A pandemia do coronavírus e seus reflexos nas relações de trabalho.

1 - O GOVERNO PODE DETERMINAR QUE EU PARALISE AS ATIVIDADES  DO MEU ESTABELECIMENTO POR FORÇA DA PANDEMIA? 

João L. C. Barbuto: Sim, o Estado pode fazer uso do poder de império para restringir direitos do empresário e dos funcionários da empresa com objetivo de preservar interesses coletivos.

O Poder de Império representa a capacidade de o Estado impor soberanamente sua vontade com vistas a atender ao interesse público. Trata-se do Principio da Finalidade Pública ou do Interesse Público que está previsto na Constituição Federal.

Portanto, diante da flagrante ameaça que a pandemia representa, pode o administrador com respaldo no art. 5°, XXIII a XXV, da CF/88 determinar o fechamento de determinadas empresas públicas e privadas para garantir a proteção da coletividade.

Ocorrendo isso, o empregador poderá adotar diversas medidas, dentre as quais se destacam: Concessão e antecipação de férias individuais ou coletivas; Compensação de feriados não religiosos; Banco de horas; Licença remunerada; Teletrabalho; Redução de salário/jornada; Suspensão do contrato de trabalho; Dispensa do empregado; dentre outras.

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2 - MEUS CLIENTES SUMIRAM, NÃO TENHO DINHEIRO EM CAIXA NEM CAPITAL DE GIRO. NO ENTANTO, NÃO GOSTARIA DE DEMITIR MEUS FUNCIONÁRIOS. POSSO SUSPENDER OS CONTRATOS DE TRABALHO SEM PAGAMENTO DE SALÁRIO E DEMAIS VERBAS?

João L. C. Barbuto: Até 01 de abril de 2020 essa hipótese não era possível, salvo a suspensão que se destina a curso de qualificação profissional prevista no artigo 476-A da CLT, mediante consentimento formal do empregado e previsão em norma coletiva, sem prejuízo dos demais benefícios, pelo período de 2 a 5 meses.

Cumpre mencionar que a MP 927 de 22/03/2020 trouxe em seu bojo a possibilidade de suspensão total do contrato de trabalho, também para qualificação profissional, porém sem garantia de salário e mediante mero acordo escrito entre empregado e empregador.

Após intensa crítica política e social, o referido artigo 18 da MP 927/20 foi revogado por intermédio da Medida provisória 928/20.

Dias depois, o governo movimentou-se e editou a MP 936 com medidas de apoio financeiro às empresas e que visam preservar o emprego e reduzir o impacto econômico da pandemia.

Foi publicada oficialmente no dia 01/04/2020 a Medida provisória nº 936 de 2020, que institui o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda durante o estado de calamidade decorrente da pandemia do Coronavírus.

O objetivo principal foi dar suporte financeiro às empresas privadas em troca de estabilidade de emprego para os trabalhadores.

As principais medidas adotadas pelo governo federal estão previstas no artigo 3º:

I - o pagamento de Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda;

II - a redução proporcional de jornada de trabalho e de salários; e

III - a suspensão temporária do contrato de trabalho.

Portanto, atualmente é possível a suspensão temporária do contrato de trabalho, sem pagamento de salários, mediante acordo escrito entre patrão e empregado e notificação prévia de dois dias ao trabalhador.

A suspensão pode durar até sessenta dias, prazo este que pode ser fracionado em dois períodos de trinta dias.

Para empregados com salário na faixa entre R$3.135,00 e R$12.202,12, a suspensão só pode ocorrer por intermédio de norma coletiva.

Durante o período de suspensão, os empregados das microempresas e empresas de pequeno porte receberão auxílio financeiro do governo na forma de Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda, na importância correspondente a cem por cento do valor do seguro-desemprego a que o empregado teria direito. 

Para as empresas que auferiram no ano-calendário de 2019, receita bruta superior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais), a suspensão do contrato de trabalho só é possível mediante o pagamento pelo empregador de ajuda compensatória mensal no valor de trinta por cento do valor do salário do empregado, durante o período da suspensão temporária, isso porque neste caso o Benefício Emergencial pago pelo governo será na importância correspondente a setenta por cento do seguro-desemprego a que o empregado teria direito.

Para o empregado intermitente, a bolsa será em valor fixo de R$600,00, pelo período da suspensão até o limite de três meses.

Em todos os casos, nada impede que o empregador conceda ajuda compensatória mensal ao empregado, durante a vigência do acordo, ajuda esta que não terá natureza salarial nem reflexos em FGTS, INSS, CSLL, IR.

Cabe ao empregador noticiar o acordo em até dez dias ao Ministério da economia e ao Sindicato da categoria do empregado. Para o primeiro, a informação é condição para percepção da ajuda financeira do governo.

Caso o empregado preste qualquer tipo de serviço para a empresa durante o período da suspensão, ainda que eventual e remotamente, o acordo estará eivado de nulidade e poderá acarretar condenação futura, consoante o artigo 8º §4º da MP. 936/20, isto sem falar nas penalidades previstas na própria MP. 936/20.

Cumpre advertir que não deve o empregador manter o regime de suspensão por prazo superior a 60 dias ainda que a pandemia permaneça. Nesse caso, a suspensão estaria desprovida de amparo legal e poderia acarretar futura condenação da empresa perante a Justiça do trabalho.

Por fim, é facultado ao empregador antecipar unilateralmente o fim da suspensão contratual.

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3 - POSSO REDUZIR OS SALÁRIOS DOS MEUS EMPREGADOS? SE REDUZIR O SALÁRIO, PRECISO REDUZIR PROPORCIONALMENTE A JORNADA DE TRABALHO?

