CAPÍTULO III
COLISÃO DOS PRINCÍPIOS DE IGUALDADE E LIBERDADE RELIGIOSA
3.1 Projeto de Lei da Câmara dos Deputados n° 122/2006: andamento do Projeto e Emenda Substitutiva
Antes de se adentrar no andamento atual do Projeto de Lei da Câmara nº 122/2006, no Senado Federal, cumpre retomar, em breve síntese, as ideias já expostas nos capítulos anteriores.
Foi demonstrado, no primeiro capítulo, que o projeto de lei em epígrafe visa, dentre outros aspectos, uma atuação estatal frente ao problema da homofobia. Neste aspecto, Roger Raupp Rios (2002) afirma que as relações homossexuais reclamam uma abordagem jurídica. Aduz, ainda, o autor que "discutir juridicamente a diferenciação em virtude de orientação sexual implica indagar o conteúdo, a função e as conseqüências do princípio da igualdade nesta esfera de realidade" (2002, p. 176).
De outra banda, conforme demonstrado no segundo capítulo, Jónatas Eduardo Mendes Machado afirma que a homossexualidade é vista pelos cristãos como "um desvio à ordem da criação, que tem sua causa nos efeitos espirituais, morais e físicos resultantes da queda do homem" (2009, p. 145).
Segundo Jónatas Eduardo Mendes Machado (2009), a visão da homossexualidade por parte da religião é algo inato à sua autocompreensão e autodefinição doutrinal.
Ante ao exposto, como conciliar um projeto e eventual lei que pune a homofobia com a visão religiosa da pecaminosidade de tal conduta? Ou, ainda, estaria a proposição legislativa ferindo o direito à liberdade religiosa? Tais indagações serão respondidas no capítulo que se segue.
Neste diapasão, primeiramente, será analisado o andamento do projeto em discussão.
Segundo o sítio do Senado Federal, o Projeto de Lei da Câmara n° 122/2006 encontra-se, atualmente, na Comissão de Direitos Humanos e Legislação [14].
Pela análise do sítio do Senado Federal é possível fazer um breve exame das últimas comissões em que o projeto de lei tramitou, resultando em substitutivo ao texto original proposto pela Relatoria.
Em 29 de abril de 2009 a matéria tramitou na Comissão de Assuntos Sociais, tendo sido aprovada em 10 de novembro de 2009, sendo encaminhada para a Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa [15].
Após o seu devido trâmite, em 17 de novembro de 2009, a Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa votou "pela rejeição das emendas e pela aprovação do Projeto de Lei da Câmara na forma da emenda (substitutivo) aprovada na Comissão de Assuntos Sociais" [16].
Narra a Senadora Fátima Cleide, relatora do PLC 122/2006, que durante a tramitação da matéria legislativa em destaque, a Relatoria "recebeu moções de apoio e de repúdio ao projeto, abaixo-assinados, assim como variada correspondência, marcando diferentes posicionamentos da sociedade sobre a matéria [17]" (BRASIL, 2009).
Ademais, segundo a relatora retrocitada:
No período de discussão na Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa, o questionamento mais freqüente apontou possíveis conflitos na aplicação das garantias constitucionais à liberdade religiosa e à liberdade de expressão [18] (BRASIL, 2009)
Fátima Cleide (2009) aduziu que buscou contemplar os diferentes interesses que foram apresentados na construção legislativa e, acolhendo todas as preocupações, a Relatoria, no mérito, entendeu que o projeto deveria ser aprovado na forma de emenda substitutiva.
Segundo o parecer da Relatoria da Comissão de Assuntos Sociais, o substitutivo proposto elide as dúvidas e as preocupações de diversos segmentos sociais, em especial o religioso.
Têm-se, segundo o parecer do substitutivo retrocitado, as seguintes modificações na Lei 7.716/1989 [19]:
a) modifica a ementa, o art. 1º e o art. 20 para tipificar como crime o preconceito e a discriminação de origem, condição de pessoa idosa ou com deficiência, gênero, sexo, orientação sexual ou identidade de gênero.
b) modifica o art. 8º para incluir um parágrafo único que pune com reclusão de um a três anos aquele que impedir ou restringir a expressão e a manifestação de afetividade em locais públicos ou privados abertos ao público de pessoas beneficiadas pela Lei, sendo estas expressões e manifestações permitidas às demais pessoas (BRASIL, 2009).
