CONSULTA

Encaminha-nos Prefeitura Municipal, por intermédio de seu Departamento de Negócios Jurídicos, cópias de ofício procedente do Juiz de Direito Diretor do Fórum da Comarca local e de documentos relativos a projeto implantado no Município de Atibaia, solicitando "que seja emitido parecer jurídico sobre a implantação do projeto em testilha neste município, nos termos aduzidos no citado ofício".

A documentação refere-se ao desenvolvimento de atividades previstas em convênio, sob a denominação de "Projeto Aproximar", e tendo, segundo informa o Magistrado oficiante, por objeto "difundir e estimular a cultura da pacificação e o exercício da cidadania, visando favorecer o restabelecimento das relações de harmonia entre as pessoas e contribuir para a diminuição da violência através da resolução de seus conflitos". Foi submetida à consulente, pela Justiça local, "para análise da viabilidade de implantação na cidade".

Não esclarece a consulente quanto aos procedimentos a serem adotados para adequação do projeto à realidade local, nem quanto a qual entidade figuraria como convenente.

Consultada, esclareceu que a disposição legal que previa a exigência de autorização legislativa para assinatura de convênio ^[01] pelo Executivo, foi objeto de revogação, pelo

Contatada a Secretaria de Assuntos Jurídicos e da Cidadania do Município de Atibaia, na pessoa da Dra. Viviane Pais Tuma, foram prontamente disponibilizadas informações detalhadas acerca das atividades e estruturação do "Projeto Aproximar" naquele Município.

Foram, ainda, obtidos subsídios inestimáveis junto ao E. Tribunal de Justiça de São Paulo, por intermédio da Dra. Mariella Ferraz de Arruda Pollice Nogueira, DD. Juíza de Direito Coordenadora do Setor de Conciliação do Fórum João Mendes Júnior e integrante da Coordenadoria Nacional do Programa "Movimento pela Conciliação".

PARECER

A Constituição Federal, dispõe, no elenco dos direitos fundamentais assegurados aos cidadãos brasileiros (art. 5º, inc. XXXV), que não será excluída da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito.

Tal mandamento, se por um lado evidencia a plena garantia da solução judicial dos conflitos sociais, coletivos ou individuais, por outro contribui para a caótica situação em que se encontra nossa Justiça, sobrecarregada e impotente para dar vazão às lides que lhe são submetidas, situação esta que se agrava, mais, a cada ano.

Diante desta situação, a preocupação dos estudiosos da questão, não só operadores do Direito, mas também atores sociais nas mais diversas áreas, se voltou para o enfrentamento do problema e a busca de suas possíveis soluções, sob inovadores enfoques. Ilustrando o entendimento que vem adquirindo grande aceitação, vamos encontrar o jurista Kazuo Watanabe ^[02]:

"Quando se trata de solução adequada dos conflitos de interesses, insisto em que o preceito constitucional que assegura o acesso à Justiça traz implicitamente o princípio da adequação; não se assegura apenas o acesso à Justiça, mas se assegura o acesso para obter uma solução adequada aos conflitos, solução tempestiva, que esteja bem adequada ao tipo de conflito que está sendo levado ao Judiciário. Observa-se, na prática, que alguns conflitos, principalmente aqueles que ocorrem entre duas pessoas em contato permanente (marido e mulher, dois vizinhos, pessoas que moram no mesmo condomínio), exigem uma técnica de solução como a mediação, em virtude de se buscar nesses conflitos muito mais a pacificação dos conflitantes do que a solução do conflito, porque a técnica de hoje de solução pelo juiz, por meio de sentença, é uma mera técnica de solução de conflitos, e não uma técnica de pacificação dos conflitantes, ou seja, é um ponto extremamente importante para pensarmos em como instituir melhor a mediação, inclusive discutindo o anteprojeto que está sendo publicado. Como exemplo, existe aquela história sobre o problema de dois vizinhos que brigam pelas bananeiras, que jogam água na parede do outro ou pelos galhos, e quando o caso é levado ao juiz, este profere a sentença, segundo a lei, determinando que os galhos sejam cortados ou não, dependendo da solução que ele entender mais adequada.

Digamos que ele determine o corte dos galhos; no ano seguinte, o galho terá crescido e os vizinhos voltarão novamente ao tribunal para obter a solução do juiz sobre o mesmo conflito.

Se as partes não forem pacificadas, se não se convencerem de que elas devem encontrar uma solução de convivência, isto é, se a técnica não for a da pacificação dos conflitantes, e sim a da solução dos conflitos, as mesmas partes retornarão ao tribunal outras vezes. Então, existe diferença no tratamento de conflitos entre duas pessoas em contato permanente e entre aquelas que não se conhecem. Numa batida de carro numa esquina qualquer, por exemplo, o problema, muitas vezes, resolve-se no pagamento de uma indenização; nessa hipótese, a solução do conflito resolve o problema, mas em outras nas quais as partes necessitem de uma convivência futura, continuada, há necessidade muito mais de pacificação do que de solução de conflito.

(...)

Temos uma sociedade extremamente individualista. Se compararmos uma sociedade ocidental com uma oriental, esta – apontam os estudiosos – tem muito mais espírito coletivo do que aquela.

(...)

Numa sociedade como a nossa, para lançarmos uma semente tão generosa como a da mediação, precisaríamos preparar muito bem o terreno e as nossas academias para que os futuros profissionais do Direito entrem no mundo prático com uma mentalidade mais compromissada com a sua atuação social.

Temos de tentar desenvolver cada núcleo comunitário em torno das idéias da pacificação social, senão todos esses projetos de mediação e de conciliação acabarão virando formalismo.

