A aplicabilidade do habeas corpus contra punições disciplinares militares analisando o mérito administrativo

RESUMO: O objeto deste trabalho é verificar a aplicabilidade do Habeas Corpus contra punições disciplinares militares analisando o mérito administrativo. Para tanto, foi utilizada a análise documental da atual jurisprudência do STF e STJ, revisão bibliográfica para verificar as principais correntes doutrinárias acerca do tema, bem como raciocínio lógico dedutivo para confrontar com os princípios elencados na Constituição. Ao fim, após a longa jornada metodológica, entende-se que há a possibilidade da aplicação do remédio constitucional examinando o mérito administrativo tendo em vista a lógica dialética dos princípios constitucionais.

Palavras-chave: habeas corpus – punições disciplinares militares – mérito administrativo.

---

INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988, visando dar continuidade às lutas pela limitação ao poder coator e arbitrário dos tiranos, logrou por elencar, entre seus direitos e garantias fundamentais, portando status de cláusula pétrea, o direito a liberdade de locomoção, traduzindo a intenção inequívoca da instituição de um Estado Democrático de Direito.

As Forças Militares fazem parte do Poder Executivo, portanto, praticam atos administrativos, que devem ser feitos de forma motivada, observando primeiramente a Carta Magna, principalmente os direitos e garantias fundamentais, com o escopo de limitar a arbitrariedade dos servidores castrenses, que no exercício do poder disciplinar podem punir seus subordinados, restringindo sua liberdade de locomoção.

A Constituinte, visando combater a ilegalidade por coação e abuso de poder, instituiu o Habeas Corpus, apelidado pela doutrina de remédio constitucional heroico, que tem como objetivo combater atos que limitem ou ameacem a liberdade de locomoção, assegurando ainda o controle jurisdicional dos atos da administração pública. Contudo, excluiu a possibilidade de exame do ato administrativo que pune o militar pelo cometimento de transgressão disciplinar, malgrado o servidor nesta condição poder ser privado da sua liberdade por até 30 dias encarcerados em uma cela.

Diante deste quadro é que será avaliada a aplicabilidade do remédio heroico às punições disciplinares militares, à luz de correntes doutrinárias e jurisprudenciais, definindo se cabe o exame do mérito ou somente da legalidade do ato administrativo, visando à correta aplicação das sanções aplicadas às transgressões e o combate ao abuso de poder/arbitrariedade que limita à liberdade de locomoção dos servidores castrenses.

---

1. NATUREZA JURÍDICA DA PUNIÇÃO DISCIPLINAR MILITAR

As Forças Armadas e Auxiliares são organizadas com base em dois princípios basilares, elencados no art. 142 CFRB/88, que são a hierarquia e disciplina, visando resguardar a aplicabilidade, acatamento e rigorosa observância das normas e eficiência do serviço público. 

Utilizando-se do Regulamento Disciplinar do Exército (RDE), podemos definir a hierarquia como a ordenação da autoridade, em níveis diferentes, por postos e graduações; e a disciplina como a rigorosa observância e o acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposições, traduzindo-se pelo perfeito cumprimento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes do organismo militar.

Segundo Alberto Bento Alves e Paschoal Mauro Braga Mello Filho, a disciplina militar é detentora de institutos próprios, com a imposição de comportamentos absolutamente afinados aos imperativos de autoridade, do serviço e dos deveres militares, o que em regra não acontece no serviço público civil.

Deriva desses dois princípios, o direito administrativo disciplinar militar, ramo do direito castrense cujo objetivo é a regulação de condutas do militar em face da administração pública; e o direito penal militar que visa tipificar condutas e cominar penas para os servidores que cometem crime propriamente militar. Ambos têm como premissa básica a proteção dos bens jurídicos fundamentais para o regular funcionamento das Instituições Castrenses, punindo com caráter educativo os seus agentes.

Avançando no estudo dos crimes e transgressões militares, é imprescindível que saibamos distinguir ambos, no intuito de identificar a sua natureza jurídica.