Por fim, em relação ao substitutivo, nos termos do parecer da Relatoria, a alteração ocorre também no § 3º do art. 140 do Código Penal Brasileiro, acrescentando ao tipo penal, cuja rubrica é injúria, a utilização de elementos referentes à raça, cor, etnia, religião, origem, condição de pessoa idosa ou com deficiência, gênero, sexo, orientação sexual ou identidade de gênero.
O substitutivo em baila visa proteger, dentre outros, a homossexualidade em amplo aspecto, já que, segundo Celso Delmanto (2002), no art. 20 da Lei 7.716/1989 a ofensa é dirigida a um grupo de pessoas, sendo que a intenção do agente é segregar a vítima, ao discriminá-la, do convívio social, e, segundo Rogério Greco (2008), no § 3° do art. 140, do Código Penal Brasileiro, a finalidade do agente é atingir a honra subjetiva da vítima.
3.2 A proibição de critérios de diferenciação por orientação sexual já existentes no ordenamento jurídico brasileiro
Para Roger Raupp Rios, "a necessidade de um elenco de proibição de diferenciação jurídica é tanto maior quanto forem os preconceitos e discriminações apresentados por pessoas e grupos" (2002, p. 131).
Entretanto, o autor retrocitado entende que a ausência expressa de proibição de discriminação não é obstáculo para a proteção do Estado em relação ao preconceito contra os homossexuais, tendo em vista que, hodiernamente, "as proibições de diferenciação têm sua raiz na enunciação geral do princípio da igualdade" (RIOS, 2002, p. 132) e, segundo Robert Alexy apud Moacir Parra Motta (2003), tanto regras quanto princípios são normas.
Aliás, José Afonso da Silva (2006) afirma que, apesar de haver uma omissão de expressão proibitiva de discriminação aos homossexuais, estes estão protegidos constitucionalmente, pois, no seu haver, tal omissão não seria empecilho para a "liberdade de ambos os sexos adotarem a orientação sexual que quisessem" (2006, p. 224).
No entanto, segundo o parecer da Relatoria da Comissão de Assuntos Sociais, as novas legalidades reclamadas no PLC 122/2006 visando à inclusão da não discriminação por orientação sexual nas normas vigentes objetivam construir novas normas de convivência que respondam às novas demandas.
3.3 A proteção aos homossexuais e a liberdade religiosa
Segundo a Relatoria da Comissão de Assuntos Sociais, o substitutivo do PLC 122/2006 elidiu as dúvidas e preocupações dos segmentos religiosos.
Entretanto, o projeto de lei em debate, tem, dentre outros, o objetivo de desconstruir a homossexualidade como pecado.
A partir daí surge a seguinte dúvida: caso o projeto em discussão seja aprovado, poderá um ministro religioso pregar que a homossexualidade é pecado, ou até qual limite essa crença poderá ser propagada? Ou, ainda, o Estado poderá intervir na organização eclesiástica para garantir que homossexuais ocupem ministérios?
Ora, como já afirmado, há uma proteção aos homossexuais no ordenamento brasileiro esposada na normatividade do princípio da igualdade.
A inovação do projeto repousa na seara penal quando prevê um aumento de pena decorrente do ilícito de injúria caso a conduta decorra de preconceito aos homossexuais. Entretanto, caso um homossexual seja vítima de tal delito, ele poderá reclamar a proteção estatal, eis que, segundo Rogério Greco (2008), nesse crime, a finalidade do agente ao praticar a conduta é atingir a honra subjetiva da vítima.
As novidades trazidas pelo substitutivo são em relação ao aumento da pena no delito retrocitado e à proteção aos grupos homossexuais ao insculpir o termo orientação sexual no art. 1° da Lei 7.716/1989, já que, segundo Celso Delmanto (2002), nos delitos previstos nesta lei, a ofensa é dirigida a um grupo de pessoas.
O PLC 122/2006, na forma de seu substitutivo, embora ainda tramitando no Senado, provavelmente irá retornar à Câmara dos Deputados, eis que, segundo o art. 65, parágrafo único da CRFB, caso projetos de lei sejam emendados, eles voltarão à casa iniciadora.