Cedo ou tarde, se a experiência der certo, não faltará quem proponha a transformação disso como numa panacéia geral, como ocorreu – repito – em relação ao juizado de pequenas causas e aos juizados especiais, os quais hoje são vistos numa panacéia, ou seja, querem transformar todos os processos que temos hoje em juízos especiais de solução desses conflitos, e acabaremos, então, "matando a galinha dos ovos de ouro".

(...)

Hoje, depois de vinte anos de magistratura, é muito mais importante a atuação do juiz, do profissional do Direito na pacificação da sociedade do que na solução do conflito. É mais relevante para o juiz um acordo amigável, mediante uma conciliação das partes, do que uma sentença brilhante proferida e que venha a ser confirmada pelos tribunais superiores." (negritamos).

A conclusão que se impõe é no sentido de que a excessiva judicialização de conflitos é fomentadora do aprofundamento do problema existente. É necessária a efetiva pacificação dos conflitantes, a exigir, inclusive, enfrentamento multidisciplinar, e não só jurídico e judicial. A questão situa-se, assim, no âmbito do aprofundamento do exercício da cidadania, em uma fase anterior à judicial.

O objeto do projetoenviado à análise, conforme exposto pela entidade do Terceiro Setor partícipe do convênio com o Município de Atibaia, é "promover e disseminar a cultura da resolução alternativa de conflitos, mais especificamente através da conciliação/mediação de conflitos como recurso oferecido aos cidadãos para solucionarem seus conflitos familiares e comunitários, além de visar relações sociais mais duradouras e pacíficas", tendo por objetivos específicos "oferecer o trabalho de conciliação/mediação de conflitos, através de profissionais capacitados e atuantes nas áreas de Psicologia, Direito, Serviço Social e áreas afins; oferecer à população a composição de seus interesses, através de um pacto extrajudicial, com possibilidade de tal avença ser homologada e executada perante o Poder Judiciário; oferecer a capacitação de alunos de cursos de graduação (Direito, Psicologia e Serviço Social) em mediação/conciliação e conflitos e oferecer possibilidades de treinamento nas suas áreas específicas de atuação, com supervisão técnica; oferecer informações nas áreas de saúde, educação, jurídica e social".

Importante ressaltar que, no "Conteúdo Programático", item "6f", do projeto apresentado, o detalhamento das atividades previstas aclara que serão prestadas:

"ASSISTÊNCIA JURÍDICA: Atendimento à população sobre problemas e dúvidas de ordem jurídica, com possibilidade de encaminhamento aos órgãos pertinentes; participação em palestras do Projeto; realização das mediações agendadas e controle das mediações homologadas judicialmente.

ASSISTÊNCIA PSICOLÓGICA: Atendimento da população no que diz respeito a problemas sociais, triagem de problemas psicológicos e encaminhamento específico aos recursos disponíveis na comunidade, além de participação nas mediações e palestras.

ASSISTÊNCIA SOCIAL: Atendimento da população para esclarecimento sobre programas e projetos de assistência social em andamento na região, participação nas mediações, bem como realização dos encaminhamentos necessários, observando os recursos disponíveis na comunidade e participação nas palestras."

Ademais, é previsto ainda:

"Oferecer a capacitação de alunos de cursos de graduação (Direito, Psicologia e Serviço Social) em mediação/conciliação e oferecer possibilidades de treinamento nas suas áreas específicas de atuação, com supervisão técnica".

De tudo, resta evidenciado que o objetivo do projeto é bastante mais amplo que a mera composição de litigantes, transbordando os limites formais e institucionais normalmente utilizados para composição das lides. Busca aprofundar os mecanismos de enfrentamento e solução das relações conflituosas, inevitáveis no convívio social, com o concurso de uma mais ampla gama de profissionais do que aqueles disponibilizados usualmente pela estrutura judiciária.

Segundo informado pela Secretaria de Assuntos Jurídicos e da Cidadania do Município de Atibaia, o projeto implantado, ao que consta pioneiramente no Estado de São Paulo naqueles moldes, inspirou-se, com as indispensáveis adaptações, naquele denominado "Justiça Cidadã" desenvolvido pelo Município de Recife, que também se reveste, em termos gerais, das seguintes características:

"JUSTIÇA CIDADÃ

É por compreender que o acesso à justiça é condição básica para que a população exerça plenamente sua cidadania que a Prefeitura do Recife criou o projeto "Justiça Cidadã - Descentralizando a Assistência Judiciária Municipal". Os serviços são oferecidos em três bairros da cidade: Caxangá, Ibura e Pina.

Realizadas em parceria com o Gabinete de Assessoria Jurídica e as Organizações Populares (Gajop), as atividades desenvolvidas nos núcleos consistem num atendimento - multidisciplinar e gratuito - com assistentes sociais, psicólogos e advogados, incluindo estagiários de Direito. A equipe busca atender aos problemas jurídicos da população, trabalhando com oficinas e palestras sobre direitos, orientações jurídicas, consultas, mediação de conflitos e acordos extrajudiciais.

A mediação entre as partes é uma forma de reduzir o congestionamento do Poder Judiciário com disputas que podem facilmente ser resolvidas através da conciliação, sem necessidade de julgamento oficial. A partir das necessidades de cada comunidade são feitas oficinas voltadas à população sobre temas relacionados à cidadania.

Diferenciais

O município do Recife é pioneiro no país na descentralização dos serviços de assistência judiciária. Em 2003, o Projeto "Justiça Cidadã - Reestruturando a Assistência Judiciária Municipal" foi escolhido pelo Prêmio Gestão Pública e Cidadania, conferido pelas Fundações Getúlio Vargas e Ford como destaque nacional, é até hoje é tido como referência para que outras cidades elaborem seus próprios programas.

Além de desafogar a Justiça, a diretriz estimula o exercício pleno da cidadania, ao dar aos próprios cidadãos a oportunidade de chegar a um consenso sobre os conflitos." ^[03] (negritamos).