De modo muito singelo, sabe-se que o crime se faz, como toda ação ou omissão humana, que lesa ou expõe a perigo um bem jurídico de terceiro protegido pela lei penal (NORONHA, 2001), no caso Código Penal Militar (CPM), esse que com intuito de atender ao princípio da reserva legal e legalidade¹, elenca de forma taxativa, o rol de crimes militares, os critérios de aplicação dos dispositivos, bem como as penas para cada tipo de conduta, ficando claro que a natureza da punição é de direito penal, visando tutelar bens jurídicos mais relevantes, como uma forma mais aguda de intervenção do Estado.

Já a transgressão disciplinar, podemos conceituar utilizando-se da definição exposta no art. 14 do RDE, como toda ação praticada pelo militar contrária aos preceitos estatuídos no ordenamento jurídico pátrio, ofensiva à ética, aos deveres e às obrigações militares, mesmo na sua manifestação elementar e simples, ou, ainda, que afete a honra pessoal, o pundonor militar e o decoro da classe. Ou seja, refere-se a uma conduta que não está tipificada como crime no CPM, mas que pela sua característica elementar, ofende a imagem da Força, devendo o agente ser punido para garantir o regular funcionamento das organizações militares (OM) e sustentar os pilares da hierarquia e disciplina.

Logo, identificamos que a punição disciplinar militar possui natureza administrativa, pois compete a cada Instituição Militar, utilizando-se do poder disciplinar que lhe confere (art. 47 da Lei 6.880/80), relacionar o que considera como transgressão, cominando punições para os agentes que a comete, dando respostas rápidas e eficientes (ALVES e FILHO, In: RAMOS, COSTA, ROTH, 2011, p 489), devido à necessidade de demonstração do exemplo para os demais servidores e, por conseguinte, manter intacta a ordem dentro das casernas.

Vejamos alguns exemplos do que seria transgressão ou contravenção disciplinar, extraídos dos Regulamentos Disciplinares da Marinha (RDM) e do Exército (RDE):

RDE

Anexo I

RELAÇÃO DE TRANSGRESSÕES

(...)

40. Portar-se de maneira inconveniente ou sem compostura;

(...)

42. Frequentar lugares incompatíveis com o decoro da sociedade ou da classe;

(...)

91. Sentar-se, sem a devida autorização, à mesa em que estiver superior hierárquico;

(...)

99. Censurar ato de superior hierárquico ou procurar desconsiderá-lo seja entre militares, seja entre civis;

RDM

CAPÍTULO I - Definição e Especificação

Art. 7º - São contravenções disciplinares:

(...)

12. retirar-se da presença do superior sem a sua devida licença ou ordem para fazê-lo;

(...)

15. representar contra o superior:

a) sem prévia autorização deste;

(...)

79. provocar ou tomar parte em Organização Militar em discussão a respeito de política ou religião;

(...)

Parágrafo único - São também consideradas contravenções disciplinares todas as omissões do dever militar não especificadas no presente artigo, desde que não qualificadas como crimes nas leis penais militares, cometidas contra preceitos de subordinação e regras de serviço estabelecidos nos diversos regulamentos militares e determinações das autoridades superiores competentes.

Com o cometimento de uma transgressão disciplinar nasce para a Administração Pública Militar, através das autoridades competentes, o direito de punir o transgressor para que esse não volte a quebrar os preceitos basilares da classe (ALVES e FILHO, In: RAMOS, COSTA, ROTH, 2011, p 485), punições essas previstas nos regulamentos disciplinares que, no caso do Exército, podem ser: advertência: comunicação verbal ou em aditamento a boletim interno; Impedimento disciplinar: pode ficar até 10 dias sem poder sair da OM; repreensão: militar recebe comunicação escrita que constará no seu histórico militar; detenção: pode ficar detido, sem sair do alojamento ou lugar determinado pelo Comandante da unidade, por até 30 dias; prisão disciplinar: pode ficar até 30 dias em cela própria; e licenciamento e a exclusão a bem da disciplina: após sindicância ou transito em julgado em caso de apuração de crime.

Importante salientar que, em algumas instituições, como o Exército, segundo art. 10 do RDE a competência para aplicar as punições é dada pelo cargo e não pelo grau hierárquico, assim, um Tenente se estiver em cargo superior a um Capitão, tem a competência para aplicar punição no mesmo, o que por óbvio não acontece, tendo em vista que sempre é preservada dentro das Organizações Militares (OM) a hierarquia entre os postos e graduações, não permitindo que um inferior hierárquico ocupe cargo maior do que seu superior.

