Pluriparentalidade: reconhecimento simultâneo da paternidade biológica e socioafetiva

Publicado em 06/2022.

O reconhecimento da pluriparentalidade é decorrência dos princípios da afetividade e da busca da felicidade como alicerces na formação da entidade familiar.

“Sou muito grato às adversidades que apareceram na minha vida, pois elas me ensinaram a tolerância, a simpatia, o autocontrole, a perseverança e outras qualidades que, sem essas adversidades, eu jamais conheceria.”

Napoleon Hill.

RESUMO: O presente trabalho busca a análise das principais transformações ocorridas com o conceito da entidade familiar brasileira, a identificação do fenômeno da afetividade e da paternidade socioafetiva, demonstrando suas características essenciais, e a explicação do instituto atual da multiparentalidade, bem como suas consequências jurídicas. Assim, através dos dispositivos legislativos e dos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, especialmente o da Suprema Corte, além dos princípios basilares que norteiam o direito de família brasileiro, defende-se a possibilidade do reconhecimento e a responsabilidade simultânea das filiações biológicas e socioafetivas, observando-se sempre, no caso concreto, o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.

Palavras-chave: Multiparentalidade; Afetividade; Efeitos da Pluriparentalidade.

SUMÁRIO: 1.INTRODUÇÃO..........2.A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA ENTIDADE FAMILIAR..3.DIRETRIZES DO DIREITO DE FAMÍLIA....3.1.Principio da Dignidade da Pessoa Humana ...3.2.Principio do Melhor Interesse à Criança e ao Adolescente. 10 ..4.O RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA.....5.O FENÔMENO DA PLURIPARENTALIDADE NO DIREITO DE FAMÍLIA....6.STF: RESPONSABILIDADE SIMULTÂNEA DA PATERNIDADE BIOLÓGICA SOCIOAFETIVA...7.EFEITOS JURÍDICOS DA MULTIPARENTALIDADE...7.1.Filiação e inclusão do nome ........7.2.Da Obrigação Alimentar ........7.3.Da guarda do menor ......7.4.Do Direito de Visitas .....7.5.Direitos Sucessórios .....8.CONSIDERAÇÕES FINAIS........9.REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS...

1. INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 226, caput, §1ºe §2° concedeu proteção legal à família e determinou que esta fosse formada, através do casamento ou pela união estável entre homem e mulher. Além disso, considerou também como entidade familiar a comunidade formada pelos pais e seus descendentes.

Ocorre que, ultimamente, a família não tem sido formada por apenas pai, mãe e filhos, tendo em vista que, a jurisprudência dominante vem reconhecendo, na atualidade, a formação familiar independente do casamento, constituída por apenas um genitor e descendentes, bem como através de relacionamentos homoafetivos, estando alicerçadas não somente pelo vínculo sanguíneo e jurídico, mas, sobretudo, pelos laços de afetividade.

Saliente-se que, inicialmente, na vigência do Código Civil de 1916 predominava-se a verdade jurídica, por meio da paternidade registral. Posteriormente, com o aparecimento do exame de DNA, surgiu a possibilidade de efetivação da verdade biológica. Atualmente, verifica-se que a união entre as pessoas, por meio da afetividade, vem sendo considerado um critério fundamental para constituição da entidade familiar.

Dessa forma, questiona-se se haveria a possibilidade do reconhecimento concomitante da paternidade biológica e a afetiva?

Nesse diapasão, o objetivo do presente estudo de caso é identificar a possibilidade do reconhecimento simultâneo dos pais biológicos e socioafetivos, demonstrando que qualquer forma de hierarquia entre ambos, constitui violação às diretrizes fundamentais previstas na Constituição Federal de 1988, especialmente, a igualdade e a dignidade da pessoa humana.

A problemática a ser solucionada consiste em demonstrar, através das decisões dos Tribunais brasileiros, os motivos pelos quais se considera possível juridicamente o reconhecimento do instituto da multiparentalidade, a qual acarreta diversos efeitos no campo do direito, mormente, o registral, o de guarda, alimentício e no âmbito das sucessões, observando-se sempre, no caso concreto, o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.

A metodologia usada na pesquisa é a histórica e dedutiva, sendo que nesta ultima está incluído o estudo bibliográfico e descritivo. As considerações finais consistem nos aspectos conclusivos da pesquisa, acompanhada dos resultados alcançados.

2. A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA ENTIDADE FAMILIAR

Importa trazer à baila que o Código Civil de 1916, veementemente patriarcal, regulamentava uma sociedade com o perfil conservador, tornando o vínculo matrimonial o meio exclusivo para o reconhecimento da paternidade no Brasil, conforme se vislumbra dos ensinamentos da ilustre doutrinadora Maria Berenice Dias (2005):

Em uma sociedade conservadora, os vínculos afetivos, para merecerem aceitação social e reconhecimento jurídico, necessitavam ser chancelados pelo que se convencionou chamar de matrimônio. A família tinha uma formação extensiva, verdadeira comunidade rural, integrada por todos os parentes, formando uma unidade de produção, com amplo incentivo à procriação. Sendo uma entidade patrimonializada, seus membros eram força de trabalho. O crescimento da família enseja melhores condições de sobrevivência a todos. O núcleo familiar dispunha de perfil hierarquizado e patriarcal.

Ocorre que o surgimento da Carta Magna de 1988 incluiu princípios basilares de proteção à família, ampliando consideravelmente, em seu artigo 228, o conceito da entidade familiar, fazendo com que o casamento deixasse de ser o fator preponderante para o reconhecimento da paternidade brasileira.

Nesse diapasão, a CRFB/1988 vedou expressamente a distinção de direitos entre os filhos, ainda que oriundos de pais diversos, em observância ao princípio da igualdade, norteador da família atual brasileira.

Após, com a vigência do Código Civil de 2002, houve uma alteração significativa na definição do núcleo de família, a qual passou a ter um caráter pluriforme, formada por pessoas unidas tanto pelo elo biológico quanto pelo aspecto da afetividade.

Consequentemente, a entidade familiar passou a assumir um caráter de pluralidade, possibilitando, assim, a ocorrência de diversos arranjos familiares (matrimonial, união estável, monoparental, dentre outros).

Ademais, incumbe destacar que o rol de modalidades familiares previstas no dispositivo da Carta Magna/1988 é tão somente exemplificativo, podendo ser tutelada diversas formas de arranjos familiares, pautada na afetividade, ainda que não esteja prevista na Constituição Federal.

Nesse contexto, ensina o Mestre Farias e Rosenvald (2011, p.48): “é preciso ressaltar que o rol da previsão constitucional não é taxativo, estando protegida toda e qualquer entidade familiar, fundada no afeto, esteja ou não, contemplada expressamente na dicção legal.”

Desse modo, a entidade familiar tradicional (pai, mãe e filhos biológico), foi perdendo o monopólio, haja vista o surgimento da família moderna, formada por relacionamentos homoafetivos, bem como por filhos socioafetivos, padrastos e madrastas, trazendo diversas discussões para o Direito de Família brasileiro acerca dessa nova realidade familiar, qual seja a mutiparentalidade.

Nesse sentido, em 05 de maio de 2011, foi publicado o acórdão da ADI 4277 DF, no qual os Ministros do Supremo Tribunal Federal reconheceram juridicamente a união homoafetiva no país, concedendo os mesmo direitos e deveres da união estável, e, ampliando, categoricamente o conceito da entidade familiar:

EMENTA:1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. Encampação dos fundamentos da ADPF nº 132-RJ pela ADI nº 4.277-DF, com a finalidade de conferir “interpretação conforme à Constituição” ao art. 1.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação.

PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa”, segundo a qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea.

TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA” NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão “família”, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por “intimidade e vida privada” (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas.

UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE “ENTIDADE FAMILIAR” E “FAMÍLIA”. A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no § 3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia “entidade familiar”, não pretendeu diferenciá-la da “família”. Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado “entidade familiar” como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não-equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do § 2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem “do regime e dos princípios por ela adotados”, verbis: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. Anotação de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Matéria aberta à conformação legislativa, sem prejuízo do reconhecimento da imediata auto-aplicabilidade da Constituição.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA “INTERPRETAÇÃO CONFORME”). RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 4277/DF. Ação Direta de Inconstitucionalidade.

Relator Ministro Ayres Britto. Órgão Julgador Tribunal Pleno. Julgamento 05/05/2011).

Dessa forma, o caráter de pluralidade da família vem possibilitando que os critérios para a definição da paternidade/maternidade, na atualidade, sejam tanto o biológico quanto o socioafetivo. Diante desse contexto, passou-se a questionar qual dos critérios poderia se sobrepor em relação ao outro?

Os doutrinadores possuíam entendimento majoritário no sentido de que havendo a comprovação da paternidade biológica, por meio do Exame de DNA, esta sempre prevaleceria. No entanto, na ultima década, a doutrina e a jurisprudência brasileira passaram a dar prioridade à convivência harmônica e afetiva, de modo que havendo confronto entre pais biológico e socioafetivo, este último prevaleceria.

O novo questionamento reside no sentido de haver a possibilidade do reconhecimento simultâneo dos dois tipos de paternidades, qual seja a biológica e a afetiva, as quais podem gerar, atualmente, várias consequências no Direito de Família, inclusive, a registral, a concessão de guarda e regulamentação de visita, a fixação de obrigação alimentar e os direitos sucessórios.

3. DIRETRIZES DO DIREITO DE FAMÍLIA

Os Tribunais brasileiros vêm admitindo o reconhecimento da multiparentalidade, caracterizando a hipótese como um novo conceito, que já se encontra concebido pelo Direito de Família.