Tais iniciativas, cujas características amplas as situam fora do âmbito da competência exclusiva do Poder Judiciário e se somam a inúmeras outras promovidas pelo Poder Público e organizações sociais em diversos Estados, paralelamente, encontraram ressonância em iniciativa do próprio Conselho Nacional de Justiça - CNJ ^[04], delineada na seguinte notícia ^[05] publicada quando do lançamento do "Movimento pela Conciliação", em 2006:

"CNJ LANÇA MOVIMENTO PELA CONCILIAÇÃO – STF

A presidente do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), ministra Ellen Gracie, lança nesta quarta-feira (23/8), em Solenidade no Supremo Tribunal Federal, em Brasília, o Movimento pela Conciliação. Trata-se de uma grande mobilização nacional de iniciativa do CNJ em parceria com órgãos do Judiciário, Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), além de associações de magistrados, entidades, universidades, escolas de magistratura e outros setores da sociedade civil.

O movimento, sob o slogan `Conciliar é legal´, tem como objetivo promover, através da cultura da conciliação, a mudança de comportamento dos agentes da Justiça, de todos os seus usuários, dos operadores de Direito e da sociedade. Além disso, pretende-se mudar comportamentos e induzir na sociedade a cultura de que um entendimento entre as partes e a conciliação é sempre o melhor caminho para o encerramento de um processo jurídico.

O entendimento traz inúmeros benefícios para todos os envolvidos, como uma maior satisfação do usuário, diminuição do tempo do processo, economia de recursos, integração entre a Justiça e a sociedade civil, pacificação social e a construção de um Judiciário mais acessível, eficiente e rápido. Atualmente, a taxa de conciliação do país ainda é baixa. Fica entre 30% e 35%, frente a um índice de cerca de 70% nos países desenvolvidos.

O CNJ tem uma agenda de ações pela conciliação desde o lançamento do movimento até o Dia Nacional da Conciliação, marcado para 8 de Dezembro. Nesta ocasião, o Judiciário de todo o país fará um grande mutirão, em todos os estados, promovendo audiências de conciliação e divulgando a importância do entendimento.

O Movimento pela Conciliação foi desenvolvido no âmbito da Comissão dos Juizados Especiais do CNJ. Estão à frente da comissão os conselheiros Eduardo Lorenzoni e Germana Moraes. Fazem parte da coordenação do projeto o desembargador Marco Aurélio Buzzi, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, e a juíza Mariella Nogueira, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Mariella explica que o movimento é uma ação nacional e conjunta de todo o Judiciário. `É uma grande iniciativa a caminho da pacificação social´. Segundo a juíza, a conciliação busca harmonizar interesses, fazendo com que as próprias partes construam uma solução. `Quando um processo é concluído, sempre há um perdedor e um ganhador e sempre há algo imposto. Com a conciliação, chega-se a uma solução que é boa para os dois lados´, afirma.

O desembargador Marco Aurélio Buzzi lembra que para fazer conciliação não é preciso fazer grandes investimentos nem contratar novos servidores, beneficiando a parcela menos favorecida da população. `O serviço de conciliação tem custo zero para o estado, não depende de lei nem de reforma para acontecer e atende aos anseios da população carente. Por isso, tem tanta legitimidade junto à sociedade civil´, diz.

Participam do lançamento do movimento, nesta quarta-feira, às 10h30, presidentes de tribunais de justiça, tribunais do trabalho e tribunais regionais federais, tribunais superiores, advogados, Ministério Público, defensorias, escolas de magistratura, associações, universidade e entidades. A solenidade será realizada na sala de sessões da Primeira Turma do STF, no Anexo II B." (negritamos).

Tratam-se de atividades concomitantes, independentes entre si, mas que convergem para o fortalecimento da cidadania.

Em determinadas situações, o resultado final das atividades desenvolvidas pelas entidades desvinculadas do Judiciário demandará homologação judicial para a produção de seus efeitos jurídicos e legais. Portanto, é natural que venha a ser buscado, mediante entendimentos prévios, o estabelecimento da simplificação de procedimentos, preservada a higidez legalmente imposta, que permita a maximização dos parcos recursos financeiros e humanos disponíveis para a concretização de objetivos, que em sua grande maioria são compartilhados.

Evidenciando este aspecto, o Tribunal de Justiça de São Paulo, por intermédio de recentíssima normatização ^[06], estabeleceu a viabilidade de concentração em um mesmo espaço físico (ou seja, nas dependências de Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania, criados em implementação ao disposto no artigo 8º, e seguintes, da Resolução nº 125/2010, do CNJ), da disponibilização à população de "serviços de informação e orientação aos cidadãos, além de serviços jurídicos, propiciando o meio mais adequado para a solução de cada conflito que se apresenta", sendo estes assumidos para desenvolvimento sob a responsabilidade, (inclusive quanto aos recursos materiais e humanos) das Prefeituras Municipais, conforme disposto na minuta de convênio elaborada pelo Judiciário, nos seguintes termos:

"Modelo de Convênio para a instalação do Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por intermédio do Juiz de Direito e a ...................., neste ato representada pelo Senhor (Prefeito, Diretor, etc), doravante denominada conveniada, acordam o seguinte convênio:

Objeto:

Constitui objeto deste convênio a conjugação de esforços, sem qualquer ônus para o Tribunal de Justiça, visando a instalação e o funcionamento do Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania (`Centro´), nos termos do Provimento n. 1892/2011 ^[07], do Conselho Superior da Magistratura, atendendo ao disposto no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, permitindo o exercício pleno dos direitos de cidadania, disponibilizando serviços de informação e orientação dos cidadãos, além de serviços jurídicos, propiciando o meio mais adequado para a solução de cada conflito que se apresenta, com o acolhimento da concepção mais abrangente e contemporânea do principio do acesso à justiça.