Com isso, percebe-se que as formas de punir os militares por condutas de menor potencial ofensivo são bastante severas, em virtude da importância e seriedade da profissão, considerando, sobretudo a atividade fim da Força, qual seja a defesa da pátria e garantia da lei e da ordem. Por isso, o legislador logrou em impor rigidez no regulamento e dar discricionariedade desenfreada para que os Comandantes de OM e demais militares competentes para tal, punirem seus subordinados, cerceando sua liberdade por até 30 dias, preso numa cela, por critérios subjetivos, tendo em vista que o quantum da punição é atribuído pelos mesmos.

Insta salientar que há a possibilidade de o superior hierárquico que verificou o fato transgressor, ser o mesmo competente para julgá-lo e, assim realizar o juízo inquisitivo, sem imparcialidade e impessoalidade.

Diante do exposto, podemos concluir que as transgressões disciplinares e suas punições têm natureza administrativa, e como ato administrativo que é, segundo Alberto Bento Alves e Paschoal Mauro Braga Mello Filho[1], somente é perfeito, válido e eficaz se concluído e editado segundo as exigências do ordenamento vigente, atendendo aos requisitos de validade: a competência, que resulta da lei e por ela é limitada; a finalidade, que é objeto de interesse público a atingir; o motivo, que é a situação de direito ou de fato que autoriza a realização do ato administrativo e a forma, que é requisito vinculado e imprescindível, além do objeto lícito (2011, p 485).

---

2. HABEAS CORPUS NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO

Habeas Corpus é uma expressão latina que significa “que tenhas o teu corpo”, ou seja, você tem que ser você em liberdade, tendo o direito de ir e vir para onde e quando quiser.

A origem do instituto remonta ao direito inglês, a partir da Carta Magna de 1215, outorgada pelo Rei João Sem-Terra, por pressão dos barões ingleses, sendo marco que constituiu grande avanço na defesa da liberdade individual contra as prisões arbitrárias.

O nosso ordenamento jurídico, em 1832, adotou tal expressão para nomear uma medida protetiva do direito de liberdade do indivíduo e que veio a ter assento constitucional com a Carta de 1891, também conhecido como remédio heroico (CUNHA Jr., 2013, p 786).

A atual Constituição Federal, promulgada em 1988, em rol que elenca os direitos e garantias fundamentais, portando status de cláusula pétrea (art. 60, §4º, IV da CFRB/88), mais especificamente no seu art. 5º, LXVIII, prevê a aplicabilidade do instituto, segundo o qual “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.

A natureza jurídica do Habeas Corpus é de ação constitucional penal (CUNHA Jr. 2013, p 787), destinada especificamente à proteção da liberdade de locomoção quando ameaçada ou violada por ilegalidade ou abuso de poder e, por se tratar de direito fundamental, este deve ser protegido e assegurado a qualquer do povo. Assim, segundo o CPP e CPPM, nos seus art. 654 e 470 respectivamente, pode ser impetrado pela pessoa que sofre a ameaça ou por outros que presenciarem, sem precisar de uma formalidade específica, tampouco de advogado, devido ao seu caráter mandamental de urgência.

Ocorre que a Constituinte, de forma a diferenciar o tratamento entre civis e militares, devido à peculiaridade da profissão e a necessidade de rigidez, objetivando a manutenção da ordem e disciplina dentro das casernas, vedou a aplicabilidade do instituto contra punições disciplinares militares, conforme disposição do art. 142, §2º, a saber:

Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

(...)

§ 2º Não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares.

Em face dos dados apresentados, percebemos que, apesar da Constituição na sua cláusula pétrea tenha previsto o instituto, sem qualquer ressalva e garantindo no mesmo dispositivo que todos são iguais perante a lei e que o Judiciário, Poder competente para conceder o habeas corpus, não pode se negar a apreciar qualquer matéria que lese ou ameace direito (art. 5º, XXXV, CFRB/88), distingue a aplicabilidade do instituto para as punições militares, mesmo sabendo que essas restringem a liberdade de locomoção do servidor castrense por até 30 dias.

---

3. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA ACERCA DA APLICABILIDADE DO HABEAS CORPUS ÀS PUNIÇÕES MILITARES.