Entretanto, mesmo que o futuro do projeto de lei em discussão seja incerto, resta legítima a tentativa de solucionar as questões suscitadas.
Segundo Moacir Parra Motta, "todo discurso normativo agora tem de abordar os princípios aos quais as regras se vinculam" (2003, p. 139).
Neste sentido conclui-se que com ou sem a aprovação do projeto de lei os homossexuais estão protegidos pelo princípio da igualdade. E, caso haja colisão entre o princípio da igualdade dos homossexuais e a liberdade religiosa das Igrejas Cristãs crerem e pregarem que a conduta homossexual é pecaminosa, deverá ser analisado o caso concreto, segundo Robert Alexy apud Moacir Parra Motta:
A solução para a colisão de princípios reside na circunstância do caso, estabelecendo-se, entre os princípios em colisão, uma relação de precedência condicionada. Essa relação vai indicar qual princípio prevalecerá. (2003, p. 92)
De outra banda, a mensuração da intensidade da interferência estatal no seio da religião também dependerá do caso concreto, pois, segundo Ingo Wolfgang Sarlet:
Justifica-se, especialmente entre nós, pela previsão expressa da aplicabilidade direta (imediata) das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, o que, por sua vez, não se contrapõe ao fato de que, no âmbito da problemática da vinculação dos particulares, as hipóteses de um conflito entre os direitos fundamentais e o princípio da autonomia privada pressupõem sempre uma análise tópico-sistemático calcadas nas circunstâncias específicas do caso concreto, devendo ser tratada de forma similar às hipóteses de colisão entre direitos fundamentais de diversos titulares, isto é, buscando uma solução norteada pela ponderação dos valores em pauta, almejando obter um equilíbrio e concordância prática caracterizada em última análise pelo não sacrifício concreto de um dos direitos fundamentais. (2009, p. 383).
Segundo Ingo Wolfgang Sarlet (2009), tanto na hipótese de colisão de princípios quanto na hipótese da eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas, o aplicador do direito deverá socorrer-se do princípio da razoabilidade e da proporcionalidade.
Por essa razão, segundo Ana Paula de Barcelos e Luís Roberto Barroso:
À vista do caso concreto, o intérprete irá aferir o peso que cada princípio irá desempenhar na hipótese, mediante concessões recíprocas, e preservando o máximo de cada um, na medida do possível (2008, p. 339)
Para Ingo Wolfgang Sarlet (2009), esses princípios hermenêuticos são instrumentos metódicos de controle dos atos omissivos e comissivos dos poderes públicos, sem prejuízo de sua eventual aplicação a atos de sujeitos privados, atuando de maneira a proibir excessos e omissões.
Ademais, se porventura o aplicador do direito se encontrar diante de um caso concreto de colisão de princípios que salvaguardam ambos os ideais discutidos, deverá utilizar da técnica denominada de ponderação de interesses, que, segundo Marcelo Novelino (2008), é cabível nas hipóteses em que os critérios da hermenêutica tradicional são insuficientes para solucionar determinado conflito de interesses.
Para o autor supramencionado, a aplicação da técnica de ponderação de interesses deve ser feita da seguinte forma:
Inicialmente deve ser feita a identificação das normas referentes ao caso e seu agrupamento de acordo com a direção para a qual apontam; em seguida, devem ser analisadas as circunstâncias do caso concreto e suas repercussões para, finalmente, ser feita a ponderação, consistente em atribuir o peso relativo aos elementos e estabelecer a intensidade de preferência de cada grupo de normas.
Ainda, segundo Marcelo Novelino (2008), em um conflito de princípios a escolha de um princípio conflitante em detrimento de outro é condicionada ao caso concreto, daí a necessidade de o juiz, diante do conflito, fundamentar racionalmente a sua decisão, para afastar quaisquer indícios de subjetivismo.
3.4 Análise doutrinária acerca da colisão entre direito à liberdade religiosa e direito de igualdade dos homossexuais
Na visão de Gilmar Ferreira Mendes, a liberdade religiosa confere às igrejas a liberdade de organizar-se e, ainda, para o autor, o Estado "não pode, por exemplo, impor a igualdade de sexos na entidade ligada a uma religião que não a acolha" (2009, p. 417).