Nesse sentido, uma parte dos doutrinadores vem defendendo o reconhecimento simultâneo da filiação biológica e socioafetiva acompanhada de todos os seus efeitos jurídicos, especialmente os vínculos de parentesco com os dois pais, os alimentos e a herança.

Dessa forma, as legislações tendem a se adequar a realidade social, como ocorreu com a Carta Magna/1988, a qual dispôs que o Estado passaria a proteger não só a família tradicional, mas também outras formas de entidades familiares, surgindo assim o reconhecimento das uniões homoafetivas e o casamento entre pessoas do mesmo sexo.

Além disso, convém salientar que a filiação não é oriunda apenas do parentesco consanguíneo, pois o artigo 1.593 do Código Civil de 2002 descreve que

“o parentesco é natural ou civil, conforme resultado de consanguinidade ou outra origem”. Acrescente-se que o artigo 227, § 6°, da Constituição Federal de 1988, proíbe expressamente a prática discriminatória inerente à filiação.

O Instituto da multiparentalidade, especialmente a possibilidade jurídica do reconhecimento da paternidade socioafetiva do padrasto para com o enteado também se fundamenta nos princípios constitucionais vigentes, mormente o da dignidade da pessoa humana, e o do melhor interesse da criança e do adolescente.

3.1. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

A dignidade da pessoa humana é um princípio fundamental, previsto no art. 1°, III, da Constituição Federal de 1988. Trata-se de um princípio norteador do Direito de Família brasileiro, conforme ilustra Madaleno (2011, p.42): “a família passou a servir como espaço e instrumento de proteção à dignidade da pessoa, de tal sorte que todas as esparsas disposições pertinentes ao Direito de Família devem ser focadas sob a luz do Direito Constitucional”.

Nesse diapasão, tal princípio direciona o entendimento dos tribunais acerca do instituto da multiparentalidade e proíbe distinções de tratamento entre filhos, independentemente de suas origens, conforme se verifica através dos seguintes julgados:

DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. ANULAÇÃO DO REGISTRO. RELAÇÃO SÓCIOAFETIVA. RECONHECIMENTO LIVRE E SEM VÍCIO. ARREPENDIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DIGNIDADE DA PESSOA RECONHECIDA. 1. O DIREITO AO CONHECIMENTO DA VERDADEIRA FILIAÇÃO BIOLÓGICA É CONFERIDA AO MENOR E JAMAIS AO PAI, EM VISTA DA PRESERVAÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, NÃO PODENDO FICAR AO ALVEDRIO DAQUELE QUE LIVREMENTE E SEM VÍCIO DE CONSENTIMENTO PROMOVEU O RECONHECIMENTO MESMO SABEDOR DE QUE NÃO ERA O PAI, SALVO SE DEMONSTRADO ERRO OU FALSIDADE, EM FACE DA IRREVOGABILIDADE DO ATO JURÍDICO DECLARATÓRIO, SEGUNDO INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 1.604 DO CÓDIGO CIVIL, O QUE NÃO SE CARACTERIZOU NA HIPÓTESE VERTENTE. 2. A PRESERVAÇÃO DO ATO MILITA A FAVOR DO RECONHECIDO, AO QUAL É FACULTADA A BUSCA DA VERDADE REAL QUANDO ALCANÇAR A MAIORIDADE, NÃO SE PERMITIDO AO FALSO PAI VALER-SE DA PRÓPRIA TORPEZA. 3. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. (TJ-DF - APL: 218217520068070003 DF 0021821-75.2006.807.0003, Relator: DONIZETI APARECIDO, Data de Julgamento: 05/08/2009, 5ª Turma Cível, Data de Publicação: 15/10/2009, DJ-e Pág. 92)

(...)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. RECONHECIMENTO VOLUNTÁRIO PELO AUTOR DE FILHO ALHEIO COMO PRÓPRIO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DO REQUERENTE. PLEITO PELA REFORMA DA SENTENÇA SOB O ARGUMENTO DE NÃO SER PAI BIOLÓGICO DA REQUERIDA, TENDO REGISTRADO-A COMO SUA FILHA POR TER SIDO INDUZIDO A ERRO PELA GENITORA. INSUBSISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA DE OCORRÊNCIA DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO. ÔNUS QUE INCUMBIA AO AUTOR. EXEGESE DO ART. 333, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PREVALÊNCIA DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. IRREVOGABILIDADE DO ATO REGISTRAL. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 1º, DA LEI Nº 8.560/92 E ARTIGO 1.609, DO CÓDIGO CIVIL. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA PROTEÇÃO INTEGRAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. - O dispositivos legais da codificação atual viabilizam a manutenção dos vínculos de parentesco mesmo quando se verifica a ausência entre pai e filho de relação biológica. A paternidade, a maternidade e os estreitos e verdadeiros laços familiares se formam pela atenção continuada e pela convivência social; perde relevância a consaguinidade, pois o que ganha importância e significado para manter a relação jurídica de parentalidade é a posse de estado de filho. Deste modo, mostra-se impossível o "arrependimento" pelo registro voluntário de criança com a qual sabia não manter vinculação biológica. Não existe em nosso ordenamento "divórcio de filiação". Nesse viés, ainda que a paternidade atribuída ao autor (por ato próprio) tenha como fundamento inicial um ilícito civil e penal, após a consolidação da situação socioafetiva não há como ser desconstituído o registro civil da requerida, a não ser por vontade do pai biológico de vê-la reconhecida como filha, ou ainda, em face do pedido da própria filha (tudo mediante apreciação equitativa do juízo cível competente). (TJ-SC - AC: 188525 SC 2007.018852-5, Relator: Denise Volpato, Data de Julgamento: 26/08/2011, Primeira Câmara de Direito Civil, Data de Publicação: Apelação Cível n. , de Laguna)

Nesse diapasão, o princípio da dignidade da pessoa humana, direito fundamental, representa a base de toda a entidade familiar, sendo resultado da junção dos sentimentos de tutela, amor, compreensão, afetividade e respeito, tornando-se, verdadeira fonte para o desenvolvimento psicológico infanto-juvenil.

3.2. Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente

Esse princípio, o qual determina a prevalência dos interesses da criança e do adolescente na resolução de quaisquer questionamentos que envolvam os menores, possui previsão no artigo 227, da Constituição Federal de 1988:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Ademais, com a promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069/1990, esse dispositivo constitucional foi regulamentado, detalhadamente, protegendo, de forma cabal, os interesses dos menores, por se encontrarem em situação de extrema vulnerabilidade perante toda a sociedade.

Nesse mesmo sentido, prevê o artigo 3° da Convenção Internacional dos Direitos da Criança, de 1989, ratificada pelo Brasil, por meio do Decreto-Lei n. 99.710 de 1990: “Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou provadas de bem-estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança”.

Nesse diapasão, a Declaração dos Direitos da Criança adotada pela Assembleia das Nações Unidas (1959) assim determina:

Princípio 6. Para o desenvolvimento completo e harmonioso de sua personalidade, a criança precisa de amor e compreensão. Criar-se-á, sempre que possível, aos cuidados e sob a responsabilidade dos pais e, em qualquer hipótese, num ambiente de afeto e de segurança moral e material, salvo circunstâncias excepcionais, a criança da tenra idade não será apartada da mãe. À sociedade e às autoridades públicas caberá a obrigação de propiciar cuidados especiais às crianças sem família e àquelas que carecem de meios adequados de subsistência. É desejável a prestação de ajuda oficial e de outra natureza em prol da manutenção dos filhos de famílias numerosas.

Ademais, convém trazer à baila os ensinamentos do Ilustre Doutrinador Gama (2008), o qual enxerga tal princípio como garantidor da tutela do menor, pois modificou o eixo das relações familiares, tendo em vista que a criança e o adolescente passaram a ser tratados com plena prioridade comparativamente aos demais entes de sua família das relações intrafamiliar:

O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente representa importante mudança de eixo nas relações paterno-materno-filiais, em que o filho deixa de ser considerado objeto para ser alçado a sujeito de direito, ou seja, a pessoa humana merecedora de tutela do ordenamento jurídico, mas com absoluta prioridade comparativamente aos demais integrantes da família de que ele participa. Cuida-se, assim, de reparar um grave equivoco na história da civilização humana em que o menor era relegado a plano inferior, ao não titularizar ou exercer qualquer função na família e na sociedade, ao menos para o direito.