João L. C. Barbuto: Em regra, só é possível reduzir o salário do empregado mediante negociação coletiva (art. 7º VI, da CRFB).

Importante saber que há regra diversa na CLT (Art. 503), que para grande parte da doutrina não foi recepcionada pela CF/88, por prescindir de intervenção sindical e limitar a redução em 25%.

Há regra diversa também na Lei 4.923/65, que restringe a redução a 25% do salário e somente por três meses.

Entretanto, a partir de 01/04/2020, consoante as disposições da MP 936/20, tornou-se possível a redução de salários e jornada por intermédio de acordo individual escrito entre empregador e empregado.

Muitos defendem que a MP 936/20 revela manifesta afronta ao artigo 7º, VI da CF/88 por afastar a necessidade de intervenção sindical para redução de salário.

Para outros, deve-se tomar mão da ponderação de princípios, relativizando a regra insculpida no artigo 7º, VI da CF/88, durante o estado de calamidade pública, de modo que o interesse público se sobreponha ao particular, como medida para evitar desemprego em massa e consequente preservação da dignidade humana.

Confesso que me filio a segunda corrente, tendo em vista que, do ponto de vista prático, a livre negociação entre empregado e empregador possibilita o diálogo emergencial e tem maiores chances de impedir a demissão em massa.

Portanto, através de acordo escrito as partes poderão firmar a redução de jornada com a respectiva redução salarial, desde que mantidos os benefícios anteriores e preservado o valor do salário hora.

A redução salarial poderá ser de 25%, 50% ou 70%, conforme vontade das partes, salvo se por negociação coletiva, que poderá modificar e até mesmo ultrapassar estes parâmetros, conforme dispõe o artigo 11, §1º da MP 936.

O Benefício emergencial pago pelo governo será calculado com base no valor que o empregado faria jus no benefício de seguro desemprego, reduzido proporcionalmente a redução estipulada no acordo.

Assim como na suspensão do contrato, também neste caso poderá o empregador conceder ajuda compensatória sem natureza salarial.

O advogado Max F. de Mendonça diverge do posicionamento acima adotado, haja vista que o texto constitucional não excepciona a situação de calamidade pública ao dispor acerca da redução de salário dos empregados. Pelo contrário, a exigência de que o ajuste seja feito com a interveniência sindical (ou ainda pela comissão de empregados – art. 617 da CLT) abrange perfeitamente situações excepcionais e visam, sobretudo, a pacificação social, atendimento ao patamar mínimo civilizatório e a manutenção de empregos e renda, de modo que as partes poderão neste caso livremente negociar as suas condições, observado, por óbvio, o salário mínimo e a estabilidade dos empregados afetados no curso da vigência da norma coletiva.

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4 - POSSO AJUSTAR COM MEU EMPREGADO A NÃO CONCESSÃO PROVISÓRIA DE VALE TRANSPORTE, VALE ALIMENTAÇÃO, PLANO SAÚDE, PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E OUTRAS GRATIFICAÇÕES DURANTE A PANDEMIA?

João L. C. Barbuto: O artigo 2º da MP 927/20 autoriza que empregador e empregado acordem por escrito a supressão de sobressalários ou de utilidades durante a pandemia, de modo a reduzir os encargos do empregador e viabilizar a continuidade do contrato de trabalho.

Entendo que no caso do vale transporte, só é possível o corte dessa verba em caso de home office, não podendo se transferir para o empregado esse encargo mesmo durante a pandemia.

Em relação às demais gratificações e sobressalários, entendo que é possível a suspensão por acordo escrito entre as partes, desde que haja alguma contrapartida em favor do empregado, ainda que seja, em pior hipótese, a mera garantia do emprego.

Ressalto que no caso de suspensão do contrato de trabalho na forma da MP. 936/20, o empregador deve manter todos os benefícios anteriormente concedidos ao empregado, consoante inteligência do artigo 8º §2º I da MP 936/20.

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5 - QUERO FAZER UM ACORDO COLETIVO, MAS O SINDICATO NÃO QUER INICIAR A NEGOCIAÇÃO. POSSO NEGOCIAR DIRETAMENTE COM MEUS FUNCIONÁRIOS, SEM PARTICIPAÇÃO DO SINDICATO?

João L. C. Barbuto: Em épocas de calamidade pública, as formalidades no procedimento de negociação coletiva devem ser flexibilizadas visando propiciar a celeridade na edição e registro da norma.

Exemplo disso é que a Subsecretaria de relações do Trabalho, órgão vinculado ao Ministério da Economia, editou o OFÍCIO CIRCULAR SEI nº 1022/2020/ME, orientando que as unidades responsáveis pelo registro de instrumentos coletivos de trabalho (acordos e convenções) devem flexibilizar a exigência de ata de assembleia, como condição para o registro de instrumentos pactuados durante o período de isolamento social decorrente da pandemia.

Não por outro motivo que a MP. 936 inovou ao flexibilizar as formalidades legais para celebração de acordos e convenções coletivas durante a pandemia, permitindo uso de tecnologias e meios virtuais para cumprimento dos requisitos previstos na Consolidação das Leis do Trabalho, inclusive com a redução dos prazos legais pela metade.

Nesse aspecto deixo meus elogios a medida, pois no atual estado de emergência torna-se encargo excessivo o cumprimento dos requisitos formais contidos no artigo 617 da CLT, que foram excepcionados, privilegiando-se a vontade das partes e a manutenção do emprego e da renda. 