O art. 142, §2º da Carta Magna, proíbe o cabimento de Habeas Corpus nas punições disciplinares militares, tendo em vista a independência, autonomia dos Poderes e a especificidade da atividade militar, a qual se destina a proteger a pátria, a lei e a ordem, contudo, a corrente doutrinária e jurisprudencial majoritária entende que tal impedimento, não é absoluto.

Esta corrente considera que a carreira militar submete o profissional a exigências que não são impostas aos demais cidadãos da sociedade civil (ALVES e FILHO, In: RAMOS, COSTA, ROTH, 2011, p 488), assim o intuito do dispositivo constitucional foi de distinguir as classes de servidores, pela característica do serviço prestado, a fim de preservar os pilares das instituições, quais sejam hierarquia e disciplina.

Alguns doutrinadores entendem que o mérito administrativo, que consiste na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato (MEIRELLES, 2003), é aplicado pelos Comandantes, pois têm plenos poderes dentro das Organizações Militares para punir disciplinarmente seus subordinados, observando a proporcionalidade e a razoabilidade, sendo assim um ato discricionário e, se o Judiciário interferir nessa relação irá ocorrer um abalo nos pilares da Força (ALVES e FILHO, In: RAMOS, COSTA, ROTH, 2011, p 484).

Na mesma esteira o doutrinador Diógenes Gomes Vieira (2011, p 111), defende que não é cabível questionar se a punição foi justa ou injusta, pois é matéria atinente à administração castrense, sendo, por conseguinte, uma questão discricionária.

Assevera ainda, Ives Gandra Martins, que a carreira das armas é fundamentadamente da ordem e disciplina, sendo a impetração do remédio heroico, mesmo diante da Justiça Militar, uma afronta à hierarquia e a disciplina.

Assim, diante destas limitações, esta corrente majoritária, estabelece o entendimento de que o cabimento do Habeas Corpus contra punições disciplinares militares é restrito somente ao exame da formalidade/legalidade do ato administrativo, estando ligado diretamente ao devido processo legal.

O devido processo legal é um conjunto de garantias constitucionais que englobam o direito ao contraditório, ampla defesa e recursos a ela inerentes, previstos no art. 5º, LV da Carta Magna.

Ao cientificar de um fato tipificado como transgressão, caso não haja a instauração de um processo administrativo disciplinar, o superior hierárquico competente, deve notificar o transgressor para que este exerça seu direito de defesa e tenha oportunidade de contestar o narrado na acusação e, assim, só depois de exercer esses direitos o militar pode ser punido. Esse é o procedimento que deve ser respeitado para garantir o devido processo legal que, no caso do Exército, é feito por meio do Formulário de Apuração da Transgressão Disciplinar (FATD) (Anexo IV, item 4 do RDE).

Corrobora com tudo quanto exposto o Ilustre doutrinador Dirley da Cunha Jr., firmando posicionamento que, somente se não for respeitado o devido processo legal para punir o militar infrator, é que o Poder Judiciário poderá apreciar tão somente a legalidade e formalidade do ato administrativo.

Ratificando toda a construção doutrinária, o STF e STJ vêm firmando reiteradas decisões acerca do tema, entendendo que a restrição imposta pelo art. 142, §2º da CF se refere tão somente ao mérito do ato, sendo assim, apenas a legalidade da imposição de punição constritiva da liberdade, em procedimento administrativo castrense, pode ser discutida por meio de Habeas Corpus [1], vejamos:

STF - ARE: 791401 SP, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 31/10/2014, Data de Publicação: DJe-221 DIVULG 10/11/2014 PUBLIC 11/11/2014.

Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão da Segunda Câmara do Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo, assim do (fls. 133): “POLICIAL MILITAR – Punição Disciplinar. Habeas Corpus com pedido de liminar, concedida pelo MM juiz ‘a quo’. Alegação defensiva de que o Autor foi absolvido no processo crime correlato pela negativa de autoria. Restaram os resíduos administrativos.Sentença que julgou procedente o pedido para anular o ato administrativo, reconhecendo a repercussão da sentença absolutória na seara administrativa e a legalidade da sanção, no que tange ao resíduo administrativo. Apelação da Ré, aduzindo independência das esferas. Quando existe identidade entre a denúncia do processo crime, a portaria do procedimento administrativo e a decisão final da autoridade administrativa, e, tendo sido o acusado absolvido por negativa de autoria, de rigor a anulação do ato punitivo. Quanto à acusação de deixar o local de trabalho sem autorização, esta não procede à vista do disposto no art. 34, inc. II do RDPM. Recurso de Apelação que não comporta provimento. Prejudicado o recurso de ofício.” O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente sustenta violação aos arts. 42, § 1º, e 142, § 2º, ambos da Constituição. Aduz que, no presente caso, o Poder Judiciário não se restringiu à análise dos pressupostos formais da punição disciplinar aplicada. A decisão agravada (fls. 160 a 163) negou seguimento ao recurso sob os seguintes fundamentos: (i) “a tese de violação ao art. 142, § 2º c.c. Art. 42, § 1º, da Constituição Federal, encontra impeditivo para a remessa à Corte Suprema por não se tratar de ofensa direta e formal à Constituição Federal, mas, sim por via reflexa” e (ii) “a matéria alegada reclamaria a análise do conjunto fático-probatório dos autos”. O recurso não pode ser provido, tendo em vista que as disposições do acórdão recorrido estão alinhadas à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, veja-se a ementa do RHC 88.543, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INFRAÇÃO DISCIPLINAR. PUNIÇÃO IMPOSTA A MEMBRO DAS FORÇAS ARMADAS. CONSTRIÇÃO DA LIBERDADE. HABEAS CORPUS CONTRA O ATO. JULGAMENTO PELA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCOMPETÊNCIA.MATÉRIA AFETA À JURISDIÇÃO DA JUSTIÇA FEDERAL COMUM. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 109, VII, e 124, § 2º. I - A Justiça Militar da União compete, apenas, processar e julgar os crimes militares definidos em lei, não se incluindo em sua jurisdição as ações contra punições relativas a infrações (art. 124, § 2º, da CF). II – A legalidade da imposição de punição constritiva da liberdade, em procedimento administrativo castrense, pode ser discutida por meio de habeas corpus. Precedentes. III - Não estando o ato sujeito a jurisdição militar, sobressai a competência da Justiça Federal para o julgamento de ação que busca desconstituí-lo (art. 109, VII, CF). IV - Reprimenda, todavia, já cumprida na integralidade. V - HC prejudicado.” Por outro lado, o acórdão recorrido decidiu a controvérsia com apoio nos seguintes argumentos: “(...) se o Apelante foi absolvido na seara criminal, por ‘negativa de autoria’, consequência inafastável é a repercussão da decisão na esfera administrativa, mesmo porque não pode, a mesma Justiça que reconheceu não ter o acusado praticado o crime,puni-lo administrativamente pelo mesmo fato. (…) Todavia, assim como na Apelação nº 2881/12, e considerando-se a identidade parcial entre as duas Ações, mormente a causa de pedir, sendo os mesmos fatos (restando a punição imposta por ter se ausentado do lugar em que deveria permanecer) e os mesmos fundamentos, (a ilegalidade da decisão), é de concluir que a r. Sentença não merece qualquer reparo.” Dissentir dessa conclusão demandaria o reexame do acervo probatório constante dos autos, providência que atrai a incidência da Súmula 279/STF. Diante do exposto, com base no art. 544, § 4º, II, b, do CPC, e no art. 21, § 1º, do RI/STF, conheço do agravo e nego seguimento ao recurso extraordinário. Publique-se. Brasília, 31 de outubro de 2014.Ministro Luís Roberto Barroso Relator.

Assim, sintetizando este viés doutrinário e jurisprudencial atual e dominante, entende-se que é justo e coerente vedar, em regra, a concessão de Habeas Corpus na punição disciplinar, a qual deve ser aplicada ao subordinado e decidida pelo seu Comandante, não cabendo qualquer apreciação do mérito administrativo pelo Poder Judiciário, considerando que os militares são os únicos cidadãos do país que possuem o dever jurídico de matar e morrer, portanto, a obediência castrense deve ser absoluta (ALVES e FILHO, In: RAMOS, COSTA, ROTH, 2011, p 486).