Entretanto, segundo Jónatas Eduardo Mendes Machado (2009), a religião é hoje disciplinada num quadro institucional de secularização, por isso a liberdade religiosa enfrenta críticas de diversas procedências, sendo combatida por posturas humanistas, racionalistas, positivistas e anticlericais, dentre as quais se encontra a ideologia denominada pelo autor de "teoria jurídica homossexual".
Para o autor retrocitado, as religiões, dentre as quais o Cristianismo, apóiam o seu discurso no Criacionismo, enaltecedor da heterossexualidade.
O Cristianismo sustenta suas teses no liberalismo político que separa razões seculares de razões religiosas, por isso, nem o "Estado nem a sociedade lhes podem permanecer indiferentes ou adoptar uma posição neutral de absoluto relativismo axiológico" (MACHADO, 2009, p. 144).
Jónatas Eduardo Mendes Machado (2009) entende que as teses religiosas acerca da moral da heterossexualidade e da monogamia fazem parte do seu núcleo de autocompreensão e autodefinição doutrinal, o que gera críticas de algumas teorias que consideram tais doutrinas como repositório de preconceitos arcaicos.
Segundo Jónatas Eduardo Mendes Machado (2009), a teoria jurídica homossexual visa reconstruir o direito, com intuito de eliminar os estereótipos tradicionais de diferenciação e hierarquização do gênero e orientação sexual. Entretanto, para o autor, ocorre o seguinte problema:
Ora, do ponto de vista religioso, o direito de autodefinição doutrinal de uma confissão religiosa, a partir de uma compreensão de revelação divina, faz parte do conteúdo essencial do seu direito de liberdade religiosa. Uma tentativa de limitar o discurso ontológico das confissões religiosas em domínios como a vida, o ser humano, a sexualidade, os gêneros e a orientação sexual não deixaria de significar uma grave intromissão no modo como as confissões religiosas procuram gerir a sua relação com o que consideram ser verdade revelada. (2009, p. 149)
Por outro lado, Roger Raupp Rios (2002) entende que a visão da homossexualidade como pecado é um dos fatores limitadores à diversidade sexual e a sociedade exige uma abordagem jurídica protetiva dessa orientação sexual.
Para Jónatas Eduardo Mendes Machado, os adeptos da "teoria jurídica homossexual" buscam movimentar o aparato jurídico para "comprometer dimensões essenciais da autocompreensão doutrinal das confissões religiosas" (2009, p. 148).
Na visão de Ingo Wolfgang Sarlet (2009), por vezes, o discurso dos direitos humanos e fundamentais buscam sua legitimação através de disfarçados fundamentalismos e, por isso, justifica-se o recurso aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
Neste aspecto, para Jónatas Eduardo Mendes Machado:
Um antídoto contra essas correntes deve ser procurado numa concepção de liberdade religiosa que leve a sério a consciência individual e as convicções e práticas religiosas, sem comprometer o essencial dos princípios do Estado Constitucional (2009, p. 155).
Por fim, conclui-se que uma saída para as possíveis colisões principiológicas ou para a garantia das liberdades públicas reclamadas, tanto para homossexuais quanto para cristãos, repousa no ideal do Liberalismo Político que, conforme preleciona Jónatas Eduardo Mendes Machado (2009), busca a coexistência pacífica de diferentes visões de mundo.
3.5 Análise jurisprudencial acerca da legitimidade de leis protetoras aos direitos dos homossexuais no Direito Norte-Americano
Roger Raupp Rios (2002) e Ronald Dworkin (2005) citam o voto da Suprema Corte Norte-Americana que declarou inconstitucional a Emenda n. 2 do Estado do Colorado, a qual, segundo Roger Raupp Rios, proibia "que o Estado adotasse medidas antidiscriminatórias a favor de gays, lésbicas e bissexuais" (2002, p. 149).
A justificativa da comparação entre as decisões do direito alhures ao direito pátrio repousa na ideia de que, assim como nos Estados Unidos da América, o Brasil reconhece a proteção ao direito à igualdade no sentido lato. Nestes termos, assim dispõe Ronald Dworkin:
Nos Estados Unidos – e em muitas nações e comunidades internacionais que nos acompanharam na instituição dos direitos constitucionais – essas questões também são questões jurídicas, pois a Constituição dos Estados Unidos estipula que cada cidadão tem certos direitos que a maioria não pode atacar. (2005, p. 646).