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6 - COMO FUNCIONA O TELETRABALHO? O EMPREGADO PODE SE RECUSAR AO TELETRABALHO? PRECISO CONTROLAR A JORNADA DO FUNCIONÁRIO EM TELETRABALHO?

Max F. de Mendonça: O regime de teletrabalho constitui a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo. 

A principal diferença entre as duas modalidades acima descritas é que os externos são empregados que exercem atividade fora das dependências do empregador, sendo a mesma incompatível com a fixação de horário de trabalho externo, não sendo possível o controle. Já o teletrabalhador pode ter a sua jornada controlada, mas não é desejável que seja, pois a CLT o retira do capítulo da duração da jornada de trabalho.

Se o empregador fixar jornada para o teletrabalhador possivelmente terá um problema, haja vista que estará sujeito a limitação constitucional de oito horas de trabalho por dia.

 Via de regra, a transição do trabalho nas dependências da empresa para teletrabalho dependerá de mútuo acordo entre as partes, mediante aditivo contratual. Entretanto, a Medida Provisória 927 dispõe que o empregador poderá, a seu critério, com notificação prévia de 48 horas, alterar o regime de trabalho presencial para o teletrabalho e determinar o retorno ao regime de trabalho presencial, independentemente da existência de acordos individuais ou coletivos, dispensado o registro prévio da alteração no contrato individual de trabalho.

Assim, não pode o empregado recusar a ordem expressa de seu empregador neste sentido, sob pena de cometimento de infração contratual.

Em última análise, não nos parece razoável a aplicação da redução proporcional da jornada de trabalho e de salário prevista no Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda ao teletrabalhador. Isto porque, o teletrabalhador, como já exposto, não está sujeito ao cumprimento de jornada diária ou semanal pré-fixada, eis que excluído do capitulo da duração da jornada de trabalho prevista na CLT.

Assim, não há como se reduzir uma jornada e, por consequência, proporcionalmente o salário se o empregado não possui jornada pré-definida ou até mesmo jornada diária/semanal a ser cumprida.

Tal fato torna a previsão prevista na MP 936, no tocante a redução proporcional da jornada de trabalho e de salário prevista, inaplicável a esta categoria de empregados, o que não exclui a possibilidade de outro tipo de ajuste, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho firmada pelo sindicato da categoria.

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7 - COMO FUNCIONA O BANCO DE HORAS?

Max F. de Mendonça: A lei prevê que o salário mensal fixado visa remunerar até oito horas de trabalho por dia e quarenta e quatro horas por semana. Não obstante, poderão as partes convencionar, através de acordo individual escrito, que o excesso de horas em um dia poderá ser compensado com a redução em outro, dispensando-se o pagamento do adicional de horas extras, desde que tal compensação se dê no período máximo de seis meses.

Tal modalidade de compensação prevista na CLT nada mais é do que o banco de horas firmado por acordo individual escrito. É importante ressaltar que, desde que firmado através de acordo ou convenção coletiva de trabalho, a compensação de jornada poderá ser feita em até doze meses.

Por fim, caso ocorra a dispensa do empregado antes da compensação das horas extras, estas deverão ser quitadas por ocasião da rescisão, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão.

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8 - PRECISO INTERROMPER ATIVIDADES TEMPORARIAMENTE. POSSO PEDIR AOS MEUS EMPREGADOS PARA COMPENSAREM ESSAS HORAS NÃO TRABALHADAS FUTURAMENTE? POSSO DEDUZIR BANCO DE HORAS NEGATIVO EM CASO DE DISPENSA DURANTE A PANDEMIA?

Max F. de Mendonça: Prevê a CLT, em seu artigo 61, § 3º, que “sempre que ocorrer interrupção do trabalho, resultante de causas acidentais, ou de força maior, que determinem a impossibilidade de sua realização, a duração do trabalho poderá ser prorrogada pelo tempo necessário até o máximo de 2 (duas) horas, durante o número de dias indispensáveis à recuperação do tempo perdido, desde que não exceda de 10 (dez) horas diárias, em período não superior a 45 (quarenta e cinco) dias por ano, sujeita essa recuperação à prévia autorização da autoridade competente”.

Entretanto, a Medida Provisória 927 editada pelo Governo foi além desta previsão legal, pois retirou a limitação anual (mas não o excesso diário) e previu que, por meio de banco de horas, firmado por aditivo contratual, dispensada a interveniência sindical, fica autorizada a interrupção das atividades pelo empregador e a constituição de regime especial de compensação de jornada.

A referida compensação das horas não trabalhadas poderá ser determinada a critério do empregador e deverá ser feita em até dezoito meses, contado da data de encerramento do estado de calamidade pública, sendo tal limite temporal justificável em razão da pandemia.

Deste modo, tendo em vista a própria natureza da compensação de jornada, não se olvide que há sim a possibilidade de se descontar, quando da rescisão contratual, as horas cuja a compensação foi antecipada pelo empregador.

Em última análise, caso o empregador não deseje ou não tenha a necessidade de que o empregado compense as horas não trabalhadas, não poderá descontar dos salários o tempo ocioso, haja vista restará caracterizada a licença remunerada, na forma do § 3º, art. 3º da lei 13.979/2020.

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9 - POSSO CONCEDER FÉRIAS APENAS A ALGUNS EMPREGADOS E MANTER A EMPRESA PARCIALMENTE FUNCIONANDO? NÃO TENHO COMO ANTECIPAR O PAGAMENTO ACRESCIDO DE 1/3, O QUE DEVO FAZER NESSE CASO?

