. Gozar do melhor estado de saúde que é possível atingir constitui um dos direitos fundamentais de todo o ser humano, sem distinção de raça, de religião, de credo político, de condição econômica ou social.

A saúde de todos os povos é essencial para conseguir a paz e a segurança e depende da mais estreita cooperação dos indivíduos e dos Estado.[5]

Ainda, há uma íntima ligação do direito à saúde com o direito à vida e a dignidade humana, por sua vez, ocorre porque é através da proteção da saúde que se garante uma qualidade de vida digna e até mesmo a própria sobrevivência, combatendo, tratando e prevenindo doenças que acometem os cidadãos.

Percebe-se que o direito à vida é o primeiro elemento objeto de tutela no artigo 5º, caput da Constituição Federal. Isso se deve ao fato de que a vida é a base estrutural de toda ordem jurídica, já que, sem ela, os direitos não podem existir e nem ser exercidos – página 117 do livro. 

Kimura entende que “o direito à vida envolve dois enfoques: (a) Direito à existência – refere-se ao direito de sobreviver, de defender, de permanecer vivo. (b) Direito à dignidade – Corolário do direito à existência – figura o direito de desfrutar a vida com dignidade”. [6]

A vida é o bem principal do ser humano, sendo seu primeiro valor moral. Junto com a vida, nasceria a dignidade. O direito à vida está amparado no caput do artigo 5º da Constituição da República: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. [...]”. Canotilho destaca que:

[…] O direito à vida é o primeiro dos direitos fundamentais constitucionalmente enunciados. É, logicamente, um direito prioritário, pois é condição de todos os outros direitos fundamentais. […] O conteúdo jurídico objectivo da proteção do bem da vida humana implica, de forma incontornável, o reconhecimento do dever de proteção do direito à vida, quer quanto ao conteúdo e extensão, quer quanto às formas e meios de efectivação desse dever.[7]

A saúde é componente da vida, estando umbilicalmente ligada à dignidade da pessoa humana. Dessa forma, pode-se dizer que o direito à vida e à saúde são consequências da dignidade humana. Assim, conclui-se que o ser humano tem direito a uma vida digna, não podendo ser sacrificada.

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2 DOS PLANOS DE SAÚDE

A priori, cumpre salientar que a Constituição de 1988 assegura à iniciativa privada o direito de atuar na assistência à saúde. A participação das instituições privadas nesse campo deverá ocorrer de forma complementar ao sistema único de saúde, mas seguindo as diretrizes por este estabelecidas.

Os contratos oferecidos pelos planos de assistência privada à saúde são atípicos, mistos, de prestação de serviços, de adesão e caráter aleatório, sinalagmático, onerosos, formais e de execução diferida por prazo indeterminado.

Uma vez que se trata de um contrato de consumo, verifica-se que a prestação de serviços de assistência à saúde é oferecida, no mercado, aos consumidores, por meio de um contrato de adesão, padronizado, em que todas as cláusulas são preestabelecidas pelo fornecedor.

Essa contratação sinalagmática gera obrigações recíprocas, em que o consumidor assume o compromisso de pagar periodicamente as prestações pecuniárias correspondentes aos serviços oferecidos pelo fornecedor, ao passo que a este cabe prestar o serviço de cobertura dos procedimentos médicos, hospitalares ou odontológicos, quando o consumidor deles necessitar.

O conceito de plano de saúde está previsto no artigo 1º da Lei 9.656/1998, sendo que a sua transcrição se faz necessária como forma de exposição técnica do tema:

Plano Privado de Assistência à saúde: prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente, escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor.[8]

Vê-se que a lei define os planos de saúde como um serviço que garante a cobertura dos custos relativos à prestação de assistência à saúde a um conjunto de pessoas que são filiadas a esses planos através do pagamento de prestações com valores estabelecidos em contrato.

Ressalte-se que o dispositivo estabelece, de maneira clara, que a finalidade do contrato é garantir a assistência à saúde, por prazo indeterminado e sem limite financeiro, mediante o atendimento efetivado por profissionais ou serviços de saúde, que podem ser livremente escolhidos pelo contratante.