---

4. A APLICABILIDADE DO REMÉDIO HEROICO ANALISANDO O MÉRITO ADMINISTRATIVO.

O Brasil por meio do Decreto 678 de 06 de novembro de 1992 promulgou a Convenção Americana de Direitos Humanos, conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, realizada 22 de novembro de 1969.

Este Tratado Internacional, prevê no seu art. 7º o direito a liberdade pessoal, estabelecendo no item 6 que “toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua prisão ou detenção...”.

Ocorre que, o art. 1º do mesmo Tratado Internacional, afirma de forma evidente, inequívoca e sem ressalvas que os Estados, partes da Convenção devem se comprometer a respeitar os direitos e liberdades previstos no seu bojo, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social.

Como vimos, durante este estudo, a Carta Magna, no seu rol de direitos e garantias fundamentais, adotou o Habeas Corpus como a ação constitucional penal, capaz de livrar todo e qualquer cidadão de lesão ou ameaça a sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder.

Garantiu ainda, a Lei Maior, que todos são iguais perante a lei e deixou explícito o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário, afirmando com clareza solar que esse não pode se abster de apreciar toda e qualquer matéria que lese ou ameace direito, tudo no intuito de atender ao mandamento do Pacto São José da Costa Rica.

Contudo, no seu art. 142, §2º, a CFRB/88 discrimina a impetração do Habeas Corpus nos casos de punições disciplinares militares, em que pese possa cercear a liberdade de locomoção do servidor militar por até 30 dias, preso em uma cela.

Os regulamentos disciplinares castrenses elencam as condutas tipificadas como transgressão ou contravenção e cominam penas que devem ser aplicadas pelo Comandante de OM, segundo critérios discricionários - essência do conceito de mérito administrativo - seguindo as balizas da proporcionalidade e razoabilidade, porém é empregada de forma abusiva e carnífice, apesar dos julgamentos administrativos militares deverem ser pautados pelo respeito ao princípio da imparcialidade, com a efetiva aplicação da justiça (ROSA, 2007).

Estes atos discricionários, exercidos sob o manto de proteção do mérito administrativo, são considerados pelo Ilustríssimo Celso Antônio Bandeira de Mello, como “os que a Administração pratica com certa margem de liberdade de avaliação ou decisão segundo critérios de conveniência e oportunidade formulados por ela mesma, ainda que adstrita à lei reguladora da expedição deles”.

Usando como exemplo o Exército Brasileiro, temos que atualmente o seu maior efetivo são militares temporários, aqueles que podem ficar até oito anos na ativa e que renovam o seu vínculo a cada ano, sob a análise da oportunidade e conveniência do seu Comandante. Estes militares estão sujeitos ao Comando inquisidor, que exerce o seu poder de perseguição diuturnamente, pois como vimos ao longo deste estudo, o mesmo militar que verifica uma conduta transgressora, pode notificar o infrator e posteriormente julgá-lo, aplicando uma punição segundo os seus critérios discricionários, que vão desde uma advertência, detenção e até prisão de no máximo 30 dias.

Acontece que os regulamentos disciplinares das Forças Armadas e Auxiliares estão obsoletos (CANO; DUARTE, 2009, p. 133-134), eis que violam direitos fundamentais, dando margem à arbitrariedade e ao poder de perseguição. Prova-se essa alegação, quando analisamos o parágrafo único do art. 7º, do Regulamento Disciplinar da Marinha, onde se encontra a previsão de que se considera transgressora a conduta que o Comandante reputa ser, mesmo que não esteja prevista no regulamento. Ou seja, o que é transgressão e o quantum da punição se dá ao bel prazer da autoridade militar.

Já ocorreu no 19º Batalhão de Caçadores, Organização Militar do Exército Brasileiro, situado na cidade do Salvador/BA, situações nas quais militares foram presos por estarem com meia suja, chegar alguns minutos atrasado para o expediente, descumprir ordem humanamente impossível do seu superior hierárquico, estar de posse de um aparelho de vídeo game nas instalações onde cumpria serviços e até mesmo perseguição no sentido de aplicar três prisões por motivos fúteis com o objetivo de licenciar o militar a bem da disciplina, devido ao fato de passar para o comportamento mau (art. 51, § 1º, V, a, do RDE), assim, utilizando-se de maneira equivocada e desproporcional o regulamento (art. 32 do RDE).