Max F. de Mendonça: A CLT não proíbe que uma empresa conceda férias a apenas alguns de seus empregados, ainda que tal situação corresponda a 50%, 60% ou até mesmo 90% de seu quadro, de modo que a empresa poderá permanecer, por exemplo, com apenas um empregado em atividade.

Entretanto, algumas formalidades são exigidas, pois deverão os empregados afetados serem comunicados com trinta dias de antecedência, devendo ainda o pagamento das férias acrescidas do terço constitucional ser quitado com antecedência de dois dias ao início do gozo.

Tendo em vista a situação de calamidade pública, a Medida Provisória 927 flexibilizou tal instituto, alterando os seus requisitos durante a pandemia, conforme abaixo indicado:

a)           Os empregados que gozarão férias deverão ser comunicados com antecedência de, no mínimo, quarenta e oito horas, por escrito ou por meio eletrônico, com a indicação do período a ser gozado pelo empregado;

b)           O empregador poderá optar por efetuar o pagamento do adicional de um terço de férias após sua concessão, até a data em que é devido o décimo terceiro salário;

c)           O pagamento da remuneração das férias concedidas poderá ser efetuado até o quinto dia útil do mês subsequente ao início do gozo das férias;

No entanto, apesar da flexibilização trazida pela Medida Provisória, entendo que é aconselhável que o pagamento do terço constitucional das férias seja quitado junto com a remuneração das mesmas, sob pena de possível violação a determinação prevista na Constituição da República.

Por fim, ressalto que, para que as partes ajustem uma das hipóteses previstas na Medida Provisória 936 de 01/04/2020, é necessário que se aguarde o fim das férias eventualmente concedidas ou adiantadas pelo empregador.

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10 - CASO O EMPREGADO NÃO POSSUA FÉRIAS VENCIDAS, COMO DEVO PROCEDER? SE EU CONCEDER FÉRIAS E AO FINAL DO GOZO A CRISE PANDÊMICA PERMANECER, POSSO ANTECIPAR NOVO PERÍODO DE GOZO, DE FORMA CONTÍNUA AOS PRIMEIROS 30 DIAS?

Max F. de Mendonça:  Via de regra, a CLT não permite que o empregador antecipe as férias não vencidas, haja vista que se trata de norma imperativa que visa propiciar ao empregado o descanso anual após doze meses de trabalho para o seu empregador.

Entretanto, visando o enfrentamento da pandemia e a manutenção dos empregos, outra novidade trazida pela Medida Provisória 927 foi que, durante o estado de calamidade pública, os empregadores poderão comunicar aos seus empregados acerca da antecipação de suas férias.

João Roberto M. Costa complementa que o artigo 6º, parágrafo 2º da MP 927 não foi revogado e versa exatamente sobre a possibilidade de empregado e empregador negociarem, via acordo individual escrito, a antecipação de períodos futuros de férias, gozadas em períodos não inferiores a cinco dias corridos, sendo silente quanto ao número exato desses períodos, ou seja, onde o legislador não distingue, não cabe ao intérprete fazê-lo.

Max F. de Mendonça destaca, por exemplo, que caso o empregado possua um ano e três meses de trabalho para a empresa, poderá o empregador lhe conceder dois meses seguidos de férias, sendo um corresponde às férias vencidas e outro referente a antecipação das férias a vencer, de modo a atender às recomendações governamentais de não circulação de pessoas.

Não obstante, como em todas as outras hipóteses ventiladas neste instrumento acadêmico, é importante que tenhamos cautela e bom senso quando da utilização das inovações trazidas pela MP 927/20, de modo que não nos parece razoável que o empregador, por exemplo, antecipe quatro ou cinco períodos de férias, de modo que o empregado, posteriormente, permaneça por quatro ou cinco anos trabalhando sem qualquer descanso anual.

João Roberto M. Costa destaca que é lícito ao empregador deduzir/compensar eventuais antecipações de férias das verbas rescisórias quando da rescisão contratual.  No intuito de enriquecer o tema, traz à baila que com o advento da MP 927/20, as férias poderão ser quitadas até o quinto dia útil do mês subsequente, já com relação ao terço constitucional, este poderá ser pago até o dia 20 de dezembro, ocorrendo neste último caso discussão acerca de eventual inconstitucionalidade já que é matéria constitucional e, em tese, não poderia ser alterada por Medida Provisória, que tem status de Lei ordinária.

Por fim, Max F. de Mendonça lembra que se o empregado permanecer em licença remunerada por mais de 30 (trinta) dias, perderá o direito às férias, iniciando-se novo período aquisitivo ao fim da licença.

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11 - E ALGUM EMPREGADO MEU CONTRAIR A COVID-19, O QUE DEVO FAZER? POSSO SER RESPONSABILIZADO PELOS DANOS DECORRENTES DA DOENÇA?

João Roberto M. Costa: A obrigação do empregador ao constatar que seu funcionário contraiu a COVID-19 é no sentido de custear os primeiros quinze dias e, após tal período, encaminhá-lo para a previdência social que por sua vez pagará o benefício como auxílio doença até cessar os efeitos da enfermidade, sendo que no período de 15 dias em que o empregador é responsável pelo pagamento do salário e das demais verbas, o contrato de trabalho é interrompido já que o obreiro encontra-se em licença médica e, após tal período, o contrato de trabalho fica suspenso, entrando em auxílio doença.

No entanto, se o trabalhador que contraiu a  COVID-19 for um autônomo, o afastamento também será necessário e a mera comunicação basta para esse efeito. Na hipótese de ser terceirizado, a empresa tomadora deverá impedir o trabalho imediatamente e comunicar a empresa prestadora de serviço, real empregadora para tomar as medidas cabíveis.