O marco regulatório do país para as operadoras de planos de saúde é a Lei n.º 9.656/98, a chamada Lei dos Planos de Saúde, que, em seu art. 1.º, determina a submissão das empresas que operam planos de assistência à saúde (também conhecidos na doutrina como planos de assistência médico-hospitalar) às disposições estabelecidas em seu texto, definindo o seu campo de abrangência.

O serviço médico-assistencial prestado pela área privada possui extrema relevância social, tendo em vista que, para a concreção do princípio da dignidade humana, previsto no artigo 1.º, III, da Constituição Federal, faz-se necessário estabelecer garantias mínimas de saúde ao indivíduo.

De acordo com dados da Agência Nacional de Saúde Suplementar, o setor encerrou o ano de 2018 com 47.37 milhões de beneficiários de planos médico-hospitalares,com 747 operadoras ativas com beneficiários[9].

Diante da ineficácia da prestação do serviço público ligado à saúde a todos os membros da sociedade, cresce a cada ano o número de consumidores ligados a planos privados de assistência à saúde. Para Marilise Baú são os contratos de planos de saúde:

[...] revestidos de características especiais que envolvem um feixe de relações, com prestação de serviços contínuos, massificados, prestados por pequeno grupo de empresas, no geral, com a utilização de terceiros para a realização do verdadeiro objetivo contratual, ou seja, a prestação direta do serviço ao consumidor. Para a realização de tal desiderato, ocorre uma cadeia invisível de fornecedores direitos e indiretos, isto é, médicos, paramédicos, prepostos dos hospitais, laboratórios etc.[10]

Insta destacar que o contrato de plano privado de assistência à saúde caracteriza-se por ser um contrato cativo de longa duração, pois a relação contratual se perpetua no tempo, em face do interesse do consumidor em que a relação havida entre as partes seja contínua e duradoura, para que esteja coberto de riscos futuros com assistência à saúde.

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3 DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DOS PLANOS DE SAÚDE E DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR

A relação jurídica contratual que existe por advento dos contratos de planos de saúde é entendida como sendo relação de consumo, pois existe a figura dos consumidores, que são as pessoas físicas ou jurídicas, destinatárias finais do serviço de plano de saúde, e do fornecedor, pessoa jurídica de direito privado, prestador de serviços na área de saúde suplementar, de acordo com o disposto nos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, desta feita, se torna indiscutível a aplicabilidade do Estatuto Consumerista.

Nesta toada, agir de boa-fé significa também não abusar do direito de contratar, inserindo cláusulas contratuais em condições gerais que sabe ou deveriam saber contrárias as normas, princípios e regras do ordenamento jurídico.Paulo de Tarso Sanseverino ao tratar da classificação e da função de controle da boa-fé assinala que ela:

Limita o exercício dos direitos subjetivos, estabelecendo para o credor, ao exercer o seu direito, o dever de ater-se aos limites traçados pela boa-fé, sob pena de uma atuação antijurídica, consoante previsto pelo art. 187 do Código Civil brasileiro de 2002. Evita-se assim, o abuso de direito em todas as fases da relação jurídica obrigacional, orientando a sua exigibilidade (pretensão) ou o seu exercício coativo (ação).[11]

Podemos caracterizar esta boa-fé como um patamar de respeito, lealdade, clareza, coerência e fidelidade do fornecedor com relação ao consumidor contratante, visando assegurar segurança ao seu patrimônio, bem como fornecer informação adequada, adquirindo, ainda, o dever moral de não prejudicar ou enganar a parte contratante.

Ao celebrar um contrato de plano de saúde, o consumidor confia na contratada, a ponto de esperar ser atendido com dignidade quando necessitar de uma assistência médico-hospitalar. Prefere pagar uma mensalidade a uma pessoa jurídica administradora, a poupar o mesmo valor e utilizá-lo quando de uma eventualidade. Assim, caso haja prejuízo ao contratante por ato do plano de saúde, haverá a devida responsabilização civil.