Os Tribunais brasileiros vêm aplicando o entendimento no sentido de ser possível o reconhecimento da paternidade socioafetiva, quando corresponder o melhor interesse da criança/adolescente, ainda que não haja o consentimento do pai biológico:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. ADOÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 45 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. NÃO OCORRÊNCIA. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA DEMONSTRADA COM O ADOTANTE. MELHOR INTERESSE DO ADOTANDO. DESNECESSIDADE DO CONSENTIMENTO DO PAI BIOLÓGICO. 1. Cinge-se a controvérsia a definir a possibilidade de ser afastado o requisito do consentimento do pai biológico em caso de adoção de filho maior por adotante com quem já firmada a paternidade socioafetiva. 2. O ECA deve ser interpretado sob o prisma do melhor interesse do adotando, destinatário e maior interessado da proteção legal. 3. A realidade dos autos, insindicável nesta instância especial, explicita que o pai biológico está afastado do filho por mais de 12 (doze) anos, o que permitiu o estreitamento de laços com o pai socioafetivo, que o criou desde tenra idade. 4. O direito discutido envolve a defesa de interesse individual e disponível de pessoa maior e plenamente capaz, que não depende do consentimento dos pais ou do representante legal para exercer sua autonomia de vontade. 5. O ordenamento jurídico pátrio autoriza a adoção de maiores pela via judicial quando constituir efetivo benefício para o adotando (art. 1.625 do Código Civil). 6. Estabelecida uma relação jurídica paterno-filial (vínculo afetivo), a adoção de pessoa maior não pode ser refutada sem justa causa pelo pai biológico, em especial quando existente manifestação livre de vontade de quem pretende adotar e de quem pode ser adotado. 7. Recurso especial não provido. (STJ - REsp: 1444747 DF 2014/0067421-5, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 17/03/2015, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/03/2015)

Por outro lado, questiona-se se o reconhecimento da dupla paternidade prejudicaria o desenvolvimento físico e/ou psicológico do infante? A jurisprudência brasileira vem decidindo no sentido de que a família multiparental resguarda, veementemente, o melhor interesse da criança e do adolescente:

DIREITO CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. APELAÇÃO. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE REGISTRO DE NASCIMENTO. EXAME DE DNA. PAI BIOLÓGICO QUE VINDICA ANULAÇÃO DO REGISTRO DO PAI REGISTRAL. EXCLUSÃO DO NOME DO PAI REGISTRAL. INOVAÇÃO RECURSAL. INCLUSÃO DO PAI BIOLÓGICO SEM PREJUÍZO DO PAI REGISTRAL. INTERESSE MAIOR DA CRIANÇA. FAMÍLIA MULTIPARENTAL. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. 1. Resguardando o melhor interesse da criança, bem como a existência de paternidade biológica do requerente, sem desconsiderar que também há paternidade socioafetiva do pai registral, ambas propiciadoras de um ambiente em que a menor pode livremente desenvolver sua personalidade, reconheço a paternidade biológica, sem, contudo, desfazer o vínculo jurídico oriundo da paternidade socioafetiva. 4. Recurso provido na parte em que foi conhecido para reformar a sentença.(TJ-RR - AC: 0010119011251, Relator: Des. ELAINE CRISTINA BIANCHI, Data de Publicação: DJe 29/05/2014).

A pluriparentalidade, portanto, vem sendo viabilizada tanto pelos doutrinadores quanto pelas jurisprudências, por ser considerado o instrumento que engloba duplicidade de afeto, amor, carinho, zelo e cuidado, em prol da criança e do adolescente, tutelando-se, assim, um maior interesse dos menores.

4. O RECONHECIMENTO JURÍDICO DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA

Os laços afetivos vêm sendo formador da entidade familiar e, por conta disso, vem ganhando proteção Estatal, enfraquecendo-se a tese de que o vínculo biológico constitui o critério exclusivo na construção da relação entre as famílias.

Convém salientar o posicionamento do Ilustre doutrinador Paulo Luiz Netto Lobo (2007) acerca do fenômeno da afetividade:

A afetividade é construção cultural, que se dá na convivência, sem interesses materiais, que apenas secundariamente emergem quando ela se extingue. Revela-se em ambiente de solidariedade e responsabilidade. Como todo princípio, ostenta fraca densidade semântica, que se determina pela mediação concretizadora do intérprete, ante cada situação real. Pode ser assim traduzido: onde houver uma relação ou comunidade unidas por laços de afetividade, sendo estes suas causas originária e final, haverá família.

Ora, a afirmação no sentido de que, atualmente, as relações alicerçadas no afeto e carinho são inferiores à filiação consanguínea constitui um equívoco, na medida em que a criação do filho (por meio do afeto, amor, zelo e cuidado) independe da existência de vínculo biológico com os pais.

Dessa forma, a formação da paternidade afetiva advém da posse do estado de filho, da intensa convivência familiar, do carinho, amor, zelo, assistência material, e do próprio afeto existente entre as pessoas que se encontram nos papeis de pai e filho, ainda que estes não possuam vínculo biológico, conforme se verifica dos julgados abaixo:

RECURSO ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE. CANCELAMENTO PELO PRÓPRIO DECLARANTE. FALSIDADE IDEOLÓGICA. IMPOSSIBILIDADE. ASSUNÇÃO DA DEMANDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. DEFESA DA ORDEM JURÍDICA OBJETIVA. ATUAÇÃO QUE, IN CASU, NÃO TEM O CONDÃO DE CONFERIR LEGITIMIDADE À PRETENSÃO. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. Salvo nas hipóteses de erro, dolo, coação, simulação ou fraude, a pretensão de anulação do ato, havido por ideologicamente falso, deve ser conferida a terceiros interessados, dada a impossibilidade de revogação do reconhecimento pelo próprio declarante, na medida em que descabido seria lhe conferir, de forma absolutamente potestativa, a possibilidade de desconstituição da relação jurídica que ele próprio, voluntariamente, antes declarara existente; ressalte-se, ademais, que a ninguém é dado beneficiar-se da invalidade a que deu causa. 2. No caso em exame, o recurso especial foi interposto pelo Ministério Público, que, agindo na qualidade de custos legis, acolheu a tese de falsidade ideológica do ato de reconhecimento, argüindo sua anulabilidade, sob o pálio da defesa do próprio ordenamento jurídico; essa atuação do Parquet, contudo, não tem o condão de conferir legitimidade à pretensão originariamente deduzida, visto que, em assim sendo, seria o mesmo que admitir, ainda que por via indireta, aquela execrada potestade, que seria conferida ao declarante, de desconstituir a relação jurídica de filiação, como fruto da atuação exclusiva de sua vontade. 3. Se o reconhecimento da paternidade não constitui o verdadeiro status familiar, na medida em que, o declarante, ao fazê-lo, simplesmente lhe reconhece a existência, não se poderia admitir sua desconstituição por declaração singular do pai registral. Ao assumir o Ministério Público sua função precípua de guardião da legalidade, essa atuação não poderia vir a beneficiar, ao fim e ao cabo, justamente aquele a quem essa mesma ordem jurídica proíbe romper, de forma unilateral, o vínculo afetivo construído ao longo de vários anos de convivência, máxime por se tratar de mera "questão de conveniência" do pai registral, como anotado na sentença primeva. 4. "O estado de filiação não está necessariamente ligado à origem biológica e pode, portanto, assumir feições originadas de qualquer outra relação que não exclusivamente genética. Em outras palavras, o estado de filiação é gênero do qual são espécies a filiação biológica e a não biológica (...). Na realidade da vida, o estado de filiação de cada pessoa é único e de natureza socioafetiva, desenvolvido na convivência familiar, ainda que derive biologicamente dos pais, na maioria dos casos" (Mauro Nicolau Júnior in "Paternidade e Coisa Julgada. Limites e Possibilidade à Luz dos Direitos Fundamentais e dos Princípios Constitucionais". Curitiba: Juruá Editora, 2006). 5. Recurso não conhecido (grifos nossos). (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Especial: 1999/00939923-9, Data de Julgamento: 22/10/2007)

(...)

CIVIL - AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE C/C NULIDADE DE REGISTRO CIVIL E ALIMENTOS - CRIANÇA EM SITUAÇÃO DE RISCO - VARA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE - EXAME DE DNA - RESULTADO NEGATIVO PARA A PATERNIDADE INDICADA PELA GENITORA DO MENOR - PATERNIDADE SÓCIO-AFETIVA DAQUELE QUE PROMOVEU O REGISTRO DE NASCIMENTO - NÃO CONFIGURAÇÃO - RETIFICAÇÃO DO ASSENTO DE NASCIMENTO COM EXCLUSÃO DO NOME DO GENITOR E DOS AVÓS PATERNOS - ALTERAÇÃO DO PATRONÍMICO DO MENOR - SENTENÇA MANTIDA. 1. Cuida-se de ação de investigação de paternidade c/c com nulidade de registro civil e alimentos ajuizada pelo Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios em substituição processual de menor gerado à época em que a genitora prestava serviços domésticos na residência do suposto pai. Os autos comprovam que a genitora permitiu que seu filho viesse a ser registrado pelo companheiro do irmão daquele que acreditava ser o pai biológico da criança, autorizando que a mesma viesse a residir com ele e seu companheiro no Canadá.2. Realizado o exame de DNA, comprovou-se que a criança não é filha biológica daquele que era apontado pela genitora como pai, admitindo, por sua vez, o autor do registro de nascimento que a paternidade assumida não é verdadeira. Invoca, contudo, a paternidade sócio-afetiva para manter o vínculo civil com o menor.3. Segundo a doutrina e jurisprudência mais abalizadas "A filiação sócio-afetiva decorre da convivência cotidiana, de uma construção diária, não se explicando por laços genéticos, mas pelo tratamento estabelecido entre pessoas que ocupam reciprocamente o papel de pai e filho, respectivamente". 4. Na hipótese, não se vislumbrando os elementos indispensáveis à caracterização da filiação sócio-afetiva, mormente a convivência cotidiana, a afeição, a solidariedade, o auxílio, o respeito e o amparo do registrando para com o menor, há que se dar prevalência à verdade real, de modo a propiciar, futuramente, a identificação do genitor biológico da criança. 5. Apelação conhecida e improvida (grifos nossos)” (Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Apelação: 52795120078070001 DF 0005279-51.2007.807.0001 - Órgão Julgador: 3ª Turma Cível, Data de Julgamento: 18 de Fevereiro de 2009, Relator: HUMBERTO ADJUTO ULHÔA).

Importa trazer à baila o entendimento do Ilustre Mestre Rubens Alves (2002) acerca da paternidade socioafetiva:

Pai é alguém que, por causa do filho, tem sua vida inteira mudada de forma inexorável. Isso não é verdadeiro do pai biológico. É fácil demais ser pai biológico. Pai biológico não precisa ter alma. Um pai biológico se faz num momento. Mas há um pai que é um ser da eternidade: aquele cujo coração caminha por caminhos fora do seu corpo. Pulsa, secretamente, no corpo do seu filho (muito embora o filho não saiba disso)

A condição de pai vem sendo vinculada ao relacionamento afetivo com a criança/adolescente. Isto significa que a qualidade paterna não está inerente apenas ao vínculo biológico com o filho, mas também à convivência contínua, duradoura e harmônica com este, promovendo-lhe a educação, tutela, subsistência material, além de conceder-lhe amor e preservar os interesses e o bem estar social do filho.

Nesse sentido, leciona Fernanda Barros (2001):

Todo laço revestido de afeto poderá ser chamado de laço familiar. Não é um espermatozóide que define o que é um pai e nem o fato de uma mãe gestar um filho em seu ventre que garante a maternidade. Também não veremos brotar da letra fria da lei, um pai, uma mãe, ou uma família para um filho [...].

O Superior Tribunal de Justiça também vem decidindo, favoravelmente, ao reconhecimento da paternidade socioafetiva, conforme se verifica das palavras da Ministra Nancy Andrighi, in verbs:

(..) uma gota de sangue, não pode destruir o vínculo de filiação, simplesmente dizendo a uma criança que ela não é mais nada para aquele que um dia declarou perante a sociedade, em ato solene e de reconhecimento público, ser seu pai. (STJ. Terceira Turma. REsp 932.692/DF. Relatora: Min.ª Nancy Andrighi. Julgado em 09.12.2008)

A paternidade socioafetiva visa à preservação da estabilidade social, tendo em vista que é construída através de um relacionamento contínuo e harmônico, pautada no afeto, capaz de promover na criança/adolescente um crescimento físico e psicológico em sua plenitude. Em outras palavras, configura a realização existencial do próprio ser humano.

Nesse contexto, Boeira (1999) sustenta que "ter um filho e reconhecer sua paternidade deve ser, antes de uma obrigação legal, uma demonstração de afeto e dedicação, que decorre mais de amar e servir do que responder pela herança genética".

É obvio que o vínculo sanguíneo é insuficiente para a formação de uma relação afetiva entre pais e filhos. Isto porque, em certos casos, o pai registra seu filho, após o resultado positivo do Exame de DNA, bem como realiza compulsoriamente (muitas vezes, por meio de decisão judicial) o pagamento da pensão alimentícia, no entanto, não reconhece seu filho, através do afeto.

Exemplificando, existem casos em que a mãe possui a guarda unilateral da criança e o pai entende pelo cumprimento do seu papel tão somente por suprir a despesas alimentares do seu filho, ou seja, não possui qualquer interesse na convivência com o menor, em suma, não se dedica rotineiramente à criação e ao desenvolvimento do seu descendente.

Entende-se, portanto, que ser pai é construir, diariamente, um vínculo afetivo e harmônico, com seu filho, de forma permanente, independentemente da existência do elo biológico.

Dessa forma, a paternidade socioafetiva fundamenta-se no Princípio da Proteção Integral da Criança e do Adolescente. Atualmente, busca-se a verdade sociológica, alicerçada no estado de filiação, na qual um terceiro assume a função paterna e um outro, o papel de filho, independentemente do vínculo sanguíneo.

5. O FENÔMENO DA PLURIPARENTALIDADE NO DIREITO DE FAMÍLIA

Importa trazer à baila, inicialmente, que a doutrina vem entendendo pela supremacia da paternidade socioafetiva em detrimento da biológica. Ocorre que, já se vislumbra em alguns julgados o reconhecimento simultâneo da paternidade biológica e afetiva, em observância ao princípio da dignidade da pessoa humana e da proteção integral aos interesses do menor, o qual terá amor, carinho, zelo, tutela, em duplicidade.

Dessa forma, o instituto da multiparentalidade significa a existência concomitante de dois pais, sem que haja a exclusão de um pelo outro. Nesse sentido, entende o Mestre Mauricio Cavallazzi Póvoas (2012): “é direito tanto do filho, como do genitor biológico e/ou afetivo, de invocar o princípio da dignidade da pessoa humana e da afetividade, para ter assegurado a manutenção ou o estabelecimento dos vínculos parentais”.

Desse modo, a pluriparentalidade caracteriza-se como um Instituto sociológico moderno, por meio do qual uma mesma pessoa possui mais de uma paternidade e/ou maternidade. Em outras palavras, vai legitimar a paternidade do padrasto, que zela, cria e ama seu enteado como se fosse seu próprio filho, sem gerar a exclusão dos pais biológicos. Dessa forma, o objetivo de tal instituto consiste justamente na inclusão no registro de nascimento dos pais socioafetivos, e na permanência do nome da família biológica.

Assim, a multiparentalidade ratifica o direito da criança e do adolescente em manter uma convivência familiar através da paternidade biológica juntamente com a paternidade socioafetiva.

Nesse contexto, leciona Maria Berenice Dias (2013) que:

Na realidade dos dias de hoje é indispensável ter uma visão plural das estruturas vivenciais, inserindo no conceito de entidade familiar todos os vínculos afetivos que, por imperativo de ordem ética devem gerar direitos e impor obrigações.

Não é mais possível viver em um mundo que exclua pessoas do direito à felicidade. Afinal, esta é a finalidade da sociedade e a razão de ser do estado. Por mais piegas que possa parecer, é só isso que todos queremos: o direito de ser feliz.

Desse modo, o reconhecimento jurídico da paternidade socioafetiva não representa impedimento à investigação da paternidade biológica, todavia, uma vez demonstrada a socioafetividade, esta sempre existirá, em observância à garantia do princípio do melhor interesse à criança e do bem estar social dos filhos afetivos, surgindo, assim, o fenômeno da pluriparentalidade, o qual não é vedado pela Constituição Federal de 1988.

Ademais, importa salientar a ementa do julgamento proferido pelo Tribunal de Justiça da Comarca de Joinville/Santa Catarina, nos autos 2016.015701-6, a qual reconheceu o fenômeno da pluriparentalidade, fundamentando-se na tese de que o enquadramento da paternidade socioafetiva não constitui elemento de impedimento para a declaração da ascendência biológica da infante:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE C/C ALIMENTOS. EXTINÇÃO DO FEITO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO PELA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO E ILEGITIMIDADE DA REPRESENTANTE DA AUTORA. RECURSO DA AUTORA. RECONHECIMENTO DA LEGITIMIDADE DA GENITORA DA AUTORA LHE REPRESENTAR EM JUÍZO, VISTO INEXISTIR CONFLITO DE INTERESSES. REPRESENTAÇÃO CONFORME ARTIGO 1.634, DO CÓDIGO CIVIL. DIREITO PERSONALÍSSIMO DOS SUJEITOS DIRETAMENTE ENVOLVIDOS NA RELAÇÃO PARENTAL. EXEGESE DO ARTIGO 27 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. EVIDENCIADO O INTERESSE DE AGIR DA FILHA A FIM DE VER ESCLARECIDA SUA ASCENDÊNCIA BIOLÓGICA. EXISTÊNCIA DE LAÇOS AFETIVOS COM O PAI REGISTRAL QUE NÃO SE AFIGURA OBSTÁCULO INTRANSPONÍVEL AO RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE BIOLÓGICA. POSSIBILIDADE DO REGISTRO CIVIL DA MULTIPARENTALIDADE. PRECEDENTE UNÂNIME DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO CIVIL DESTA CORTE. INTERESSE DE AGIR CONFIGURADO. NECESSIDADE DE RETORNO DOS AUTOS A ORIGEM PARA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. SENTENÇA CASSADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. - "A preexistência da paternidade socioafetiva não impede a declaração judicial da paternidade biológica, com todas as consequências dela decorrentes, inclusive as de natureza patrimonial.” (Processo AC 20160157016 Joinville 2016.015701-6. Relator Denise Volpato. Órgão Julgador Sexta Câmara de Direito Civil. Julgamento 19 de Abril de 2016).

Nesse diapasão, a jurisprudência brasileira vem decidindo pela simultaneidade da paternidade biológica e socioafetiva, gerando consequências exorbitantes no Direito de Família, especialmente, inclusão do nome do pai afetivo no registro de nascimento da criança, guarda e regulamentação de visitas, dever de pagamento de alimentos daquele para com a criança, além da existência de efeitos no ramo sucessório.

6. STF: RESPONSABILIDADE SIMULTÂNEA DA PATERNIDADE BIOLÓGICA E SOCIOAFETIVA

O Supremo Tribunal Federal reconheceu em sede de Recurso Extraordinário, com fixação da tese para semelhantes casos, no dia 21 de setembro de 2016, a pluriparentalidade e, consequentemente, a responsabilidade simultânea dos pais socioafetivo e biológico, em consonância com o princípio da dignidade da pessoa humana e o direito à busca da felicidade, in verbs:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. DIREITO CIVIL E CONSTITUCIONAL. CONFLITO ENTRE PATERNIDADES SOCIOAFETIVA E BIOLOGICA. PARADIGMA DO CASAMENTO. SUPERAÇÃO PELACONSTITUIÇÃO DE 1988. EIXO CENTRAL DO DIREITO DE FA MÍLIA: DESLOCAMENTO PARA O PLANO CONSTITUCIONAL.²SOBREPRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA (ART. 1º, III, DA CRFB). SUPERAÇÃO DE ÓBICES LEGAIS AO PLENO DESENVOLVIMENTO DAS FAMÍLIAS. DIREITO À BUSCA DA FELICIDADE. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL IMPLÍCITO. INDIVÍDUO COMO CENTRO DO ORDENAMENTO JURÍDICOPOLÍTICO. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DAS REALIDADES FAMILIARES A MODELOS PRÉ-CONCEBIDOS. ATIPICIDADE CONSTITUCIONAL DO CONCEITO DE ENTIDADES FAMILIARES. UNIÃO ESTÁVEL (ART. 226, § 3º, CRFB) E FAMÍLIA MONOPARENTAL (ART. 226, § 4º, CRFB).VEDAÇÃO À DISCRIMINAÇÃO E HIERARQUIZAÇÃO ENTRE ESPÉCIES DE FILIAÇÃO (ART. 227, § 6º, CRFB). PARENTALIDADE PRESUNTIVA, BIOLÓGICA OU AFETIVA. NECESSIDADE DE TUTELA JURÍDICA AMPLA. MULTIPLICIDADE DE VÍNCULOS PARENTAIS. RECONHECIMENTO CONCOMITANTE. POSSIBILIDADE. PLURIPARENTALIDADE. PRINCÍPIO DA PATERNIDADE RESPONSÁVEL (ART. 226, § 7º, CRFB). RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO A CASOS SEMELHANTES. (RECURSO EXTRAORDINÁRIO 898.060, SÃO PAULO RELATOR 9:MIN. LUIZ FUX RECTE.(S), DATA DE JULGAMENTO: 21/10/1..)

No caso concreto, o procurador do pai biológico sustentou a tese de que deveria ser mantido somente o vínculo biológico sem o reconhecimento da paternidade e dos efeitos patrimoniais oriundos desta, tendo em vista que a filha do recorrente ratificou a pretensão no sentido de manter os laços com o pai socioafetivo.

Ora, o Ministro Luiz Fux, Relator do RE 898060, entendeu que os vínculos de filiação socioafetiva e biológica devem ser tutelados pelo ordenamento jurídico, em observância ao princípio da paternidade responsável.

Conforme o Relator, existe a possibilidade do reconhecimento concomitante da paternidade socioafetiva e biológica, desde que respeitado o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. Dessa forma, não há mais que se falar na prevalência de uma filiação sobre a outra, mas, sim, no reconhecimento jurídico dos dois vínculos, sempre que for mais favorável aos filhos.

Assim, consoante o entendimento do Ministro, o qual negou provimento ao Recurso Extraordinário, a paternidade socioafetiva, ainda que não declarada em registro público, possibilita o reconhecimento jurídico do vínculo biológico, simultaneamente, exceto, nas hipóteses de abandono afetivo voluntário e inescusável dos filhos em relação aos pais. Desse modo, foi fixada pelo STF, a referida tese com repercussão geral reconhecida para a aplicação nos casos semelhantes:

(...) 1. O prequestionamento revela-se autorizado quando as instâncias inferiores abordam a matéria jurídica RECURSO EXTRAORDINÁRIO 898.060 SÃO PAULO RELATOR: MIN. LUIZ FUX RECTE.(S):A. N. ADV.(A/S):RODRIGO FERNANDES PEREIRA RECDO.(A/S):F. G. 2 invocada no Recurso Extraordinário na fundamentação do julgado recorrido, tanto mais que a Súmula n. 279 desta Egrégia Corte indica que o apelo extremo deve ser apreciado à luz das assertivas fáticas estabelecidas na origem.

A família, à luz dos preceitos constitucionais introduzidos pela Carta de 1988, apartou-se definitivamente da vetusta distinção entre filhos legítimos, legitimados e ilegítimos que informava o sistema do Código Civil de 1916, cujo paradigma em matéria de filiação, por adotar presunção baseada na centralidade do casamento, desconsiderava tanto o critério biológico quanto o afetivo.

A família, objeto do deslocamento do eixo central de seu regramento normativo para o plano constitucional, reclama a reformulação do tratamento jurídico dos vínculos parentais à luz do sobreprincípio da dignidade humana (art. 1º, III, da CRFB) e da busca da felicidade.

A dignidade humana compreende o ser humano como um ser intelectual e moral, capaz de determinarse e desenvolver-se em liberdade, de modo que a eleição individual dos próprios objetivos de vida tem preferência absoluta em relação a eventuais formulações legais definidoras de modelos preconcebidos, destinados a resultados eleitos a priori pelo legislador. Jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão (BVerfGE 45, 187).

A superação de óbices legais ao pleno desenvolvimento das famílias construídas pelas relações afetivas interpessoais dos próprios indivíduos é corolário do sobreprincípio da dignidade humana.

O direito à busca da felicidade, implícito ao art. 1º, III, da Constituição, ao tempo que eleva o indivíduo à centralidade do ordenamento jurídico-político, reconhece as suas capacidades de autodeterminação, 3 autossuficiência e liberdade de escolha dos próprios objetivos, proibindo que o governo se imiscua nos meios eleitos pelos cidadãos para a persecução das vontades particulares. Precedentes da Suprema Corte dos Estados Unidos da América e deste Egrégio Supremo Tribunal Federal: RE 477.554-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 26/08/2011; ADPF 132, Rel. Min. Ayres Britto, DJe de 14/10/2011.

O indivíduo jamais pode ser reduzido a mero instrumento de consecução das vontades dos governantes, por isso que o direito à busca da felicidade protege o ser humano em face de tentativas do Estado de enquadrar a sua realidade familiar em modelos pré-concebidos pela lei.

A Constituição de 1988, em caráter meramente exemplificativo, reconhece como legítimos modelos de família independentes do casamento, como a união estável (art. 226, § 3º) e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, cognominada “família monoparental” (art. 226, § 4º), além de enfatizar que espécies de filiação dissociadas do matrimônio entre os pais merecem equivalente tutela diante da lei, sendo vedada discriminação e, portanto, qualquer tipo de hierarquia entre elas (art. 227, § 6º).

As uniões estáveis homoafetivas, consideradas pela jurisprudência desta Corte como entidade familiar, conduziram à imperiosidade da interpretação nãoreducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil (ADI nº. 4277, Relator (a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011).

A compreensão jurídica cosmopolita das famílias exige a ampliação da tutela normativa a todas as formas pelas quais a parentalidade pode se manifestar, a saber: (i) pela presunção decorrente do casamento ou outras hipóteses legais, (ii) pela descendência biológica ou 4 (iii) pela afetividade.

A evolução científica responsável pela popularização do exame de DNA conduziu ao reforço de importância do critério biológico, tanto para fins de filiação quanto para concretizar o direito fundamental à busca da identidade genética, como natural emanação do direito de personalidade de um ser.

A afetividade enquanto critério, por sua vez, gozava de aplicação por doutrina e jurisprudência desde o Código Civil de 1916 para evitar situações de extrema injustiça, reconhecendo-se a posse do estado de filho, e consequentemente o vínculo parental, em favor daquele utilizasse o nome da família (nominatio), fosse tratado como filho pelo pai (tractatio) e gozasse do reconhecimento da sua condição de descendente pela comunidade (reputatio).

A paternidade responsável, enunciada expressamente no art. 226, § 7º, da Constituição, na perspectiva da dignidade humana e da busca pela felicidade, impõe o acolhimento, no espectro legal, tanto dos vínculos de filiação construídos pela relação afetiva entre os envolvidos, quanto daqueles originados da ascendência biológica, sem que seja necessário decidir entre um ou outro vínculo quando o melhor interesse do descendente for o reconhecimento jurídico de ambos.

A pluriparentalidade, no Direito Comparado, pode ser exemplificada pelo conceito de “dupla paternidade” (dual paternity), construído pela Suprema Corte do Estado da Louisiana, EUA, desde a década de 1980 para atender, ao mesmo tempo, ao melhor interesse da criança e ao direito do genitor à declaração da paternidade. Doutrina.

Os arranjos familiares alheios à regulação estatal, por omissão, não podem restar ao desabrigo da proteção a situações de pluriparentalidade, por isso que 5 merecem tutela jurídica concomitante, para todos os fins de direito, os vínculos parentais de origem afetiva e biológica, a fim de prover a mais completa e adequada tutela aos sujeitos envolvidos, ante os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e da paternidade responsável (art. 226, § 7º).

Recurso Extraordinário a que se nega provimento, fixando-se a seguinte tese jurídica para aplicação a casos semelhantes: “A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com todas as suas consequências patrimoniais e extrapatrimoniais. (RECURSO EXTRAORDINÁRIO 898.060, SÃO PAULO RELATOR 9:MIN. LUIZ FUX RECTE.(S), DATA DE JULGAMENTO: 21/10/16).

Conforme demonstrado acima, o entendimento jurisprudencial firmado pela Cúpula do Judiciário consiste no sentido de que tanto os pais biológicos, quanto os socioafetivos possuem direitos e responsabilidades para com o seu filho, em observância ao direito fundamental à busca da felicidade, à dignidade da pessoa humana e à paternidade responsável.

Nesse diapasão, é fundamental destacar que qualquer forma de hierarquia entre a paternidade socioafetiva e biológica constitui violação as diretrizes fundamentais previstas na Constituição Federal de 1988, especialmente, a igualdade, a dignidade humana e o princípio do melhor interesse do menor, bem como o direito de ser feliz.

7.EFEITOS JURÍDICOS DA MULTIPARENTALIDADE

Nesse diapasão, havendo o reconhecimento da pluriparentalidade, vislumbrase uma série de efeitos jurídicos, dentre eles o ato registral, seguido do vínculo parental, poder familiar, direito da criança de utilizar o nome do pai/mãe (biológico e afetivos), obrigação alimentar recíproca entre pais e filhos, guarda e visitas, bem como os direitos sucessórios, observando a ordem de vocação hereditária prevista no Código Civil vigente.

7.1. Filiação e inclusão do nome

Uma das consequências do instituto da pluriparentalidade ocorre na relação de filiação. Desse modo, constrói-se um vínculo de paternidade/maternidade socioafetivo, o qual se estende aos restantes dos graus e linhas de parentesco, com os devidos efeitos jurídicos e patrimoniais, em todo o corpo familiar.

Importa trazer à baila o entendimento jurisprudência dominante acerca deste tema:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADOÇÃO. PADRASTO E ENTEADA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA ADOÇÃO COM A MANUTENÇÃO DO PAI BIOLÓGICO. MULTIPARENTALIDADE. Observada a hipótese da existência de dois vínculos paternos, caracterizada está a possibilidade de reconhecimento da multiparentalidade. DERAM PROVIMENTO AO APELO. (Apelação Cível Nº 70064909864, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 16/07/2015).(TJ-RS - AC: 70064909864 RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Data de Julgamento: 16/07/2015, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 22/07/2015)

(...)

DIREITO CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. APELAÇÃO. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE REGISTRO DE NASCIMENTO. EXAME DE DNA. PAI BIOLÓGICO QUE VINDICA ANULAÇÃO DO REGISTRO DO PAI REGISTRAL. EXCLUSÃO DO NOME DO PAI REGISTRAL. INOVAÇÃO RECURSAL. INCLUSÃO DO PAI BIOLÓGICO SEM PREJUÍZO DO PAI REGISTRAL. INTERESSE MAIOR DA CRIANÇA. FAMÍLIA MULTIPARENTAL. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. 1. Resguardando o melhor interesse da criança, bem como a existência de paternidade biológica do requerente, sem desconsiderar que também há paternidade socioafetiva do pai registral, ambas propiciadoras de um ambiente em que a menor pode livremente desenvolver sua personalidade, reconheço a paternidade biológica, sem, contudo, desfazer o vínculo jurídico oriundo da paternidade socioafetiva. 4. Recurso provido na parte em que foi conhecido para reformar a sentença. (TJ-RR - AC: 0010119011251, Relator: Des. ELAINE CRISTINA BIANCHI, Data de Publicação: DJe 29/05/2014).

Como também é fundamental o direito à utilização do nome do pai pelo filho, oriundo do principio da dignidade humana, conforme se verifica no artigo 1°, inciso III, da Constituição Federal de 1988.

O ilustre Mestre Plácido e Silva (1993) conceitua o nome civil como "o sinal de identidade, instituído pela sociedade, no interesse comum, a ser adotado obrigatoriamente pela pessoa".

Ademais, o brilhante doutrinador Carlos Roberto Gonçalves (2011) explica o nome como sendo a "designação pela qual a pessoa identifica-se no seio da família e da sociedade".

Nesse sentido, reconhecido o instituto da multiparentalidade, o nome do filho socioafetivo poderia ser formado legalmente pelo prenome e o apelido familiar de todos os genitores.

Ressalte-se que a mudança do nome oriunda da pluriparentalidade não confronta com quaisquer dispositivos do ordenamento jurídico brasileiro, nem mesmo com a Lei dos Registros Públicos, a qual em seu artigo 54, não veda a referida alteração.

A jurisprudência entende, veementemente, pela permanência de ambos os pais (biológico e socioafetivo) no registro da criança/adolescente, em observância ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, in verbs:

DIREITO CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. APELAÇÃO. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE REGISTRO DE NASCIMENTO. EXAME DE DNA. PAI BIOLÓGICO QUE VINDICA ANULAÇÃO DO REGISTRO DO PAI REGISTRAL. EXCLUSÃO DO NOME DO PAI REGISTRAL. INOVAÇÃO RECURSAL. INCLUSÃO DO PAI BIOLÓGICO SEM PREJUÍZO DO PAI REGISTRAL. INTERESSE MAIOR DA CRIANÇA. FAMÍLIA MULTIPARENTAL. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. 1. Resguardando o melhor interesse da criança, bem como a existência de paternidade biológica do requerente, sem desconsiderar que também há paternidade socioafetiva do pai registral, ambas propiciadoras de um ambiente em que a menor pode livremente desenvolver sua personalidade, reconheço a paternidade biológica, sem, contudo, desfazer o vínculo jurídico oriundo da paternidade socioafetiva. 4. Recurso provido na parte em que foi conhecido para reformar a sentença.(TJ-RR - AC: 0010119011251, Relator: Des. ELAINE CRISTINA BIANCHI, Data de Publicação: DJe 29/05/2014)

(...)

EMENTA: RELAÇÕES DE PARENTESCO – FAMILIA MULTIPARENTAL – VINCULO FAMILIAR QUE NÃO PODE SER ATRIBUIDO APENAS AO ELEMENTO GENÉTICO – DUPLA PATERNIDADE – PRESENÇA DA RELAÇÃO DE SOCIOAFETIVIDADE ENTRE PADASTRO E ENTEADO – POSSIBILIDADE – MEDIDA QUE NÃO VIOLA O ORDENAMENTO JURIDICO – RECONHECIMENTO TANTO DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA QUANTO A BIOLÓGICA – INCLUSAO DO NOME DO PADASTRO – ANUENCIA DO GENITOR – DESNECESSIDADE – AUSENCIA DE PREJUIZO E DE ALTERAÇÃO DO NOME REGISTRAL – O ACRESCIMO DO NOME DO PADASTRO OU DA MADASTRA ENCONTRA PREVISÃO LEGAL NO ARTIGO 57, §8º, DA LEI Nº 6015/73, FAZENDO-SE POSSÍVEL QUANDO HOUVER CONCORDANCIA EXPRESSA DAQUELES E NÃO IMPLICAR PREJUIZO AOS APELIDOS DA FAMILIA DO REQUERENTE – PATERNIDADES CONCOMITANTES – SENTENÇA – EXTINÇÃO AFASTADA E REFORMADA NA FORMA DO ARTIGO 515, §3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – RECURSO PROVIDO.(TJ-SP APL 2014.0000586175 SP 1101184-67.2013.8.26.0100, Relator Neves Amorim, Data de Julgamento: 18/09/2014, 2ª Câmara de Direito Privado, Data da publicação: 25/09/2014)

7.2. Da obrigação Alimentar

A obrigação alimentar consiste, de fato, no desdobramento do principio da solidariedade familiar, previsto no artigo 229 da Carta Magna/1988, o qual contempla o aspecto patrimonial, bem como o afetivo e psicológico.

Importa trazer à baila os ensinamentos do brilhante doutrinador Flavio Murilo Tartuce Silva (2006) acerca da matéria: “solidariedade familiar justifica, entre outros, o pagamento dos alimentos no caso da sua necessidade, nos termos do art. 1.694 do atual Código Civil/2002”.

Saliente-se que, no instituto da multiparentalidade, também se aplica o disposto no artigo 1.696, do Código Civil vigente, o qual versa sobre a prestação alimentar: “O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.”

Dessa forma, vislumbra-se que os tanto os pais biológicos quanto os socioafetivos, observando sempre o binômio possibilidade/necessidade, são credores e devedores de alimentos no que tange ao seu filho, nos termos do artigo 1.694, § 1°, do Código Civil/2002.

O entendimento da jurisprudência dos Tribunais vem considerando que os alimentos, por serem essenciais a subsistências dos filhos, a inexistência do vínculo biológico é insuficiente para afastar tal obrigação:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. SUSPENSÃO DE ALIMENTOS. IMPOSSIBILIADDE. PATERNIDADE SÓCIO-AFETIVA E VÍCIOS DE CONSENTIMENTO NÃO AFASTADOS. I – Não obstante a ausência de relação biológica entre as partes, remanesce a necessidade de comprovação de inexistência paternidade sócio-afetiva. II – A invalidação do reconhecimento voluntário de filhos pode ocorrer por força do reconhecimento de vício de consentimento do próprio autor do ato; por recusa do reconhecido; e quando contrário à verdade, por provocação de qualquer pessoa com justo interesse. III - Impõe-se a subsistência da obrigação alimentar até a instauração do contraditório, quando as questões poderão ser examinadas com a prudência que o caso requer. IV - Negou-se provimento ao recurso.(TJ-DF - AGI: 20140020302925 DF 003085687.2014.8.07.0000, Relator: JOSÉ DIVINO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 25/02/2015, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 10/03/2015 . Pág.: 423)

Sobre o tema, incumbe acrescentar o posicionamento do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, o qual vem amplamente reconhecendo a imposição do dever de prestar alimentos por parte dos pais socioafetivos, quando estiver caracterizada a posse do estado de filho:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ALIMENTOS. INTEMPESTIVIDADE. REQUISITO DO ART. 526 DO CPC. NEGATIVA DA PATERNIDADE.

[...] Negativa da paternidade. A obrigação alimentar se fundamenta no parentesco, que é comprovado pela certidão de nascimento. O agravante alega não ser o pai biológico do menor. Enquanto não comprovar, não se pode afastar seu dever de sustento. A rigor, mesmo esta prova não será suficiente, pois a paternidade sócio-afetiva também pode dar ensejo à obrigação alimentícia.”(AI nº 70004965356; Rel. Des. Rui Portanova; TJRS; Órgão Julgador: 8ª Câmara Cível; Data do Julgamento: 31/10/2002)

Importa acrescentar também o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais acerca deste tema, sendo que no Processo nº. 1.0024.08.9573430/001, o Desembargador Relator decidiu pela ocorrência do vínculo afetivo entre o apelante e criança, alicerçando-se na prova da posse do estado de filha, já que existentes o nome, o trato e a fama, mantendo-se, portanto, o dever de prestar alimentos por parte do pai socioafetivo:

ANULAÇÃO DE REGISTRO CIVIL - NEGATÓRIA DE PATERNIDADE - INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO BIOLÓGICO - ERRO - LAÇO SÓCIOAFETIVO ENTRE PAI E FILHO - "POSSE DE ESTADO DE FILHO" - APLICABILIDADE. - Comprovada a vinculação socio-afetiva entre pai e filho, não é possível a anulação do registro civil, tampouco a desconstituição de paternidade.”(AC nº. 1.0024.08.957343-0/001; Rel. Des. Silas Vieira; TJMG; Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível; Data do Julgamento: 02/09/2010; Data da Publicação: 23/09/2010)

7.3. Da Guarda do Menor

Em relação à questão da guarda, é fundamental analisar o caso em comento, observando-se sempre o principio do melhor interesse da Criança e do Adolescente, o qual possui previsão na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 227, caput, e no Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990, em seus artigos 4º, caput, e 5º.