Obrigações do conveniado: (Obs: os itens abaixo, no que diz respeito ao espaço físico, estrutura material e funcional, necessários, deverão ser acertados entre o juiz coordenador e a entidade conveniada no momento da lavratura do Convênio)

1. Fornecer e manter espaço físico para o funcionamento do `Centro´;

2. Fornecer móveis, terminal de telefone ou ramal de uso exclusivo, equipamentos, computadores, impressoras e material de consumo para o desenvolvimento dos serviços;

3. Disponibilizar funcionários para a execução dos serviços, arcando com todas as suas obrigações trabalhistas e previdenciárias, os quais exercerão suas atividades sob orientação dos magistrados, coordenador e adjunto, do `Centro´;

4. Observar que apenas atuem como conciliadores/mediadores aqueles cadastrados pelo Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos do Tribunal de Justiça;

5. Encaminhar estudantes para estágio no `Centro´, sob orientação do professor responsável e do juiz coordenador (este item apenas se refere a convênio lavrado com instituição de ensino superior).

Obrigações do Tribunal de Justiça:

1. Selecionar e capacitar o funcionário ou funcionários responsáveis pelo atendimento dos jurisdicionados e compilação dos dados estatísticos;

2. Capacitar, selecionar e cadastrar os conciliadores e mediadores que irão atuar no `Centro´;

Vigência:

O presente Convênio terá vigência a partir de sua assinatura e validade por prazo indeterminado. A denúncia, por qualquer das partes, deverá ser precedida de notificação com antecedência mínima de 120 (cento e vinte) dias.

E, por estarem de acordo, e para todos os fins de direito, subscrevem as partes interessadas o presente Convênio, na presença das testemunhas signatárias." (negritamos).

Sob o título de "Esclarecimentos", divulgados no referido sítio da "internet", constata-se a amplitude dos serviços a serem passíveis de disponibilização, todos relacionados ao almejado exercício pleno da cidadania, e de competência de outras instâncias do poder público e que extrapolam o âmbito da prestação jurisdicional, esta de competência exclusiva do Poder Judiciário:

1) O `Centro´, necessariamente, deve conter Setor Processual de Solução de Conflitos, Setor Pré processual de Solução de Conflitos e Setor de Cidadania, não podendo ser instalado com apenas um ou algum desses setores, salvo exceção expressamente autorizada pelo Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos;

2) No Setor de Cidadania poderão ser disponibilizados serviços de documentação (identidade, carteira de trabalho, título de eleitor, etc.), de psicologia e assistência social e de esclarecimentos de dúvidas (plantões do Registro Civil, do Registro de Imóveis, da OAB, da Defensoria, etc). Ainda, podem haver no `Centro´ serviços decorrentes de convênios com a Prefeitura, a Justiça Eleitoral, a Justiça do Trabalho, o PROCON (projeto de superendividamento), o INSS e o IMESC (realização de exame de DNA);

3) No `Centro´ não se realizarão estudos ou avaliações sociais e psicológicas para as Varas de Família, sendo os serviços de psicologia e assistência social que nele funcionarão voltados exclusivamente para atendimento da população em assunto ligado à área jurídica; (...)"(negritamos).

Acerca da obrigação do Poder Público assumir o seu papel de assegurar o direito ao amplo exercício da cidadania à população, referindo-se especificamente ao Judiciário, mesmo em assuntos que em princípio não se afiguram como atribuição deste último, mas que, na realidade, são incumbência de outras instâncias do Poder Público, verifica-se a lição de Kazuo Watanabe, em capítulo de obra recentemente editada ^[08], titulado como "Política Pública do Poder Judiciário Nacional para Tratamento Adequado dos Conflitos de Interesse":

"O princípio de acesso à justiça, inscrito no n. XXXV do art. 5º da Constituição Federal, não assegura apenas acesso formal aos órgãos judiciários, e, sim, um acesso qualificado que propicie aos indivíduos o acesso à ordem jurídica justa, no sentido de que cabe a todos que tenham algum problema jurídico não necessariamente um conflito de interesses, uma atenção por parte do Poder Público, em especial do Poder Judiciário. Assim, cabe ao Judiciário não somente organizar os serviços que são prestados por meio de processos judiciais, como também aqueles que socorram os cidadãos de modo mais abrangente, de solução por vezes de simples problemas jurídicos, como a obtenção de documentos essenciais para o exercício da cidadania, e até mesmo de simples palavras de orientação jurídica. Mas é, certamente, na solução dos conflitos de interesses que reside a sua função primordial, e para desempenhá-la cabe-lhe organizar não apenas os serviços processuais como também, e com grande ênfase, os serviços de solução dos conflitos pelos mecanismos alternativos à solução adjudicada por meio de sentença, em especial dos meios consensuais, isto é, da mediação e da conciliação." (negritos no original e nossos)

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É importante verificar o avanço do entendimento no sentido de que, modernamente, para enfrentamento dos enormes desafios que a sociedade apresenta para manutenção de níveis minimamente decentes de convivência, sobrevivência e evolução, individuais e coletivos, determinadas competências das diversas instâncias do Poder Público não podem ser mantidas em compartimentos estanques, como se fossem reservadas exclusivamente para exercício, ou mesmo "ônus", das mesmas. Obviamente respeitadas as atribuições constitucionalmente fixadas, o Poder Público deve, independentemente de onde estejas inseridos seus mais diversos órgãos na estrutura da organização estatal, no limite de suas capacidades, contribuir para proporcionar aos contribuintes, que o mantêm, condições plenas para o exercício da cidadania.

Dentro desta perspectiva, longo caminho foi percorrido pelo Poder Judiciário nesse sentido, com a crescente conjugação dos esforços de amplos setores da sociedade, organizada em entidades do Terceiro Setor, assim como da Administração Pública, em experiência bastante exitosa, merecendo destaque o caráter inovador desta iniciativa.