De acordo com Carlos Roberto Gonçalves[12], denomina-se objetiva a responsabilidade que independe de culpa. A culpa pode ou não existir, mas será sempre irrelevante para a configuração do dever de indenizar. Indispensável será a relação de causalidade entre a ação e o dano, uma vez que, mesmo no caso de responsabilidade objetiva, não se pode acusar quem não tenha dado causa ao evento. Nessa classificação, os casos de culpa presumida são considerados hipóteses de responsabilidade subjetiva, pois se fundam ainda na culpa, mesmo que presumida. Para o autor:

Uma das teorias que procuram justificar a responsabilidade objetiva é a teoria do risco. Para esta teoria, toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de dano para terceiros. E deve ser obrigada a repará-lo, ainda que sua conduta seja isenta de culpa. A responsabilidade civil desloca-se da noção de culpa para a ideia de risco, ora encarada como “risco-proveito”, que se funda no princípio segundo o qual é reparável o dano causado a outrem em consequência de uma atividade realizada em benefício do responsável (ubiemolumentum, ibionus); ora mais genericamente como “risco criado”, a que se subordina todo aquele que, sem indagação de culpa, expuser alguém a suportá-lo.[13]

Corroborando, destaca o seguinte julgado proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo:

RESPONSABILIDADE CIVIL – PLEITO AJUIZADO CONTRA SOCIEDADE QUE EXPLORA ATIVIDADE EMPRESARIAL NO RAMO DE ASSISTÊNCIA MÉDICO-HOSPITALAR. CONFIGURAÇÃO DE RELAÇÃO DE CONSUMO. Responsabilidade objetiva da operadora de saúde quanto aos defeitos do serviço prestado por hospital por ela mantido, na conformidade do art. 14 do CDC. Demonstração inequívoca do defeito do serviço. Configuração manifesta de dano moral. Recurso provido (TJSP – 6ª Câm. de Direito Privado; AC nº 300.707-4/9-00-SP; Rel. Des. Sebastião Carlos Garcia; j. 17/6/2004) (sem grifo no original).[14]

No que se refere a possibilidade de ensejar danos morais pelo inadimplemento contratual no plano de saúde, O Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que o mero inadimplemento não enseja o pagamento de indenização por danos morais ao consumidor. Ou seja, a negativa de cobertura, por si só, não autoriza a condenação:

AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE CUSTEIO. MERO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, o mero inadimplemento contratual não enseja condenação por danos morais. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, AgInt no REsp 1772938/CE, Relator Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, Julgamento 25/06/2019, Publicação DJe 01/07/2019).[15]

É sabido que, para que haja a condenação por danos morais, deve haver a efetiva comprovação de dano ou risco de dano. Nesse sentido, é possível compreender que o mero inadimplemento não enseja danos morais. Ademais, o plano de saúde pode ser responsabilizado objetivamente caso haja comprovação do dano.

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4 JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE

A judicialização da saúde é um fenômeno muito presente atualmente e trata-se das situações em que os cidadãos buscam no Judiciário a garantia de seus direitos constitucionalmente previstos, quando o Poder Público ou o plano de saúde se eximem de cumprir com a sua obrigação, ficando inerte e obrigando o Poder Judiciário a intervir para assegurar a efetividade do direito pleiteado, o direito à saúde.

A Constituição assegura à população o direito de acesso à Justiça como um direito fundamental, sendo certo que, atualmente, uma das formas mais efetivas de garantir o direito à saúde é através das demandas judiciais, que fazem o Poder Judiciário intervir nas funções dos outros Poderes, cumprindo um papel que não é de sua competência.

Nessa linha, traz-se o princípio da inafastabilidade jurisdicional, que se liga diretamente com o acesso à justiça ou de recorrer ao Poder Judiciário, sendo previsto como um direito fundamental pela Constituição.

Nessa baila, Gilmar Mendes e Gonet Branco[16] aduzem que o direito à saúde possui tanto um caráter coletivo quanto um caráter individual. Gervasoni e Leal relembram que no Estado Liberal o Judiciário somente tinha a função de aplicar a lei ao caso concreto, inclusive as de status constitucional. Assim segundo as autoras “o Judiciário foi, por muito tempo, o menos relevante dos poderes estatais”.[17]

Nessa linha, elas discorrem que foi com o surgimento do Estado Social e dos direitos fundamentais de segunda dimensão, - lembrando que esses direitos buscam uma ação positiva do estado-, que o foco do Poder passou a ser desempenhado pelo Executivo.