De fato, o critério mais adotado pelos tribunais acerca deste tema, consiste na afetividade, de modo que os pais afetivos possuem uma imensa vantagem na aquisição da guarda dos menores. Eis o entendimento jurisprudencial dominante neste sentido:

Guarda de filho. Interesse da adolescente. Paternidade socioafetiva e biológica. Oitiva da menor. Peculiaridades. Convívio entre irmãos. 1 - No pedido de guarda, desde que possível e razoável, recomendável ouvir a criança ou adolescente, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre a guarda, ainda mais se verificada a existência de afetividade da adolescente com aqueles que demandam a guarda – pai socioafetivo e pai biológico. 2 – No conflito sobre a guarda de filhos, prestigia-se o interesse da criança ou adolescente e a situação que lhe seja mais benéfica. 3 - Não existe preferência ou prioridade entre os vínculos socioafetivo e biológico. O pedido de guarda deve ser examinado considerando as peculiaridades do caso e, sobretudo, o interesse da adolescente, que, em juízo, declarou que deseja permanecer na companhia da pessoa com quem vive desde que nasceu. 4 – Manter a adolescente, com treze anos de idade, na guarda do padrasto - que com ele vive desde que nasceu – mantendo, inclusive, seu convívio com a irmã, atende melhor aos interesses dessa. 5 – Apelações não providas. (TJ-DF - APC: 20090710312698 DF 0028723-27.2009.8.07.0007, Relator: JAIR SOARES, Data de Julgamento: 25/03/2015, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 31/03/2015 . Pág.: 287)

Nesse sentido, segue o julgamento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA PROVISÓRIA. CONCORDÂNCIA DA MÃE BIOLÓGICA. CONVIVÊNCIA DA CRIANÇA COM OS AGRAVADOS DESDE O SEU NASCIMENTO, HÁ DEZ MESES. EXISTÊNCIA DE MATERNIDADE/PATERNIDADE AFETIVA. EXCEPCIONALIDADE DO CASO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO QUE DEFERIU A GUARDA PROVISÓRIA EM DETRIMENTO DO ABRIGAMENTO INSTITUCIONAL. Agravo de instrumento desprovido. (Agravo de Instrumento Nº 70045421583, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luís Dall'Agnol, Julgado em 14/03/2012) (TJRS - AI: 70045421583 RS, Relator: Jorge Luís Dall'Agnol, Data de Julgamento: 14/03/2012, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 23/03/2012)”

Outrossim, é possível a aplicação da guarda compartilhada no instituto da multiparentalidade, desde que haja harmonia no relacionamento de ambos os pais.

O conceito de guarda compartilhada está previsto na Lei 11.698 de 13 de junho de 2008, em seu art. 1583 §1º, como sendo “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.”

Ressalte-se que, em regra, os juízes vêm aplicando a guarda compartilhada, sendo que, apenas em casos excepcionais, existindo razões que o justifiquem, os magistrados concedem a guarda unilateral. Ex. Na prática de maus tratos e abandono do menor por parte de um dos pais.

Nesse diapasão, é o posicionamento do grande doutrinador Welter (2009):

“somente por exceção será admissível a fixação da guarda unilateral, já que a regra geral passou a ser o direito fundamental à criança e aos adolescentes da convivência integral e absoluta em família”

Importa salientar o entendimento do Ilustre Mestre Ramos (2011) acerca deste tema: “o que deve ser analisado na guarda, independentemente se foi requerida por causa do divórcio ou se foi fruto de um relacionamento não jurídico, e também se for compartilhada ou unilateral, é o melhor interesse do menor.”

Dessa forma, é obvio que se o melhor interesse da criança/adolescente consistir na educação ofertada tanto pelo pai biológico quanto pelo afetivo, é fundamental que seja dado o direito dos pais compartilharem a guarda do menor.

Nesse diapasão, se na constância do relacionamento conjugal entre o pai socioafetivo juntamente com a mãe biológica da criança, o mesmo criou, zelou, amou, educou e supriu todas as necessidades básicas (afetivas e materiais) do menor, não há que se falar em rompimento deste relacionamento com o filho socioafetivo, na hipótese de término da relação amorosa com a genitora da criança ou no caso do pai biológico requerer a guarda de seu filho.

Nesse caso, torna-se essencial o compartilhamento da guarda da criança, em observância ao principio da proteção dos interesses do menor, que, no caso em comento, obteve também a ternura e o carinho do pai socioafetivo.

7.4. Direito de Visitas

O direito de visitas constitui desdobramento do principio da convivência familiar, constituindo, assim, o direito de que a criança/adolescente possui de vivenciar, rotineiramente, na companhia dos demais integrantes de sua família.

Nesse sentido, posiciona-se o Mestre Lôbo (2011, p.72): “a convivência familiar é a relação afetiva diuturna e duradoura entretecida pelas pessoas que compõem o grupo familiar, em virtude de laços de parentesco ou não, no ambiente comum”.

Tal direito encontra-se regulamentado no artigo 1.589, caput e parágrafo único do Código Civil/2002:

Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação. Parágrafo único. O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente.

Importa trazer à baila o posicionamento do Ilustre Mestre Boschi (2006, p. 3233; 75) sobre o tema:

O direito de visita não decorre única e exclusivamente do poder familiar, assim como não está adstrito somente às relações de parentesco, pois existem situações específicas em que um terceiro não parente, como, por exemplo, uma pessoa que tenha exercido por longo período a guarda de fato de uma criança na ausência dos pais tem o direito de manter os laços afetivos que criou e desenvolveu; e, na hipótese de essa guarda de fato pelo terceiro não mais se verificar, cremos que ele terá o direito de visitar aquele com quem mantinha vínculos sentimentais.

(...)

Amar o semelhante e receber amor do próximo é questão imanente ao homem, é da sua própria essência, independe de uma norma autorizante expressa. Se há amor entre duas pessoas, se elas compartilham carinho e afeto, parece-nos que têm o direito de manter essa troca de emoções sempre que a convivência entre elas for coarcta, independente de estarem ou não ligadas por laços de parentesco ou vinculadas pelo poder familiar”.

Nesse diapasão, vislumbra-se que o direito de visita, observando sempre o melhor interesse do menor, objetiva a manutenção da convivência dos pais com os filhos, para que os mesmos permaneçam com a relação afetiva (amor, carinho, zelo, cuidado), bem como que os pais não percam o poder familiar sobre a criança/adolescente.

Dessa forma, não faz jus apenas os avós e pais biológicos o direito de visitar seus netos/filhos, mas também o pai socioafetivo, tendo em vista que a extinção da convivência diária entre um pai e filho socioafetivo, obviamente, acarretaria um abalo emocional profundo no menor.

Eis o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do estado de Minas Gerais neste sentido:

AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE VÍNCULO SÓCIO-AFETIVO - PEDIDO DE REGULAMENTAÇÃO DE VISITA - PATERNIDADE SOCIOAFETIVA - POSSIBILIDADE.- Com base no princípio do melhor interesse da criança e no novo conceito eudemonista socioafetivo de família consagrado pela Constituição Federal de 1988, o direito de visita, que anteriormente era concebido apenas a quem detinha a guarda ou o poder familiar da criança, deve ser estendido a outras pessoas que com ela possuam relação de amor, carinho e afeto. Assim, considerando que o requerente conviveu com o requerido, menor de idade, durante cinco preciosos anos de sua vida, como se seu pai fosse, não se pode negar o vínculo sócioafetivo que os une, advindo daí a fundamentação para o pedido de visita. (Apelação Cível Nº 1.0024.07.803449-3/001 - Comarca de Belo Horizonte. Relator: Eduardo Andrade. Julgamento: 31/01/2009).

Nessa mesma linha, vem entendendo o Tribunal de Justiça do Distrito Federal:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL. REGULAMENTAÇÃO PROVISÓRIA DE VISITA. PATERNIDADE BIOLÓGICA. VÍNCULO GENÉTICO INEXISTENTE. PATERNIDADE SÓCIO-AFETIVA. INTERESSE DA CRIANÇA. PREVALÊNCIA. CONVIVÊNCIA MATERNA E PATERNA. IMPORTÂNCIA. ESTUDO PSICOSSOCIAL. RELEVANTE.

O mero vínculo genético inexistente no caso sub judice, por si só, não é suficiente para afastar a paternidade de cunho afetiva. Em algumas situações, a filiação afetiva pode-se sobrelevar à filiação biológica, em razão da relação de carinho e afetividade construída com o decorrer do tempo entre pai e filho.

Com amparo na proteção do bem-estar e do bem desenvolvimento do menor, o direito de visitas deve ser sempre regulamentado com lastro na solidariedade familiar, nas obrigações resultantes do pátrio-poder e, notadamente, em face dos interesses do menor, a fim de lhe propiciar um melhor desenvolvimento moral e psicológico.

Há que se enaltecer a importância da convivência tanto materna e quanto paterna, ao passo em que o direito do menor de conviver com seu genitor mostra-se de fundamental relevância para o desenvolvimento e formação da criança, máxime quando inexiste qualquer motivo que não a recomende.