Mas, estamos avançando no sentido de uma corrente liberalista (VASCONCELOS, In: GERALDI, ROTH, p 28), que visa combater essas arbitrariedades, entendendo ser cabível o instituto do Habeas Corpus examinando o mérito administrativo, ou seja, analisando o juízo de conveniência e oportunidade que geralmente é convertido em arbitrariedade e perseguição na aplicação de punições desproporcionais e irrazoáveis.

Prova disso é que, em 05 de outubro de 2016, um Policial Militar do Rio Grande do Norte, foi ameaçado de ser preso, após expressar a sua opinião em uma rede social, criticando o modelo de polícia. Houve sindicância para apurar os fatos (motivo do ato), ou seja, respeitando ao devido processo legal e, ao final, o Comandante entendeu que ele cometeu uma infração disciplinar decidindo por prender o policial.

Ocorre que, o advogado do servidor castrense impetrou Habeas Corpus preventivo, alegando que “não cabe à PM regular a liberdade de expressão de quem quer que seja” e que “a autoridade que acusou foi à mesma que julgou, isso fere a nossa constituição”, assim, sendo sábio e coerente o juízo de primeiro grau concedeu a ordem e livrou o policial da ameaça de prisão por ter exercido um direito fundamental à liberdade de expressão.

É sabido que não há hierarquização entre normas constitucionais (MENDES, 2016, p. 114), contudo, no caso em comento, pela boa técnica hermenêutica, utilizando do princípio da concordância prática ou da harmonização (LENZA, 2017, p 160), os dispositivos elencados no art. 5º (cláusula pétrea), dentre eles os princípios de igualdade, inafastabilidade do poder judiciário e, principalmente, o direito à liberdade de locomoção, têm maior importância no ordenamento jurídico, mesmo considerando-se a peculiar condição de trabalho dos militares em comparação ao servidor civil.

Em que pese o respeitável posicionamento majoritário de que, ao analisar um pedido de Habeas Corpus contra punição disciplinar, o Judiciário deve analisar somente a legalidade do ato, compreende-se após esse estudo que entre preservar uma Instituição permanente, que tem o direito de regresso contra seu real infrator e resguardar a liberdade de forma emergencial de um ser humano que está coberto por uma farda, deve-se sobrepor, com certeza, à apreciação tanto do devido processo legal, como do mérito da punição disciplinar, pois só assim puxaríamos o freio de mão da discricionariedade e removeríamos a camuflagem da arbitrariedade de Comandantes que perseguem os subordinados, ameaçando-os, quanto ao seu engajamento anual (no caso dos militares temporários), ou mesmo a sua liberdade.

Portanto, os militares quando cometerem conduta tipificada como transgressão deve ser julgados e punidos sim, porém por meio de um processo justo, onde lhe sejam assegurados não somente o devido processo legal, mas também a devida proporcionalidade, razoabilidade, imparcialidade, princípio do estado de inocência, garantindo direitos fundamentais e isto só é possível algumas vezes com a intervenção do Poder Judiciário de maneira urgente, avaliando o mérito da punição disciplinar, protegendo a liberdade de locomoção daquele ser humano que está sendo injustiçado atrás da farda, restringindo a arbitrariedade das autoridades militares e fortalecendo o Estado Democrático de Direito (ROSA, 2007).

---

CONCLUSÃO

Diante de toda conjuntura apresentada, podemos concluir que a transgressão disciplinar militar possui natureza jurídica administrativa, sendo aplicadas sanções pelos Comandantes com o objetivo de punir com caráter educativo o servidor militar que comete infração prevista nos regulamentos disciplinares, segundo seus critérios discricionários, sustentando assim os pilares da instituição, quais sejam, a hierarquia e disciplina.

O Habeas Corpus é a ação penal constitucional cabível para proteger o indivíduo que se encontra lesado ou ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, contudo, a própria Constituição estabelece tratamento diferenciado para os militares, excluindo a hipótese de cabimento do remédio para as punições disciplinares, tendo em vista a independência dos poderes e característica da profissão, que exige regras mais severas e respostas imediatas.