A responsabilidade do tomador aos cuidados com o meio ambiente de trabalho é inconteste, caso contrário, será responsabilizada por atração pela culpa in vigilando. Por isso, as ordens para cumprimento das medidas de segurança, de higiene, utilização do EPI devem partir do tomador, não excluindo a possibilidade da prestadora de serviços, real empregadora, também proceder tal qual a empresa tomadora.

O mesmo se aplica a categoria dos domésticos, com exceção do benefício previdenciário que por sua vez é custeado pelo INSS desde o primeiro dia, não se aplicando a regra do trabalhador urbano, consoante inteligência do artigo 72, I do Decreto 3.042/99.

Por fim, com relação à eventual responsabilidade do empregador pelo acometimento por seu empregado do COVID 19, há obrigatoriamente a imposição de ter agido com dolo ou culpa, ou seja, ter tido a intenção de expor seu empregado a contato como vírus, ou ter agido com dolo eventual, assumindo o risco ao não impor ao seu empregado a utilização de EPI´s, álcool gel e afins, ou, em último caso, ter agido com imprudência, imperícia ou negligência, requisitos para aferição de culpa.

Assim, se não for comprovado o nexo de causalidade entre a doença e conduta patronal, restará o empregador eximido de responsabilidade, e por analogia, a doença ocupacional também restará desconfigurada por ausência de nexo de causalidade.

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12 - DURANTE A PANDEMIA, DEVO MANTER OS EXAMES PERIÓDICOS DOS EMPREGADOS? E NO CASO DE DISPENSA DURANTE A PANDEMIA, O EXAME MÉDICO DEMISSIONAL PERMANECE OBRIGATÓRIO?

João Roberto M. Costa: Reza o artigo 15 da MP 927/20 que durante o estado de calamidade pública fica suspensa a obrigatoriedade da realização dos exames médicos ocupacionais, clínicos e complementares, exceto os exames demissionais, sendo que neste último, segundo Inteligência do §3º do referido artigo, restará facultado ao empregador dispensá-lo caso o exame médico ocupacional mais recente no trabalhador tenha sido realizado há menos de 180 dias.

Nesta esteira, concluímos que de forma temporária foi suspensa a exigibilidade do exame médico admissional e demissional, sendo este último em caráter de exceção, conforme já comentado no parágrafo anterior.

Para o empresário, é de bom tom que realize ambos os exames, mesmo em caso de exame médico emitido há menos de 180 dias, isto porque recairá sobre o empregador o ônus de comprovar o bom estado de saúde do seu funcionário quando da sua demissão, assim como a abstenção em realizar o exame médico admissional poderá acarretar transtornos futuros ao admitir um trabalhador com alguma doença pré-existente, com relação ou não com a COVID-19, ou, ainda, incapaz para o trabalho.

Complementa Max F. de Mendonça que, independentemente da suspensão prevista na norma, o médico coordenador do programa de saúde ocupacional indicará ao empregador a necessidade de sua realização, de modo que o mesmo restará obrigatório e não estará sujeito à suspensão temporária.

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13 - DURANTE A PANDEMIA, CASO MEUS FUNCIONÁRIOS FIQUEM EM CASA, PRECISO CONTINUAR PAGANDO A INSALUBRIDADE OU PERICULOSIDADE?

João Roberto Monteiro: A priori, entende esse operador do direito que, uma vez cessado o contato do trabalhador com o ambiente insalubre e/ou perigoso, não há que se falar em afronta ao artigo 468 da CLT, pois não se trata aqui de alteração prejudicial ao obreiro.

 O foco a ser analisado tem que se dar pelo prisma de que o empregador não pode ser responsabilizado quanto à higiene e segurança do trabalho, pelo menos em tese, pois não terá como fiscalizar o ambiente de trabalho do obreiro e a forma como o mesmo desempenha seu labor, assim como o empregador não pode ser ver obrigado ao pagamento de vale transporte, já que não mais utiliza transporte para chegar ao trabalho, tratando-se de salário condição.

De forma diversa ocorre com a obrigatoriedade ao pagamento de plano de saúde, vale alimentação, ticket refeição, essas rubricas pagas por mera liberalidade pelo empregador ao trabalhador devem permanecer sob risco de afrontar o artigo 468 da CLT.

Conforme instrução normativa nº 28 de 25/03/2020 pelo Ministério da Economia, após o surgimento da pandemia do Coronavírus, estão suspensos para os servidores federais em teletrabalho, os adicionais de periculosidade e insalubridade, assim, por analogia, podemos e devemos aplicar aos trabalhadores em geral as mesmas regras daqueles, ou seja, como não há no home office contato com agentes insalubres ou perigosos, não justifica a manutenção do pagamento desses adicionais, a não ser que haja previsão em norma coletiva ou acordo individual escrito que tais adicionais devam ser mantidos mesmo em caso de teletrabalho.

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14 - E EU FIZER UM ACORDO ESCRITO COM MEU FUNCIONÁRIO, MAS O SINDICATO FIZER ACORDO COLETIVO PREVENDO SITUAÇÃO MAIS VANTAJOSA PARA O EMPREGADO, O ACORDO ESCRITO QUE FIZEMOS ANTES PERDE A VALIDADE?

João Roberto M. Costa: Aqui existe um conflito aparente de normas e há de ser empregada ponderação de princípios para respondermos a essa questão. Explico: O artigo 2º da MP 927/20 é cristalino ao afirmar que o acordo individual entre patrão e empregado prevalecerá, nesse primeiro momento e em caráter excepcional pelo qual estamos vivendo, sobre as Leis em sentido “lato sensu” e normas coletivas, com o intuito da preservação ao emprego, desde que não entre em rota de colisão com a Constituição Federal.

Já o artigo 611- A da CLT, trazido ao nosso ordenamento jurídico pela Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), versa por sua vez que os instrumentos coletivos terão prevalência sobre a Lei. Como estamos diante de duas normas com mesmo status hierárquico, já que a Medida Provisória tem força de Lei ordinária, a hermenêutica clássica prega que a Lei posterior revoga a Lei anterior que versem sobre a mesma matéria, exatamente o que ocorre no caso em análise.

Neste diapasão, e conforme traçamos no primeiro parágrafo, há de ser empregado no caso concreto a ponderação dos princípios, devendo prevalecer, pelo menos por hora, a autonomia da vontade das partes que ensejaram o acordo escrito entre empregador e empregado, com o objetivo da manutenção do emprego frente o princípio da norma mais favorável ao trabalhador, devendo este último ser mitigado em face do período já que estamos ultrapassando conforme já frisado acima, regime esse de exceção justificado pelo fenômeno da força maior, por conta do surgimento imprevisível da pandemia do Coronavírus, inteligência extraída do artigo 501 da CLT, nos levando a conclusão de que sim, o acordo individual entre patrão e empregado prevalecerá sobre a convenção coletiva ou acordo coletivo, mesmo que esses últimos sejam mais benéficos ao obreiro.

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15 - NESTE PERÍODO DE PANDEMIA POSSO DEMITIR UM EMPREGADO ESTÁVEL NO EMPREGO?

João L. C. Barbuto: No caso de extinção do estabelecimento decorrente do estado de força maior, ou seja, queda no faturamento e inviabilidade de continuidade em razão por reflexos da pandemia, fica autorizada a dispensa do empregado estável nos termos do artigo 492 da CLT.

Para fins de indenização, aplica-se a regra contida no artigo 502, I da CLT, sendo devidas apenas as verbas rescisórias da dispensa comum. Neste caso, o empregado estável não fará jus ao aviso prévio e às verbas do período da estabilidade, nem é devida multa do FGTS.

Se a extinção decorrer de ordem da administração pública (factum principis), poderá o empregador dispensar empregado estável mediante pagamento das verbas rescisórias e ficando ao encargo da administração pública o pagamento da multa do FGTS, conforme dispõe o artigo 486 da CLT.

Cabe por fim destacar que se tornam estáveis os empregados que a partir de 01/04/2020 perceberem o Benefício Emergencial previsto na MP. 936/20, por período correspondente ao dobro do estipulado no acordo. Em caso de dispensa durante a estabilidade, a MP. 936/20 estipula que além das resilitórias, o empregador deverá pagar indenização calculada através de percentual sobre o salário a que o empregado teria direito durante a estabilidade.

Para alguns doutrinadores, trata-se de estabilidade menos vantajosa que a tradicional, haja vista que não garante todas as verbas contratuais durante o período da estabilidade (salários, FGTS, etc).

Discordo em parte, pois durante o estado de força maior, em caso de dispensa decorrente de extinção da empresa, fazendo uso da regra do artigo 502,1, como já dito, tais verbas igualmente não seriam devidas. Caso contrário, não havendo extinção do estabelecimento, verdade que a estabilidade da MP 936/20 é deveras menos garantidora que a tradicional.

Max F. de Mendonça diverge em relação a estabilidade da gestante, e ressalta que o atual posicionamento do C. TST (vide julgado TST-RR-847-78.2016.5.08.0006) é no sentido de que, ainda que ocorra o encerramento das atividades da empresa, tal circunstância não pode ser utilizada como obstáculo a não concessão da estabilidade a que tem direito a gestante, pois, segundo o tribunal, tal garantia visa proteger o nascituro e os riscos da atividade econômica devem ser suportados pelo próprio empregador.

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16 - TENHO EMPREGADOS EM CONTRATO COM PRAZO DETERMINADO E TIVE DE DEIXÁ-LOS EM CASA DURANTE A QUARENTENA. O QUE FAZER NESTE CASO? 

Max F. de Mendonça: Via de regra, caso não haja qualquer ajuste em sentido contrário, na forma do art. 3º da lei 13.979/2020, o contrato de trabalho mantido entre as partes estará interrompido durante o período que perdurar a pandemia e o necessário afastamento social, de modo que os empregados receberão seus salários normalmente, mesmo estando em casa.

Neste caso, transcorrido o prazo inicialmente estabelecido, o contrato será rompido, iniciando-se o prazo para o pagamento das verbas rescisórias.

Entretanto, é importante se notar que a Medida Provisória, visando sempre o enfrentamento do estado de calamidade pública e, ainda, com o objetivo de se preservar o emprego e a renda, previu em seu artigo segundo que empregado e o empregador poderão celebrar acordo individual escrito, a fim de garantir a permanência do vínculo empregatício, que terá preponderância sobre a lei e demais instrumentos normativos, devendo sempre serem respeitados os limites estabelecidos na Constituição.

Assim, nos parece razoável que as partes, em contrato de trabalho por prazo determinado, possam perfeitamente ajustar, através de aditivo contratual, a suspensão do contrato, de modo que tal período de enfrentamento da pandemia não seja computado para o fim do prazo previamente determinado e não ocorra o pagamento de salários neste período.

Não obstante, caso o contrato de trabalho seja rompido imediatamente em razão da pandemia, será devido ao empregado indenização correspondente a um quarto da remuneração a que teria direito até o termo do contrato.