Para Barroso:

A primeira grande causa da judicialização foi a redemocratização do país, que teve como ponto culminante a promulgação da Constituição de 1988. Nas últimas décadas, com a recuperação das garantias da magistratura, o Judiciário deixou de ser um departamento técnico-especializado e se transformou em um verdadeiro poder político, capaz de fazer valer a Constituição e as leis, inclusive em confronto com os outros Poderes.[18]

Foi com o surgimento do Estado Democrático de Direito e com a constitucionalização das garantias fundamentais de segunda geração que o judiciário passou a ter mecanismos para buscar a concretização desses direitos. Nesse contexto histórico, o foco do poder desloca-se para o Judiciário.

Para Barroso, “um dos traços mais marcantes do constitucionalismo contemporâneo é a ascensão institucional do Poder Judiciário”. O autor entende que essa ascensão decorre do aumento da jurisdição constitucional.[19]

Ademais, o que deve ser analisado é que boa parte da população não tem acesso ao judiciário para pleitear seu direito à saúde, ou seja, não tem acesso a um Tribunal. Assim, Nunes e Scaff entendem que recorrer aos Tribunais para fazer valer os direitos individuais não só não gera efetividade para todos, como acentua as desigualdades e injustiças que resultam de diversos fatores[20].

Krell dispõe que “a negação de qualquer tipo de obrigação a ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais Sociais tem como consequência a renúncia de reconhecê-los como verdadeiros direitos”.[21]

O fenômeno da judicialização tem grande responsabilidade no que tange à efetivação dos direitos fundamentais, não podendo o Judiciário se abster de assegurar esses direitos quando pleiteados pelos cidadãos.

As estatísticas sobre a judicialização da saúde no Brasil são alarmantes. Se contemplarmos todas as demandas envolvendo a matéria (de natureza cível, não criminal), considerando os processos ajuizados até 31/12/2018 e em trâmite no 1º grau, no 2º grau, nos Juizados Especiais, no Superior Tribunal de Justiça, nas Turmas Recursais e nas Turmas Regionais de Uniformização, chegamos ao estrondoso número de 2.228.531demandas[22].

 Se compararmos com os anos anteriores, houve um significativo aumento em 2019: (i) 1.778.269 em 2018; (ii) 1.346.931 em 2017; (iii) 854.506 em 2016; (iv) 392.921 em 2014 e (v) 240.980 em 2011[23][24].

Figueiredo acredita que existe um novo locus institucional, que se torna acessível a todos na busca da garantia dos direitos sociais.

[...] a crescente busca dos tribunais por uma sociedade interessada na concretização de direitos individuais e coletivos, também, constitui uma forma de participação no processo político, tanto em virtude dos tribunais estarem mais acessíveis ao cidadão do que os demais poderes constituídos, quando em razão da obrigação de, mediante provocação apresentem alguma resposta às contendas que lhes são demandas legitimando garantias e direitos por meio de sentenças. Essa nova concepção participativa não representa, por conseguinte, qualquer incompatibilidade com um regime político democrático porque estabelece uma relação de compromissos entre o poder judiciário e a soberania popular pouco influenciada por decisões adotadas pelas representações majoritárias que se alternam com relativa frequência.[25]

Para Marques (2008), o Poder Judiciário não pode deixar sem resposta um caso onde o cidadão clama por serviço de urgência, tendo em vista que uma vida pode ser salva pela intervenção judicial.

O certo é que, especificamente nas questões de saúde, se percebe um judiciário mais próximo do que Alexy[26] chama de “ponderação de bens”, que é o mesmo que utilizar de argumentos e justificações capazes de fazer prevalecer o que se propõe alcançar quando há um conflito de princípios. E nesse caminho utilizar das interpretações constitucionais significa aplicá-las no caso concreto, não dando margens para distorções semânticas e subjetivismo.