O processo de evolução destas atividades no âmbito do Judiciário, bem historiado no capítulo "Movimento pela Conciliação" ^[09], da já mencionada obra, de autoria do Desembargador catarinense Marco Aurélio Gastaldi Buzzi, culminou na recente formalização da Política Nacional de Conciliação, com seu regramento pelo Conselho Nacional de Justiça, mediante Resolução, datada de 29 de novembro de 2010, conforme notícia que reforça o entendimento no sentido da existência da indispensável convergência de objetivos e atuações:

Merece destaque, na referida Resolução nº 125, do CNJ, o disciplinamento acerca da criação da estrutura judiciária necessária para o desenvolvimento das atividades de conciliação no âmbito do Judiciário, de interesse especial para o presente estudo, em face do anteriormente exposto:

Do exposto, conclui-se que os esforços para a pacificação social, para o aperfeiçoamento e aprofundamento do exercício da cidadania, assim como para a disponibilização de mecanismos que permitam sua plena fruição por todos os cidadãos, não são prerrogativa ou de competência exclusive de nenhum dos Poderes da República, mas exigem, para sua consecução, a atuação conjunta de todos eles, assim como da sociedade civil organizada, suas entidades e dos próprios indivíduos.

Prosseguindo, em relação à instrumentalização da "parceria" para o desenvolvimento das atividades, questionada pela consulente, cabe indicar que a Constituição Federal, ao cuidar da "cooperação", além de no parágrafo único, do seu artigo 23 (entre os entes federados), trata de convênios de cooperação nos seguintes dispositivos:

"Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

(...)

VI – fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município".

"Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convêniosde cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos."

A exemplo da equiparação fixada no dispositivo constitucional ("convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres"), a Lei federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e suas alterações posteriores, em seu artigo 116 ^[11], estabelece igual tratamento aos "convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração", equiparando-os, para sua disciplina, independentemente do nomem iuris adotado.

Assim, qualquer que seja a denominação escolhida para o instrumento a ser firmado, as exigências legais para tanto são semelhantes. Ou seja, independentemente da opção de denominação, não serão amenizadas, ou dispensadas de cumprimento, as exigências de rigorosa observância da legislação licitatória citada. Portanto, por questão de padronização, vamos nomear como "convênio" o instrumento a ser formalizado.

Reafirmamos a indispensabilidade de adequação do projeto trazido à realidade local, assim como definição quanto a qual entidade capacitada para figurar como partícipe.

Em relação a convênios, são lapidares as lições de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que deverão ser avaliadas, quanto à sua adequação e atendimento de requisitos, pela Prefeitura em relação à pretensão concreta aqui analisada:

‘O convênio é um dos instrumentos de que o Poder Público se utiliza para associar-se quer com outras entidades públicas quer com entidades privadas.

O convênio tem em comum com o contrato o fato de ser um acordo de vontades. Mas é um acordo de vontades com características próprias. Isto resulta da própria Lei nº 8.666, de 1993, quando, no art. 116, caput, determina que suas normas se aplicam aos convênios ‘no que couber’. Se os convênios tivessem natureza contratual, não haveria necessidade dessa norma, porque a aplicação da Lei já decorreria dos arts. 1º e 2º.

Na obra Temas Polêmicos sobre licitações e contratos (1995: 214-216) já tive oportunidade de discorrer sobre a distinção, mostrando que o principal elemento que se costuma apontar para distinguir o contrato e o convênio é o concernente aos interesses que, no contrato, são opostos e contraditórios, enquanto no convênio são recíprocos. É o ensinamento de Hely Lopes Meirelles (1996: 358), quando define os convênios administrativos como ‘acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para realização de objetivos de interesse comum dos partícipes’.

Além do aspecto dos interesses comuns, existem outros critérios que costumam ser apontados para distinguir o contrato do convênio:

a)os entes conveniados têm objetivos institucionais comuns e se reúnem, por meio do convênio, para alcançá-los; por exemplo, uma universidade pública – cujo objetivo é o ensino, a pesquisa e a prestação de serviços à comunidade – celebra convênio com outra entidade, pública ou privada, para realizar um estudo, um projeto, de interesse de ambas, ou para prestar serviços de competência comum a terceiros; é o que ocorre com os convênios celebrados entre Estados e entidades particulares tendo por objeto a prestação de serviços de saúde ou educação; é também o que se verifica com os convênios firmados entre Estados, Municípios e União em matéria tributária para coordenação dos programas de investimentos e serviços públicos, e mútua assistência para fiscalização dos tributos respectivos e permuta de informações;

b)os partícipes do convênio tem competências institucionais comuns; o resultado alcançado insere-se dentro das atribuições de cada qual;

c)no convênio, os partícipes objetivam a obtenção de um resultado comum, ou seja, um estudo, um ato jurídico, um projeto, uma obra, um serviço técnico, uma invenção etc., que serão usufruídos por todos os partícipes;

d)no convênio, verifica-se a mútua colaboração, que pode assumir várias formas, como repasse de verbas, uso de equipamentos, de recursos humanos e materiais, de imóveis, de know-how e outro; por isso mesmo, no convênio não se cogita de preço ou remuneração;

e)nos contratos, ‘as vontades são antagônicas, se compõem, mas não se adicionam, delas resultando uma terceira espécie (vontade contratual, resultante e não soma) – ao passo que nos convênios, como nos consórcios, as vontades se somam, atuam paralelamente, para alcançar interesses e objetivos comuns’ (cf. Edmir Netto de Araújo, 1992:145);