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17 -  POSSO CONTRATAR EMPREGADO APÓS A EDIÇÃO DA MP. 936/20 E UTILIZAR AS REGRAS DESSA MEDIDA NOS NOVOS CONTRATOS DE TRABALHO?

Max F. de Mendonça: O art. 2º da CLT prevê os objetivos da norma que devem ser analisados de forma cumulativa, conforme a seguir exposto: preservar o emprego e a renda; garantir a continuidade das atividades laborais e empresariais; e reduzir o impacto social decorrente das consequências do estado de calamidade pública e de emergência de saúde pública.

Nota-se que a Medida Provisória foi criada com o objetivo de preservar os empregos e a renda já existentes, de modo que não parece razoável que um empregado já seja contratado e, no mesmo dia, acorde com o empregador a suspensão contratual ou até mesmo a redução de sua jornada proporcionalmente ao salário.

Tal previsão visaria apenas a habilitação do empregado no programa criado pelo governo, de modo que traria custos ao erário público sem qualquer contrapartida ou atendimento aos fins para os quais a MP 936/20 se destina. Tal conduta fugiria completamente ao espírito da norma criada em situação excepcionalíssima.

Lado outro, poderia o empregador, desde logo, contratar o novo empregado através da utilização de contrato de trabalho em regime de tempo parcial ou até mesmo mediante a utilização de contrato de trabalho intermitente, ajustando as suas necessidades ao novo cenário de calamidade.

João Roberto M. Costa entende no mesmo sentido e acrescenta que a MP 936/20 tem como escopo a preservação dos atuais postos de trabalho, e que nosso ordenamento jurídico prevê modalidades de contratação mais adequadas para a hipótese em análise.

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18 -  MEUS EMPREGADOS ESTÃO DE FÉRIAS. POSSO CANCELAR AS FÉRIAS E APLICAR IMEDIATAMENTE AS REGRAS DA MP 936/20?

João L. C. Barbuto: O inciso XVII do artigo 7º da Constituição Federal prevê como direito social do trabalhador o gozo de férias anuais remuneradas, assim como o artigo 129 da CLT garante que todo empregado terá direito anualmente ao gozo de um período de férias.

O direito as férias é norma de natureza cogente e possui fundamento na necessidade do trabalhador de desconectar-se do labor para reorganizar sua saúde física e mental, dedicando-se nesse período a recuperação de valores sociais e humanos eventualmente colocados em segundo plano durante o cotidiano laboral.

Permitir que eventual acordo entre empregado e empregador, ainda que com crivo sindical, determine o cancelamento das férias em gozo para implementar a suspensão do contrato de trabalho ou redução de salário/jornada representa o esvaziamento do próprio instituto de férias, que tem status de direito fundamental do trabalhador.

Frise-se que o direito ao gozo de férias é irrenunciável, pois o descanso é medida necessária à preservação da saúde do trabalhador, alçado à esfera Constitucional (art. 7º, XVII). 

Por tais razões, não é possível o cancelamento de férias durante o gozo, ainda que a pedido do próprio empregado. 

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19 - SOBRE REDUÇÃO DE SALÁRIOS E SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO: POSSO USAR PARA OS MESMOS EMPREGADOS OS DOIS MECANISMOS? POSSO SUSPENDER O CONTRATO DE TRABALHO DURANTE O PERÍODO DE REDUÇÃO SALARIAL, OU VICE VERSA?

João Roberto M. Costa: Com relação à possibilidade de utilização dos dois mecanismos para o mesmo empregado, entendo ser plenamente possível, uma vez que o artigo 16 da MP 936 traz em seu bojo a faculdade de uso sucessivo das duas modalidades, respeitado o limite total de 90 dias.

Sobre a possibilidade de suspender o contrato de trabalho durante o período de redução salarial, ou vice versa, entendo que não.

Caso o empregador decida pela suspensão do contrato de trabalho enquanto não cessado o período de redução salarial ou vice versa, obrigatoriamente terá que aguardar um dos dois benefícios findarem-se, para que, obedecendo o prazo de 48 horas desse término, em conjunto com o empregado, realizarem acordo escrito prevendo a mudança do regime adotado, deixando claro que tal cumulação não poderá exceder 90 dias.

 Nesta esteira, como o período máximo de suspensão do contrato são 60 dias e o da redução salarial acompanhado da redução de jornada são 90 dias, não pode o empregador somar os dois períodos totalizando 5 meses, mas apenas adotar, por exemplo, 60 dias de suspensão do contrato e 30 dias de redução.

Há que se observar que tanto a redução do salário quanto a redução da jornada tem que ser acompanhada dos respectivos percentuais, ou seja, se o empregador em conjunto com o empregado via acordo individual escrito decidirem reduzir a jornada em 50%, obrigatoriamente a redução salarial será na ordem de 50%, o mesmo ocorrendo com os percentuais de 25% e 70%. 

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20 - QUAL O VALOR DO BENEFÍCIO EMERGENCIAL CONCEDIDO PELO GOVERNO? COMO SERÁ A HABILITAÇÃO E O PAGAMENTO?

Max F. de Mendonça: A Medida Provisória 936 criou o Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda, a ser pago mensalmente com recursos da União Federal nas seguintes hipóteses: redução proporcional de jornada de trabalho e de salário e suspensão temporária do contrato de trabalho.

O benefício criado somente será recebido pelo empregado se as partes formularem aditivo contratual prevendo o ajuste, devendo este ser firmado com dois dias de antecedência a sua vigência, sendo de responsabilidade do empregador a comunicação do mesmo ao sindicato do trabalhador e ao Ministério da Economia, no prazo de dez dias corridos, contado da data da sua concessão.

O acordo formulado entre as partes dependerá de convenção ou acordo coletivo de trabalho, caso o empregado possua salário superior a R$ 3.135,00, com exceção do empregado hiperssuficiente.

É importante observar que o valor do Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda terá como base de cálculo o valor mensal do seguro desemprego, observadas as seguintes disposições:

I - na hipótese de redução de jornada de trabalho e de salário, será calculado aplicando-se sobre a base de cálculo o percentual da redução (25%, 50% ou 75%);

II - na hipótese de suspensão temporária do contrato de trabalho, terá valor mensal:

a) equivalente a cem por cento do valor do seguro-desemprego a que o empregado teria direito, caso o faturamento anual de seu empregador seja de até R$ 4.800.000,00;

b) equivalente a setenta por cento do seguro-desemprego a que o empregado teria direito, devendo o empregador pagar ajuda compensatória mensal no valor de trinta por cento do valor do salário do empregado, durante o período da suspensão temporária de trabalho pactuado.

É importante destacar que o empregado com contrato de trabalho intermitente formalizado até 01/04/2020 fará jus ao benefício emergencial mensal no valor de R$ 600,00 (seiscentos reais), pelo período de três meses.

Por fim, ressalta que o Ministério da Economia ainda não disciplinou a forma de concessão e pagamento dos benefícios previstos no Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda. 

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21 -  ATÉ QUANDO AS EMPRESAS E EMPREGADOS PODEM ADERIR AO PROGRAMA EMERGENCIAL DE MANUTENÇÃO DO EMPREGO E DA RENDA?

João L. C. Barbuto: A MP 936/20 foi publicada em 01/04/2020, data em que se instituiu o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda, que terá aplicação durante o estado de calamidade pública reconhecida pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020.

Destaco que o decreto retro mencionado determina a ocorrência do estado de calamidade pública com efeitos até 31 de dezembro de 2020.

Desse modo, os empregadores e empregados poderão firmar acordos nos termos da MP 936/20 enquanto perdurar o estado de calamidade pública, respeitados os limites da própria MP 936/20 para duração dos mesmos.

Importante saber que a medida provisória é um instrumento com força de lei, adotado pelo presidente da república, em casos de relevância e urgência, com vigência de sessenta dias, prorrogáveis por mais sessenta, e que pode ser convertida em lei pelo congresso nacional.

Dispõe o artigo 62, §11º da CF/88 que caso não convertida em lei, “as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por elas regidas”.

Portanto, em razão da ultraeficácia da medida, ainda que ultrapassada sua vigência, os acordos firmados anteriormente permanecem válidos e produzindo efeitos até o fim do prazo avençado pelas partes.  

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22 -  POSSO DEMITIR O EMPREGADO DURANTE O PERÍODO DE SUSPENSÃO DO CONTRATO REALIZADO NA FORMA DA MP 936/20?

Max F. de Mendonça: Qualquer dispensa sem justo motivo somente poderá ser levada a efeito após o período de suspensão do contrato de trabalho.

Assim, deverá o empregador ter a cautela de comunicar ao empregado o fim da suspensão do contrato para, somente então, poder dispensá-lo, quitando-se a indenização prevista em lei, em razão da impossibilidade de dispensa durante a estabilidade provisória.

Neste mesmo sentido João Roberto M. Costa acrescenta que o direito potestativo de demitir que a lei confere ao empregador não reveste de legalidade eventual dispensa arbitrária no curso da suspensão contratual.

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23 -  HAVERÁ PAGAMENTO DE INSS E FGTS DURANTE O PERÍODO DE SUSPENSAO DO CONTRATO DE TRABALHO?

João L. C. Barbuto: A figura da suspensão do contrato de trabalho traduz-se na sustação ampla e bilateral dos efeitos da relação de emprego.

Desse modo, no período suspensivo, empregado e empregador têm ampla maioria de suas respectivas prestações contratuais sem eficácia.

Por essa razão que durante o período de suspensão do contrato de trabalho o empregador não precisa recolher FGTS e INSS.

 Entretanto, faculta-se ao empregado que teve seu contrato de trabalho suspenso na forma da MP 936/20 recolher para o Regime Geral de Previdência Social na qualidade de segurado facultativo, consoante inteligência do artigo 8º §2º I da MP. 936. 

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24 - O EMPREGADOR PODE COMPLEMENTAR O BENEFÍCIO PREVISTO NO PROGRAMA EMERGENCIAL DE MANUTENÇÃO DO EMPREGO E DA RENDA?

Max F. de Mendonça: Visando recompor eventual perda salarial do empregado, em razão da adesão deste ao benefício instituído pela Medida Provisória 936, pode o empregador, por mera liberalidade e sem integrar o contrato de trabalho, ofertar uma ajuda compensatória mensal.

Tal auxílio excepcional deverá ter o seu valor previsto em acordo individual ou negociação coletiva e:

a) Terá natureza indenizatória;

b)  Não integrará a base de cálculo do imposto sobre a renda retido na fonte ou da declaração de ajuste anual do imposto sobre a renda da pessoa física do empregado;

c) Não integrará a base de cálculo da contribuição previdenciária e dos demais tributos incidentes sobre a folha de salários;

d) Não integrará a base de cálculo do valor devido ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, instituído pela Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, e pela Lei Complementar nº 150, de 1º de junho de 2015; e

e) Poderá ser excluída do lucro líquido para fins de determinação do imposto sobre a renda da pessoa jurídica e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido das pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real.