Mostra-se de fundamental importância a realização de estudo psicossocial a fim de aferir a intensidade do vínculo afetivo existente entre as partes, bem com as consequências da desconstituição deste vínculo para a criança.

Agravo provido para determinar a realização do estudo psicossocial do caso em questão e autorizar que o genitor possa visitar o filho em domingos alternados. (Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Agravo de Instrumento: 143037220088070000 DF 0014303-72.2008.807.0000, Relator: Flavio Rostirola, Data de Julgamento: 22/01/2009, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: 09/03/2009)

Dessa forma, o direito de visita é concebido também como um direito de personalidade, pois promove o desenvolvimento das relações familiares (mormente quando se trata do instituto da multiparentalidade), por meio da convivência harmônica e afetiva entre pais e filhos, evitando, assim, o aparecimento de transtornos psicológicos em desfavor da criança/adolescente.

7.5. Direitos Sucessórios

Os direitos sucessórios, no fenômeno da pluripaternidade, irão observar a ordem de preferência e vocação hereditária, nos termos dos artigos 1.829 a 1.847, do Código Civil vigente.

Nesse diapasão, convém salientar o disposto no artigo 1.829 do Código Civil/2002:

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

- aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens; ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

- aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

- ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais.

Desse modo, observa-se que a herança recai, inicialmente, sobre os descendentes, os quais concorrem, em regra, com o cônjuge sobrevivente. Todavia, na falta de descendentes herdam ascendentes juntamente com o cônjuge, o cônjuge sobrevivente, e, por último, na ausência de todos os entes acima mencionados, os colaterais.

Nesse sentido, vislumbra-se que, na hipótese de falecimento do pai/mãe, seja biológico seja afetivo, o filho será herdeiro em concorrência com os irmãos bilaterais ou unilaterais. Da mesma forma, se o menor vier a óbito, os pais serão sucessores, partilhando os bens do falecido entre estes.

Importa salientar o entendimento do Egrégio Tribunal do Estado de São Paulo acerca do tema:

Maternidade socioafetiva. Preservação da maternidade biológica. Respeito à memória da mãe biológica, falecida em decorrência do parto, e de sua família. Enteado criado como filho desde os dois anos de idade. Filiação socioafetiva que tem amparo no art. 1.593 do Código Civil e decorre da posse do estado de filho, fruto de longa convivência, aliado ao afeto e considerações mútuos, e sua manifestação pública, de forma a não deixar dúvida, a quem não conhece, de que se trata de parentes. A formação da família moderna não consanguínea tem sua base na afetividade e nos princípios da dignidade da pessoa humana e na solidariedade. Recurso provido (TJSP. Apelação Cível n. 0006422-26.2011.8.26.0286. Primeira Câmara de Direito Privado. Relator: Juiz Alcides Leopoldo e Silva Júnior. Julgado em 14.08.2012).

Verifica-se, portanto, que a pluriparentalidade viabiliza e torna vantajosa a herança em favor do filho, o qual teria, simultaneamente, direito sucessório em relação ao patrimônio deixado pelos pais biológicos e socioafetivos.

Ressalte-se, ainda, que a multiparentalidade pode ser requerida post mortem, se restar provado que o parente falecido possuía fortes laços afetivos e harmônicos, bem como ficar caracterizada a posse do estado de filho, podendo, nesse caso, haver o reconhecimento da paternidade socioafetiva após a morte e, consequentemente, a transmissão dos direitos sucessórios.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n. 1500999/RJ, reconheceu o direito de declaração da paternidade socioafetiva após o óbito, conforme se verifica através da seguinte ementa:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE FAMÍLIA. PROCESSUAL CIVIL. ADOÇÃO PÓSTUMA. SOCIOAFETIVIDADE. ART. 1.593 DO CÓDIGO CIVIL. POSSIBILIDADE. ART. 42, § 6º, DO ECA. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. POSSIBILIDADE. MAGISTRADO COMO DESTINATÁRIO DAS PROVAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA.

A socioafetividade é contemplada pelo art. 1.593 do Código Civil, no sentido de que "o parentesco é natural ou civil, conforme resulte da consanguinidade ou outra origem".

A comprovação da inequívoca vontade do de cujus em adotar, prevista no art. 42, § 6º, do ECA, deve observar, segundo a jurisprudência desta Corte, as mesmas regras que comprovam a filiação socioafetiva, quais sejam: o tratamento do menor como se filho fosse e o conhecimento público dessa condição.

A paternidade socioafetiva realiza a própria dignidade da pessoa humana por permitir que um indivíduo tenha reconhecido seu histórico de vida e a condição social ostentada, valorizando, além dos aspectos formais, como a regular adoção, a verdade real dos fatos.

A posse de estado de filho, que consiste no desfrute público e contínuo da condição de filho legítimo, restou atestada pelas instâncias ordinárias.

Os princípios da livre admissibilidade da prova e do livre convencimento do juiz (art. 130 do CPC) permitem ao julgador determinar as provas que entender necessárias à instrução do processo, bem como indeferir aquelas que considerar inúteis ou protelatórias.

Recurso especial não provido.

(REsp 1500999/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/04/2016, DJe 19/04/2016)

Por outro lado, decorrido muitos anos, a declaração da paternidade socioafetiva não significaria, necessariamente, que houvesse a possibilidade do ajuizamento da ação da herança, já que está ultima é prescritível, conforme se vislumbra, através da Súmula n° 149 do STF (Ano 1963): “É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança.”

Ademais, deve-se acrescentar que a Carta Magna/1988, no seu artigo 5°, inciso XXX, veda a descriminação dos filhos havidos, ou não do casamento, adotivos ou por quaisquer outros meios. Nesse sentido, verifica-se que restam protegidos, igualmente, os direitos de todos os filhos, mesmo na hipótese da pluripaternidade, incluindo, assim, os direitos sucessórios.

8. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Constituição Federal de 1988 ampliou a proteção legal a família, dando-lhe um caráter plural, pois possibilitou a formação da entidade familiar pelo matrimônio, união estável, e pela modalidade monoparental, através de um rol exemplificativo.

Ocorre que a sociedade atual vem sofrendo intensas mudanças, e com isso, o Direito de Família vem se adequando a realidade social, na medida em que a relação familiar passou a ser constituída também por um único genitor e seus descendentes, por relacionamentos homoafetivos, e, especialmente, pelo vínculo socioafetivo, o qual dá origem à paternidade afetiva, e, consequentemente, ao instituto da multiparentalidade, o qual não é vedado pela Carta Magna/1988.

Dessa forma, visando à proteção absoluta aos interesses da criança e ao adolescente, salientou-se acerca da importância da paternidade socioafetiva, pois ficou nítido que ser pai significa desenvolver, de forma contínua, um vínculo afetivo e harmônico, com seu filho, promovendo-lhe a educação, tutela, bem estar social, independentemente da existência do elo biológico.

Assim, o questionamento, que fora feito ao longo deste trabalho, foi no sentido de que se o reconhecimento da dupla paternidade prejudicaria o desenvolvimento físico e/ou psicológico do menor.

Defendeu-se, então, a tese de que a pluriparentalidade, por ser considerada o instrumento que engloba uma duplicidade de afeto, amor, carinho, zelo e cuidado, em prol da criança e do adolescente, tutelando-se, assim, um maior interesse de tais menores, é o caminho mais viável para solucionar os problemas oriundos dos arranjos familiares contemporâneos.

Nesse diapasão, ficou demonstrado que a doutrina e a jurisprudência vêm entendendo, significativamente, fundamentando-se no principio da afetividade, dignidade da pessoa humana, e, sobretudo, à busca da felicidade, pelo reconhecimento simultâneo entre os dois tipos de paternidades, qual seja a biológica e a socioafetiva.

Vislumbrou-se, assim, uma radical mudança no ordenamento jurídico, na medida em que passou a reconhecer o instituto da pluriparentalidade como a forma mais eficaz para a resolução das divergências ocorridas entre as paternidades biológicas e socioafetiva.

Dessa forma, verificou-se que o surgimento da multiparentalidade no Direito de Família trouxe consigo as mesmas consequências oriundas da família tradicional, dentre eles, o ato registral, gerando, portanto, direitos no ramo sucessório, a concessão de guarda do menor (especialmente, a compartilhada), direito de visitas e a obrigação alimentar recíproca entre pais e filhos.

Diante dessas considerações, e, especialmente, tendo em vista o julgado recente do Supremo Tribunal Federal (com fixação de tese para casos semelhantes), no sentido de considerar que a responsabilidade do pai biológico persiste ainda que reconhecida a paternidade socioafetiva, conclui-se ser possível a existência simultânea de ambos os pais, acompanhado de iguais direitos e deveres em relação ao mesmo filho, sempre observando o princípio da proteção absoluta aos interesses do infante.

Concluiu-se, portanto, que reconhecer a pluriparentalidade no Direito de Família brasileiro é observar, com veemência, o fundamento da Constituição de 1988, qual seja a dignidade da pessoa humana, além de tornar alicerces na formação da entidade familiar os princípios da afetividade e da busca da felicidade.

9. REFERÊNCIAS

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Autor

Kelly Rabelo Santana Alves

Graduada em Direito pela UCSAL Especialista em Direito Civil pela PUC - MG Especialista em Psicologia Jurídica pela Universidade Cândido Mendes

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

ALVES, Kelly Rabelo Santana. Pluriparentalidade: reconhecimento simultâneo da paternidade biológica e socioafetiva. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 27, n. 6932, 24 jun. 2022. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/98436. Acesso em: 19 abr. 2024.

Pluriparentalidade: reconhecimento simultâneo da paternidade biológica e socioafetiva