f)no contrato, existem partes e no convênio partícipes; é o que diz Hely Lopes Meirelles (1996:358): ‘no contrato as partes têm interesses diversos e opostos; no convênio os partícipes têm interesses comuns e coincidentes. Por outras palavras: no contrato há sempre duas partes (podendo ter mais de dois signatários), uma que pretende o objeto do ajuste (a obra, o serviço etc.), outra que pretende a contraprestação correspondente (o preço, ou qualquer outra vantagem), diversamente do que ocorre no convênio, em que não há partes, mas unicamente partícipes com as mesmas pretensões’;

g)em decorrência disso, há uma outra distinção feita por Admir Netto de Araújo (1992:146): ‘a ausência de vinculação contratual, a inadmissibilidade de cláusula de permanência obrigatória (os convenentes podem denunciá-lo antes do término do prazo de vigência, promovendo o respectivo encontro de contas) e de sanções pela inadimplência (exceto eventuais responsabilidades funcionais que, entretanto, são medidas que ocorrem fora da avença’". ^[12] (negritamos).

Partindo do pressuposto que estariam atendidos tais requisitos, cabe inicialmente destacar que o Município consulente procedeu adequadamente ao revogar a exigência de autorização legislativa da Lei Orgânica Municipal para o estabelecimento de convênios ^[13], posto que esta se configurava como inconstitucional. Apesar de entendimentos anteriores em sentido diverso ^[14], estudos recentes desenvolvidos acerca do assunto no âmbito deste CEPAM ^[15], trouxeram alteração de posicionamento e consolidaram entendimento no sentido do reconhecimento da inconstitucionalidade de tal exigência, lastreado no princípio constitucional da independência e harmonia dos Poderes, bem como em farta jurisprudência ^[16]. Portanto, a providência preliminar adotada no Município de Atibaia, consubstancia na permissão legal contida na Lei complementar nº 354, de 22 de março de 2001, não se fará necessária no caso da consulente.

Outro aspecto essencial, prévio à formalização de convênios, e mesmo da tramitação do procedimento administrativo licitatório indispensável para tanto, é o relativo aos recursos orçamentários envolvidos. É pacífico que deverão ter sido contempladas as destinações e os correspondentes recursos na Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) e na Lei Orçamentária Anual (LOA).

Esta exigência é objeto de disposição expressa na Constituição Federal:

"Art. 167. São vedados:

I – o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual."

Merece referência, ademais, o disposto, quanto ao assunto, na Lei de Responsabilidade Fiscal ^[17]:

"Art. 15.Serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o disposto nos arts. 16 e 17.

Art. 16. A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de:

I – estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subseqüentes;

II – declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias.

§ 1º Para os fins desta Lei Complementar, considera-se:

I – adequada com a lei orçamentária anual, a despesa objeto de dotação específica e suficiente, ou que esteja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício;

II – compatível com o plano plurianual e a lei de diretrizes orçamentárias, a despesa que se conforme com as diretrizes, objetivos, prioridades e metas previstos nesses instrumentos e não infrinja qualquer de suas disposições.

§ 2º A estimativa de que trata o inciso I do caput será acompanhada das premissas e metodologia de cálculo utilizadas.

§ 3º Ressalva-se do disposto neste artigo a despesa considerada irrelevante, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias.

§ 4º As normas do caput constituem condição prévia para:

I – empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras;

II – desapropriação de imóveis urbanos a que se refere o § 3ºdo art. 182 da Constituição.

Art. 17.Considera-se obrigatória de caráter continuado a despesa corrente derivada de lei, medida provisória ou ato administrativo normativo que fixem para o ente a obrigação legal de sua execução por um período superior a dois exercícios.

§ 1º Os atos que criarem ou aumentarem despesa de que trata o caput deverão ser instruídos com a estimativa prevista no inciso I do art. 16 e demonstrar a origem dos recursos para seu custeio.

§ 2º Para efeito do atendimento do § 1º, o ato será acompanhado de comprovação de que a despesa criada ou aumentada não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo referido no § 1º do art. 4º, devendo seus efeitos financeiros, nos períodos seguintes, ser compensados pelo aumento permanente de receita ou pela redução permanente de despesa.

§ 3º Para efeito do § 2º, considera-se aumento permanente de receita o proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição.

§ 4º A comprovação referida no § 2º, apresentada pelo proponente, conterá as premissas e metodologia de cálculo utilizadas, sem prejuízo do exame de compatibilidade da despesa com as demais normas do plano plurianual e da lei de diretrizes orçamentárias.

§ 5º A despesa de que trata este artigo não será executada antes da implementação das medidas referidas no § 2º, as quais integrarão o instrumento que a criar ou aumentar.

§ 6º O disposto no § 1º não se aplica às despesas destinadas ao serviço da dívida nem ao reajustamento de remuneração de pessoal de que trata o inciso X do art. 37 da Constituição.

§ 7º Considera-se aumento de despesa a prorrogação daquela criada por prazo determinado." (negritamos).

Pressuposto para estabelecimento do ajuste, portanto, é a existência de adequada previsão, ainda que genérica, nas referidas leis locais.

Em não tendo ocorrido a inclusão oportuna, ou tendo esta se afigurado insuficiente, Hely Lopes Meirelles indica as alternativas a serem utilizadas pelo Executivo:

"3.6 Autorização para abertura de créditos

A previsão da receita e a fixação da despesa devem constar do orçamento, que é o plano anual da arrecadação e do emprego dos dinheiros públicos. Mas fatos supervenientes à aprovação do orçamento impõem à Administração a aplicação de novas verbas em obras, serviços e atividades não previstos nas dotações orçamentárias. Torna-se, assim, necessária a abertura de novos créditos, paralelos aos já existentes no orçamento. Tais créditos são chamados adicionais, por isso mesmo que são somados aos do orçamento, por autorizações legislativas.

