Em caso atípico, a Justiça de São Paulo anulou cláusula de irrevogabilidade no distrato, impondo à incorporadora a restituição à vista de grande parte dos valores pagos pelo comprador, acrescido de correção monetária e juros de 1% até a efetiva devolução.

Processo nº 1022284-54.2015.8.26.0100

Considerando que todo contrato de promessa de venda e compra de imóvel na planta além de ser típico Contrato de Adesão, possui cláusulas nitidamente leoninas e abusivas, em flagrante desrespeito às normas de proteção do consumidor, sendo importante lembrar que nenhum consumidor é obrigado a respeitar veladamente esse tipo de cláusula em distrato imobiliário celebrado na esfera extrajudicial perante a incorporadora.

Tendo em vista essas premissas e consolidando entendimento dominante, a Justiça de São Paulo mais uma vez reafirma posição no sentido de que a incorporadora não pode onerar demasiadamente o comprador/consumidor, devendo-se impor a devolução de grande parte dos valores pagos.

A situação analisada veio da Cidade de Santos, em São Paulo, envolvendo imóvel na planta da incorporadora Living, pertencente ao grupo econômico Cyrela.

Um casal de compradores de imóvel residencial na planta, por não mais suportar a continuidade de pagamentos, decidiu por assinar um instrumento de distrato perante a incorporadora.

A compra ocorreu no empreendimento Condomínio Way Orquidário, em 25 de março de 2013, nas dependências de estante de vendas da incorporadora Living.

Os adquirentes honraram as parcelas contratuais até o mês de outubro de 2014, pagando R$ 82.259,00.

Ao procurar a incorporadora para analisar a possibilidade de um distrato amigável, foram informados que da integralidade dos valores pagos, a Living somente admitiria restituir metade das importâncias.

Tendo em vista que os compradores, à época, se encontravam em situação econômica bastante desfavorável, assinaram o documento, mas não sem antes perguntar à incorporadora se haveria alguma forma de excluir cláusula do distrato através da qual declaravam se comprometer em não processá-la judicialmente para rediscutir os termos do distrato.

Um funcionário do departamento financeiro da incorporadora foi categórico em registrar por e-mail que os termos do distrato eram previamente formatados e que não seriam alterados em hipótese alguma, sendo certo que ou os compradores o admitiriam ou então teriam seus nomes lançados no rol de maus pagadores da SERASA, o que poderia comprometê-los em seus respectivos empregos.

Sem saída, os compradores assinaram o distrato, percebendo da vendedora apenas 50% dos valores pagos.

Inconformados com o modus operandi praticado pela empresa, decidiram procurar o Poder Judiciário para condená-la na restituição de grande parte desses valores.

Foi ajuizado em fevereiro de 2015 com ação de restituição de quantias pagas para discutir a clara invalidade da cláusula do distrato que permitiu uma retenção de metade dos valores pagos, objetivando uma condenação de 90% dos valores pagos no “Instrumento Particular de Promessa de Venda e Compra de unidade autônoma”, considerando, dentre outros argumentos favoráveis à situação, evidente abuso de poder econômico praticado pela incorporadora Living.

Na defesa, a incorporadora praticamente reafirmou sua posição dominante no contrato e que as cláusulas assinadas pelas partes deveriam ser respeitadas nos termos do documento, pouco ou nada importando a legislação do consumidor e o entendimento jurisprudencial dominante para situações atípicas como aquela.

Do entendimento judicial sobre o assunto:

A Juíza de Direito da 25ª Vara Cível do Foro Central de São Paulo, Dra. Leila Hassem da Ponte, rejeitou a frágil argumentação da incorporadora, registrando que:

“A questão primária (mas que não e objeto de pedido nessa ação) é a rescisão do contrato. E tal se dá não com base na teoria da imprevisão ou vício de consentimento, mas diante da impossibilidade de o comprador continuar suportando o pagamento das prestações contratadas, devidamente reajustadas.”

O art. 53 da Lei nº 8.078/90 é claro ao dispor que nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.

Ora, no caso presente, o contrato celebrado entre as partes, prevê cláusula aparentemente bem estruturada, que indiretamente determina a perda quase total dos valores pagos.

A ré faz tábula rasa ao disposto no art. 53 do CDC, pois, diante da proibição de perdimento total, previu, em contrato de adesão, que os compradores excluídos teriam o direito de receber, em devolução, parte mínima do que foi pago. A diferença de uma ou outra disposição é ínfima.

Não se justifica, assim, a aplicação incondicional da cláusula prevista no instrumento, que tem nítido caráter penal exagerado. Trocando em miúdos, a cláusula se mostrou excessivamente onerosa para o autor, considerando-se a natureza e o conteúdo do contrato, o interesse das partes e as outras circunstâncias peculiares do caso (cf. art. 51, § 1º, III, do CDC), podendo ser assim declarada sua nulidade de pleno direito, até de ofício, pois o CDC constitui lei de ordem pública (art. 1º).

É evidente que o adquirente não teve a oportunidade de discutir a cláusula que foi enquadrada no instrumento da avença, materializado em contrato de adesão. É evidente, também, que a cláusula penal mencionada se tornou extremamente rigorosa, diante das circunstâncias levantadas, isto é, acerca do pagamento de parcela do preço que deverá permanecer com a ré, a despeito da rescisão contratual. Desta feita, impera no caso a regra pela qual as cláusulas do contrato de adesão, máxime as acessórias de caráter leonino, devem ser interpretadas contra a parte que as ditou, favoravelmente àquela que aderiu. E, cuidando-se de relação jurídica de consumo, "as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor" (artigo 47 do CDC).

Tratando-se de imóvel em construção, indiscutivelmente, a ré poderá vender a mesma unidade a outra pessoa, sem sofrer prejuízo em decorrência da rescisão contratual. É possível, até mesmo, que venha a vender em melhores condições.

Ao final, a Juíza CONDENOU A INCORPORADORA LIVING na restituição de 80% (oitenta por cento) dos valores pagos pelos compradores no “Instrumento Particular de Promessa de Venda e Compra de unidade autônoma”, corrigidos monetariamente desde cada pagamento e com juros legais de 1% ao mês, abatendo-se a importância paga no distrato,”

Fonte: Tribunal de Justiça de São Paulo  e Mercadante Advocacia (Especialista em Direito Imobiliário)


Autor

  • Ivan Mercadante Boscardin

    OAB/SP 228.082Advogado especialista em Direito Imobiliário e Consumidor • São Paulo (SP). Advogado atuante há mais de dez anos no Estado de São Paulo Formado pela Universidade São Judas Tadeu Especialista em: Direito Civil com ênfase em Direito Empresarial (IASP) Direito Processual Civil (PUC SP) Direito Imobiliário e Registral (EPD) Arbitragem nacional e estrangeira (USA/UK) Autor do livro: Aspectos Gerais da Lei de Arbitragem no Brasil Idiomas: Português e Inglês. E-mail: mercadante@mercadanteadvocacia.comSite: www.mercadanteadvocacia.com - Telefones: 11-4123-0337 e 11-9.4190-3774 (cel. Vivo) - perfil também visualizado em: ivanmercadante.jusbrasil.com.br

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