Segundo Roger Raupp Rios (2002) a Emenda n. 2 do Estado do Colorado, decorreu de referendo popular estimulado por grupos religiosos e de defesa da família, em contra-ataque às adoções, em inúmeras localidades, de legislações e políticas proibitivas de discriminação fundada na orientação sexual.
Ronald Dworkin transcreve literalmente, em sua obra, o conteúdo da Emenda n. 2, no qual assim dispôs:
No Estado do Colorado, por meio de suas repartições ou secretarias, nem nenhum de seus órgãos, subdivisões políticas, municipalidades ou distritos escolares, promulgarão, adotarão ou praticarão nenhum estatuto, lei, regulamento ou política pelo qual a orientação, conduta, práticas ou relacionamentos homossexuais, lésbicos ou bissexuais constituam ou sirvam de base, ou dêem a qualquer pessoa ou classe de pessoas o direito de ter ou reivindicar status minoritário, quota, preferências, status protegido ou queixa de discriminação (2005, p. 650).
Entretanto, após debates públicos e esgotada a discussão jurídica na esfera estadual, segundo Roger Raupp Rios (2002), a Suprema Corte dos Estados Unidos da América, declarou a Emenda n. 2 da Constituição Estadual do Colorado inconstitucional.
Narra o autor que a declaração de inconstitucionalidade deu-se por expressiva votação de 6 votos a 3, "capitaneada pelo Justice Kennedy (acompanhado por Stevens, O’ Connor, Souter, Ginsburg e Breyer, contra os votos de Scalia, Renhnquist e Thomas)" (RIOS, 2002, p. 149).
Segundo Ronald Dworkin, se a Emenda à Constituição do Colorado fosse declarada válida "teria conseqüências catastróficas para a situação política dos homossexuais" (2005, p. 650).
De outro giro, noutro caso concreto em que os princípios de igualdade dos homossexuais e o princípio de liberdade religiosa foram postos em discussão, o Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu de forma diversa, conforme tópico que se segue.
3.6 Análise jurisprudencial de confronto entre o direito à igualdade dos homossexuais e o direito de organização e autonomia religiosa
Na visão de Moacir Parra Motta (2003), diante da colisão de princípios o aplicador do direito socorrer-se-á do princípio da proporcionalidade.
Num conflito entre um noviço que foi expulso do seminário por ser homossexual e recorreu ao Judiciário pretendendo ser indenizado, sob argumento de ter sido vítima de dano injusto pela Congregação, conclui-se que se o PLC 122/2006 fosse convertido em lei poderia a Congregação figurar como ré em uma ação penal. O Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu a lide da seguinte forma:
Justifica-se a dispensa da testemunha ou a restrição do compromisso (art 405, § 4°, do CPC) apenas com contradita eficiente - Inocorrência na espécie - Agravo retido, improvido. Somente quando perpetrado dano injusto ao direito de personalidade do agente (arts. 5º, V e X, da CF e 159 do CC) será admitida a indenização pecuniária compensatória - Entidade eclesiástica que dispensa noviço por comportamento sexual incompatível com a função religiosa - Indícios que legalizam a conduta, independente de instauração de procedimento administrativo (art 5°, LV, da CF), pela supremacia da justiça ética - Ação improcedente. Não comete ato ilícito o agente que pede indenização por dano moral na suposição de portar um fundamento verossímil - Reconvenção improcedente também. Recursos improvidos. (São Paulo, 2000)
Segundo o Relator Ênio Santarelli Zuliani (2000), a Congregação dos Religiosos de Nossa Senhora do Sion não cometeu ato ilícito ao expulsar Abel Tomadon do noviciado, sob argumento da incompatibilidade da atividade eclesiástica com a prática homossexual, pois, segundo o relator, a Congregação agiu no exercício regular de um direito, nos termos do art. 160, do Código Civil Brasileiro; também entendeu o relator que:
Não pode o Judiciário obrigar a Igreja a ordenar padres gays, porque implica numa intervenção desautorizada – e porque não perigosa – na discricionariedade eclesiástica. (São Paulo, 2000)
Conclui-se que a citada jurisprudência pátria reconhece a autonomia da religião na sua organização eclesiástica, o que, conseqüentemente, faz parte do reconhecimento da liberdade religiosa e de sua liberdade de expressão e autodefinição doutrinal.