Os créditos adicionais são, na técnica financeira, de três espécies: suplementares, especiais e extraordinários. Créditos suplementares são os que se destinam a reforçar a verba já prevista no orçamento mas que se revelou insuficiente para ocorrer às reais necessidades da obra ou do serviço; créditos especiais são os que se destinam a atender a despesas supervenientes ao orçamento, mas oriundas de lei; créditos extraordinários são os que se destinam a atender a fatos imprevistos e anormais (por ex.: calamidades públicas).

Os dois primeiros créditos – suplementares e especial – dependem de lei autorizadora da Câmara para sua abertura; o último – extraordinário – é aberto por decreto do Executivo, com imediata comunicação ao Legislativo. Em todos os casos, porém, a Câmara deverá verificar se ocorrem as hipóteses legais que justificam sua abertura e se há recursos disponíveis para satisfazer as despesas, na forma exigida pela Lei 4.320, de 1964 (arts. 40-46), para os créditos suplementares e especiais. Deverá, igualmente, zelar para que as leis de abertura de créditos adicionais só incluam novos projetos após adequadamente atendidos os em andamento e contempladas as despesas de conservação do patrimônio público, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias (LDO) (art. 45 da LRF). A lei aprovadora do orçamento poderá já ter autorizado a abertura de créditos suplementares até determinado limite, o que então poderá ser feito por decreto, independentemente de lei especial." ^[18] (itálicos no original e negritos nossos).

Em relação ao instrumento jurídico para a formalização a avença, impõe-se a observância dos parâmetros, assim como o atendimento aos requisitos, impostos pela legislação licitatória:

"Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.

§ 1º A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes informações:

I – identificação do objeto a ser executado;

II – metas a serem atingidas;

III – etapas ou fases de execução;

IV – plano de aplicação dos recursos financeiros;

V – cronograma de desembolso;

VI – previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas;

VII – se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador.

§ 2º Assinado o convênio, a entidade ou órgão repassador dará ciência do mesmo à Assembléia Legislativa ou à Câmara Municipal respectiva.

§ 3º As parcelas do convênio serão liberadas em estrita conformidade com o plano de aplicação aprovado, exceto nos casos a seguir, em que as mesmas ficarão retidas até o saneamento das impropriedades ocorrentes:

I – quando não tiver havido comprovação da boa e regular aplicação da parcela anteriormente recebida, na forma da legislação aplicável, inclusive mediante procedimentos de fiscalização local, realizados periodicamente pela entidade ou órgão descentralizador dos recursos ou pelo órgão competente do sistema de controle interno da Administração Pública;

II – quando verificado desvio de finalidade na aplicação dos recursos, atrasos não justificados no cumprimento das etapas ou fases programadas, práticas atentatórias aos princípios fundamentais de Administração Pública nas contratações e demais atos praticados na execução do convênio, ou o inadimplemento do executor com relação a outras cláusulas conveniais básicas;

III – quando o executor deixar de adotar as medidas saneadoras apontadas pelo partícipe repassador dos recursos ou por integrantes do respectivo sistema de controle interno.

§ 4º Os saldos de convênio, enquanto não utilizados, serão obrigatoriamente aplicados em cadernetas de poupança de instituição financeira oficial se a previsão de seu uso for igual ou superior a um mês, ou em fundo de aplicação financeira de curto prazo ou operação de mercado aberto lastreada em títulos da dívida pública, quando a utilização dos mesmos verificar-se em prazos menores que um mês.

§ 5º As receitas financeiras auferidas na forma do parágrafo anterior serão obrigatoriamente computadas a crédito do convênio e aplicadas, exclusivamente, no objeto de sua finalidade, devendo constar de demonstrativo específico que integrará as prestações de contas do ajuste.

§ 6º Quando da conclusão, denúncia, rescisão ou extinção do convênio, acordo ou ajuste, os saldos financeiros remanescentes, inclusive os provenientes das receitas obtidas das aplicações financeiras realizadas, serão devolvidos à entidade ou órgão repassador dos recursos, no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias do evento, sob pena da imediata instauração de tomada de contas especial do responsável, providenciada pela autoridade competente do órgão ou entidade titular dos recursos." ^[19](negritamos).

Considerando o controle externo a que se sujeita a Prefeitura consulente, torna-se interessante verificar que a Corte de Contas paulista, em seu Manual Básico Repasses Públicos ao Terceiro Setor - 2007 ^[20], estabelece claramente seu posicionamento sobre o assunto:

"6.2. Convênios

Caracterizaram-se como uma das formas mais tradicionais de participação da Sociedade Civil na execução de atividades públicas até a edição das Leis Federais que instituíram os Contratos de Gestão e os Termos de Parceria.

6.2.1. O que é Convênio?

Na opinião de ROSSI e CASTRO JÚNIOR, convênio é instrumento de cooperação onde há interesses convergentes, posto que a todos os convenentes anima o mesmo propósito de servir ao interesse público; pode ser firmado tanto entre entes e entidades públicas, como também envolver pessoas jurídicas de direito privado ("Terceiro Setor"), figurando, inclusive, como uma das mais usuais formas de participação da sociedade civil na execução de atividades públicas.

É a maneira pela qual se dá, efetivamente, o repasse de recursos financeiros destinados a subsidiar ações públicas desenvolvidas em conjunto, sendo que o texto constitucional, em diversos dispositivos, revela a adoção de tal mecanismo de colaboração: artigo 23, parágrafo único; artigo 39, § 2º; artigo 71, inciso VI; artigo 199, § 1º e artigo 241.

A par do Diploma Maior, têm-se outros importantes instrumentos a subsidiar o estudo dos Convênios: o Decreto-Lei Federal nº 200, de 25/12/67, em seus artigos 10, § 1º,"b" e § 5o; 156, § 2º; 160 e 166; a Lei Federal no 8.666, de 21/06/1993, em seu artigo 116, bem como a Instrução Normativa STN nº 01, de 15/01/1997.