No que se refere a saúde suplementar, de acordo com Mota:

A intervenção judicial, principalmente na seara da saúde suplementar, é compreendida como uma externalidade do negócio, vez que o juiz ao decidir atua como um terceiro cujos atos trarão consequências para a relação entre a operadora e o usuário previamente firmada. O problema envolvendo essa externalidade é a impossibilidade de ela ser internalizada pelas partes, vez que a relação já se encontra devidamente formalizada.[27]

A seguinte decisão concisa tudo que fora exposto no presente trabalho:

PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Autora portadora de hérnia discal cervical. Necessidade de realização de procedimento cirúrgico. Negativa da operadora. Sentença de procedência. Conduta abusiva. Relativização do princípio do 'pacta sunt servanda', diante dos princípios da boa-fé objetiva e da função social dos contratos. Necessidade da cirurgia devidamente comprovada por relatório médico. Cobertura que se impõe. Inteligência da Súmula nº 102 deste E. Tribunal. DANO MORAL. Nem toda negativa de cobertura contratual por plano de saúde tem o condão de causar dano extrapatrimonial indenizável. Não ocorrência de grave ofensa a direito da personalidade. Não demonstração de prejuízo à saúde. Mero dissabor do cotidiano, nas circunstâncias. Sucumbência da operadora do plano de saúde. Pleito indenizatório suplementar à pretensão principal. Sentença mantida. RECURSOS DESPROVIDOS. (TJSP; Apelação 0048138-30.2012.8.26.0114; Relator (a): Paulo Alcides; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito.[28]

Na decisão em contento, fora proposta uma ação de indenização por danos morais devido à negativa da operadora de plano de saúde na realização de procedimento cirúrgico. Houve a judicialização da saúde suplementar, figurando no polo passivo a própria operadora de plano de saúde. Ainda, houve pedido de danos morais e, como consta na decisão, nem toda negativa de cobertura contratual por plano de saúde tem o condão de causar dano extrapatrimonial indenizável. Ademais, deve ser considerada a responsabilidade objetiva do plano de saúde, devendo o mesmo arcar com a sua responsabilidade contratual.

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CONCLUSÃO

A saúde é dever do Estado que a garante por meio do Sistema Único de Saúde, o SUS. Tal sistema é eivado de algumas deficiências que prejudicam o atendimento eficaz de toda população, causando graves prejuízos às pessoas que dele necessitam. Neste vértice, surgem os planos de saúde que efetivam o direito a saúde por meio privado.

Conclui-se que a saúde suplementar é perfeitamente passível de judicialização, assim como é o direito à saúde como dever do Estado. Figurará no polo passivo a operadora de plano de saúde. Tal judicialização se funda na negativa ou morosidade na liberação de algum tratamento ofertado pelo plano.

O Estado garante a inafastabilidade da jurisdição, podendo toda e qualquer pessoa buscar pela garantia dos seus direitos pela via judicial. A responsabilidade do plano de saúde é tida como objetiva, de acordo com o julgado acostado no decorrer do texto. No entanto, não se faz possível os danos morais em decorrência simplesmente do inadimplemento, devendo haver a comprovação de efetivo prejuízo, dano ou perigo de dano.

Portanto, a saúde suplementar é deveras benéfica para a sociedade, na medida em que faz com que o direito à saúde seja garantido de forma alternativa ao SUS. Porém, é necessário que haja mais comprometimento e ação para que não ocorram prejuízos para os contratantes, fazendo com que a judicialização da saúde suplementar diminua.

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REFERÊNCIAS

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VIANNA, Luiz Werneck. A Judicialização da Política e das relações sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999.

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Notas

[1] A Agência de Saúde Suplementar, (ANS) foi criada pela Lei n° 9.961, de 2000, que definiu sua finalidade, estrutura, atribuições, receita e sua vinculação ao Ministério da Saúde.

[2]SILVA, José Afonso da. Curso de Direito constitucional positivo. 34. Ed. São Paulo. Malheiros Editores, 2011, p. 309.

[3]OHLAND, Luciana. Reponsabilidade solidária dos entes da Federação no fornecimento de medicamentos. V. 36. N. 1. Porto Alegre: Direito & Justiça, 2010, p. 31.

[4] Artigo 2º: A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício. §2º: O dever do Estado não exclui o das pessoas, da família, das empresas e da sociedade. (BRASIL, Lei 8080 de 1990).

[5] Organização Mundial da Saúde. Constituição da Organização Mundial da Saúde, Nova Iorque, 1946.

[6] KMURA, Alexandre Issa. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Juarez Oliveira, 2005, p.394.

[7] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. El derecho constitucional como um compromiso permanentemente renovado. Anuario de Derecho Constitucional y Parlamentario, n. 10, 7-61, 1998.

[8] BRASIL. Lei 9656. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9656.htm>. Acesso em 18 nov. 2019.

[9] Disponível em: <https://www.ans.gov.br/perfil-do-setor/dados-gerais>. Acesso em 18 nov. 2019.

[10] BAÚ, MariliseKostelnaki. O contrato de assistência médica e a responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 48.

[11] SANSEVERINO, Paulo de Tarso. Responsabilidade civil no Código do Consumidor e a defesa do fornecedor. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 66.

[12]GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro - Responsabilidade civil. 12 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2017.

[13] Ibidem, p. 48.

[14] BRASIL. TJSP Resp 300.707-4/9-00-SP. In: Responsabilidade Civil das Operadoras de plano de saúde. Disponível em: <https://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=13880>. Acesso em 18 nov. 2019.

[15]BRASIL. STJ. REsp 1772938/CE. Disponível em: <https://www.escavador.com/jurisprudencia/decisoes/697649/resp-1772938-stj-ce-recurso-especial-resp-1772938>. Acesso em 18 nov. 2019.

[16] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 12. Ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

[17] GERVASONI, Tassia Aparecida. LEAL, Mônica Clarissa Hennig. Judicialização da política e ativismo judicial na perspectiva do Supremo Tribunal Federal. Curitiba: Multideia, 2013, p. 89.

[18] BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. In. Revista Direito do Estado, Salvador, ano 4, n. 13, 2009. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2008-dez-22/judicializacao_ativismo_legitimidade_democratica >. Acesso em 18 nov. 2019.

[19] Ibidem.

[20]SCAFF Fernando Facury. Direito à saúde e os tribunais. In: NUNES, Antonio José Avelãs & SCAFF, Fernando Facury. Os tribunais e o direito á saúde. Porto Alegre, Livraria do advogado. 2011, p.109.

[20] VIANNA, Luiz Werneck. A Judicialização da Política e das relações sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999, p. 59.

[21] KRELL. Olga Jubert Gouveia; BARBOSA, Ana Gabriela Soares: CASADO FILHO, Petrúcio Lopes (Org.). Sociologia do Direito: Pluralismo Jurídico, Direito Alternativo e Administração da Justiça: das bases teóricas aos problemas práticos. Maceió: Verbo Jurídico, 2013, p. 22.

[22] SCHULZE, Clenio Jair. LIMA JUNIOR, Arnaldo Hossepian. Os números do CNJ sobre a judicialização da saúde em 2018. Consultor Jurídico. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2018-nov-10/opiniao-numeros-judicializacao-saude-2018. Acesso em 18 nov. 2019.

[23] BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Justiça em números 2019: ano-base 2018. Disponível em https://paineis.cnj.jus.br/QvAJAXZfc/opendoc.htm?document=qvw_l%2FPainelCNJ.qvw&host=QVS%40neodimio03&anonymous=true&sheet=shResumoDespFT. Acesso em 18 nov. 2019.

[24] SCHULZE, Clenio Jair. Números atualizados da judicialização da saúde no Brasil. Empório do Direito. 11 Set. 2017. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/numeros-atualizados-da-judicializacao-da-saude-no-brasil-por-clenio-jair-schulze. Acesso em 18 nov. 2019. SCHULZE, Clenio Jair. Novos números sobre a judicialização da saúde. Empório do Direito. 24 Out. 2016. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/novos-numeros-sobre-a-judicializacao-da-saude-por-clenio-jair-schulze. Acesso em 18 nov. 2019.

[25] FIGUEIREDO, Mariana Flischtiner. Direito fundamental a saúde, parâmetros para sua efetividade. São Paulo: Livraria do Advogado, 2007.

[26] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008.

[27] MOTA, Beatriz Randal Pompeu. Judicialização da saúde: Análise a partir das percepções de juízes federais e estaduais atuantes em Fortaleza-CE / Beatriz Randal Pompeu Mota. - 2017144 f. Dissertação (Mestrado Acadêmico) - Universidade de Fortaleza. Programa de Mestrado em Direito Constitucional, Fortaleza, 2017, p. 122.

[28] BRASIL. TJSP. Apelação 0048138-30.2012.8.26.0114. Disponível em: <https://www.jusbrasil.com.br/topicos/28099504/dinalva-santana>. Acesso em 18 nov. 2019.