Ocorre que, a doutrina e jurisprudência atual entende que essa impossibilidade não é absoluta, eis que o exame da legalidade do ato administrativo, principalmente no tocante ao direito fundamental ao devido processo legal, deve sim ser analisado pelo judiciário, não cabendo à análise do mérito administrativo.

Entretanto, adotando a corrente liberalista, entende-se que apesar de não haver hierarquia entre as normas constitucionais, é cabível a impetração do remédio até mesmo examinando o mérito administrativo, a partir de uma análise hermenêutica, pondo os direitos fundamentais elencados no rol de cláusula pétrea da Constituição em lugar de maior relevância.

Os Comandantes, já que devem aplicar a punição por critérios discricionários, utilizando regulamentos que trazem um rol exemplificativo de condutas puníveis, ficam livres para cometer arbitrariedades e, assim, perseguir e penalizar os seus subordinados, sem respeitar a proporcionalidade, razoabilidade, impessoalidade e seus direitos fundamentais, pois existem hipóteses nas quais eles podem acusar, apurar e julgar os transgressores.

Portanto, para se evitar as arbitrariedades cometidas pelos Comandantes diuturnamente, é preciso uma intervenção do Poder Judiciário, urgentemente, através do Habeas Corpus, analisando não somente a legalidade, mas sim o mérito do ato administrativo, eis que o segundo bem jurídico mais relevante (liberdade), não pode ser violado de maneira infundada por ninguém, em especial, as autoridades militares.

---

REFERÊNCIAS

ALVES, Alberto Bento e FILHO, Paschoal Mauro Braga Mello. O Habeas Corpus nas Punições Disciplinares Militares: uma Questão Controvertida. In: RAMOS, Dircêo Torrecillas, ROTH, Ronaldo João, COSTA, Hilton Garcia (Orgs). Direito Militar, Doutrina e Aplicações. 1 ed. Rio de Janeiro: Editora Elsevier, 2011.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em outubro de 2019.

BRASIL. Decreto-Lei Nº 1.001, De 21 de Outubro de 1969. Código Penal Militar. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1001Compilado.htm. Acesso em outubro de 2019.

BRASIL. Decreto-Lei Nº 1.002, De 21 de Outubro de 1969. Código de Processo Penal Militar. Disponível em:  http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1002.htm. Acesso em outubro de 2019.

BRASIL. Decreto Nº 4.346, de 26 de Agosto de 2002. Aprova o Regulamento Disciplinar do Exército (R-4) e dá outras providências. Disponível em:  http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/d4346.htm. Acesso em outubro de 2019.

BRASIL. Decreto Nº 4.780, de 15 de Julho de 2003. Aprova o Regulamento da Reserva da Marinha e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2003/d4780.htm. Acesso em outubro de 2019.

CUNHA JR., Dirley, Curso de Direito Constitucional, Ed 7. Editora JusPodivm, 2013.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 17ª Edição, Ed. Saraiva, 2017.

MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, 3ª Edição, Ed. Saraiva.

ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues, Aplicação da Convenção Americana de Direitos Humanos no Direito Administrativo Militar. 2007. Disponível em: http://www.recantodasletras.com.br/textosjuridicos/545834 Acesso em outubro de 2019.

VIEIRA, Diógenes Gomes, Manual Prático do Militar; Forças Armadas e Polícias Militares; Ed 2, Natal, 2014.

VASCONCELOS, Clever Rodolfo Carvalho, A prisão dos militares (criminal e disciplinar) diante da Constituição Federal In: GERALDI, Orlando Eduardo, ROTH Ronaldo João, Coletânea de Estudos de Direito Militar Doutrina e Jurisprudência, São Paulo, Imprensa Oficial do Estado de São Paulo, 2012.

---

Notas

[1] STF - RE: 338840 RS, Relator: ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 19/08/2003, Segunda Turma; STF; RHC 88543 / SP - SÃO PAULO; Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; Julgamento: 03/04/2007; Primeira Turma; STF - ARE: 791401 SP, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 31/10/2014; STJ - RHC: 26740 SP 2009/0156621-9, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Publicação: DJ 03/08/2015. BARROSO, Data de Julgamento: 31/10/2014;  STJ - RHC: 26740 SP 2009/0156621-9, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Publicação: DJ 03/08/2015.