Não obstante tenha em comum com o contrato o fato de ser um acordo de vontades, o convênio possui características próprias, sendo que o principal aspecto diferenciador parece ser o concernente aos interesses que, no contrato, são opostos e contraditórios, enquanto no convênio são recíprocos e confluentes.

No tocante à necessidade da realização de certame licitatório para firmar convênios, parece-nos que sua celebração independe de prévia licitação. De fato, não há obrigações entre cooperados, pelo menos, não no sentido jurídico da expressão. Por outro lado, é evidente que os convênios não podem ser utilizados para contratar serviços junto à iniciativa privada, os quais, por sua natureza, estariam sujeitos ao ordinário processo de licitação; não se admite a utilização da "forma" convênio para, indevidamente, se evadir da obrigatoriedade de realização do necessário certame licitatório, sob pena de infringência à norma constitucional prevista no artigo 37, inciso XI, da Carta Republicana; se do ajuste resultarem interesses contrapostos e obrigações recíprocas, ter-se-á contrato, independentemente do nomem júris adotado, e, por consectário lógico, a licitação será obrigatória.

Outra questão de relevante interesse a ser analisada é a concernente à necessidade de autorização legislativa para que se possa firmar um convênio. A redação do § 2º, do artigo 116, da Lei de Licitações, torna claro que convênio é matéria estritamente administrativa e que a Administração, após estabelecê-lo, tão-somente dará ciência ao Legislativo. Ademais, o STF já se pronunciou acerca da matéria e vem decidindo que é inconstitucional a norma que exige autorização legislativa para que se firme um convênio, notadamente, por ferir a independência dos Poderes (ADI 770, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJ 20/09/2002).

Todavia, é de se destacar que, com o advento da Lei Complementar nº 101, de 04/05/2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), a destinação de recursos para cobrir necessidades de pessoas físicas ou déficits de pessoas jurídicas deverá ser autorizada por lei específica, atendendo às condições estabelecidas na Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) e estar prevista na Lei Orçamentária Anual (LOA) ou em seus créditos adicionais; nesse sentido é o artigo 26 do citado diploma legal. Note-se que o dispositivo em comento regula a destinação de recursos públicos para a iniciativa privada, nada mencionando acerca da celebração de convênios, razão pela qual não conflita com o entendimento sufragado pelo STF; ou seja, a autorização legal reclamada pela LRF não é exigência para assinatura de convênio, mas sim para determinadas espécies de repasses para o setor privado: aquelas destinadas a cobrir necessidades de pessoas físicas ou déficits de pessoas jurídicas.

Assim, a destinação de recursos para cobrir necessidades de pessoas físicas só poderá se concretizar, além da previsão na LDO e na LOA, mediante lei específica, podendo se viabilizar através de determinados programas, como o Renda Mínima e o Bolsa Escola; da mesma forma, a destinação de recursos para cobrir déficit de pessoas jurídicas também deverá ser precedida de lei específica, até mesmo porque não há como prever quando da elaboração da LDO, a ocorrência ou não de déficit de uma determinada pessoa jurídica, tampouco sopesar sua quantificação. Nessas situações, a obrigatoriedade de lei específica mostra-se salutar, por constituir instrumento de transparência da gestão governamental, em estrita observância aos princípios da legitimidade, moralidade e publicidade, evitando-se, assim, que entidades "fantasmas" ou altamente lucrativas sejam beneficiadas em detrimento de outras sem fins lucrativos e de caráter filantrópico.

Por outro lado, outras espécies de repasses não alcançadas pelo artigo 26 da LRF parecem prescindir de lei específica, desde que devidamente previstas na LDO e na LOA: é o caso das destinações de recursos para entidades de caráter social, cuja atividade é voluntária e sem finalidade lucrativa, situação em que os repasses estatais configuram verdadeiro fomento a ações de interesse público.

Finalmente, no que tange à sua fiscalização, é de se observar que, sem prejuízo do sistema de controle interno existente nos órgãos e entidades da Administração Pública, ao Tribunal de Contas competente cabe realizar o controle das despesas decorrentes de convênios; esse, inclusive, é o teor do artigo 113 da Lei de Licitações.

No Estado de São Paulo, a competência do Tribunal de Contas para acompanhar, fiscalizar e julgar convênios vem delineada no artigo 2º, incisos X e XVII da Lei Complementar nº 709, de 14/01/1993 – Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.

Destaque-se, ainda, que há outras formas de controle diversas daquela realizada pela Corte de Contas (inclusive, quando incitadas por cidadãos ou entidades civis, nos termos do artigo 74, § 2o da Constituição Federal), tais como o controle parlamentar (previsto no artigo 49, inciso X da Constituição Federal e comumente reproduzido nas Constituições Estaduais e Leis Orgânicas Municipais), bem como o controle jurisdicional que, através das cabíveis ações previstas no ordenamento jurídico, poderá ser desencadeado pelos cidadãos, associações e Ministério Público.

A Lei 8666/93 reúne no artigo 116 as disposições alusivas aos termos de convênio, a seguir apresentadas.

6.2.2 . Formalização de Convênios

Para formalização de Convênio é recomendável que a entidade interessada comprove sua capacidade técnica e idoneidade junto a órgãos públicos, mediante apresentação dos seguintes documentos validados:

• Estatuto consolidado;

• Ata de eleição da Diretoria em exercício;

• Inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas;

• CPF e cédula de identidade do representante;

• Certificado de Registro de Entidades de Fins Filantrópicos ou registro no Conselho Nacional de Assistência Social, quando for o caso;

• Certidão de regularidade junto à Secretaria da Receita Federal (site: