II – PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS
5 Títulos de Crédito
5.1 Conceito
Segundo a conceituação de Vivante, o título de crédito é o documento necessário para o exercício do direito literal e autônomo nele mencionado [93].
Como refere Ascarelli, "é Eineccio que, no século XVIII, estabelece o princípio da cambial como contrato literal, chegando até a afirmar a abstração da obrigação cambiária. Surge, assim, o conceito de literalidade da obrigação cartular" [94].
Resta evidente a importância dessa literalidade para a função prática que os títulos de crédito são chamados a cumprir: a circulação de direitos [95]. Como assevera Ascarelli:
Essa circulação somente é possível quando o direito que lhe é objeto esteja exatamente delimitado e definido, ou melhor, circunscrito, relativamente ao conjunto das relações econômicas havidas entre os seus sujeitos originários. [96]
Essa delimitação de que fala Ascarelli, por certo, é por meio da literalidade que se alcança.
Desse modo, as características dos títulos de crédito são, em verdade, impostas pelas exigências econômicas da circulação a que eles se destinam [97].
Assim, pois, a literalidade como característico essencial dos títulos de crédito tem sua explicação na autonomia da declaração nele mencionada, a qual está submetida exclusivamente à disciplina que decorre das cláusulas do próprio título [98], abstraindo da relação fundamental. Consoante Ascarelli:
[...] os característicos diferenciais dos títulos de crédito estão, de um lado, na distinção entre direito cartular e relação fundamental e no caráter constitutivo do título; de outro lado, na autonomia da posição dos sucessivos titulares do direito [99].
Dessarte, o título de crédito é um documento constitutivo, cuja declaração cartular é distinta da do negócio fundamental [100], sendo aquela verdadeira fonte de um direito autônomo e distinto do decorrente da relação fundamental e das demais convenções extracartulares [101].
A relação fundamental é o negócio jurídico que justifica a criação do título (por emissão ou saque) ou a sua circulação. Com a transferência do título, o que circula é direito cartular, permanecendo o negócio causal de emissão, por exemplo, entre as partes primeiras. Assim, pode-se afirmar que com a circulação do título há a abstração frente ao negócio que deu causa à sua criação e também ao que deu causa à sua circulação.
Como assevera Ascarelli, "cada sucessivo titular da cambial goza quer do crédito cambiário, quer do decorrente da relação fundamental em que foi parte; este último subsiste, apesar da emissão da cambial [...]" [102].
Dessa forma, segue o célebre comercialista italiano, o credor que perder a ação cambiária poderá recorrer à do negócio fundamental, esta sujeita aos prazos da prescrição ordinária. Sustenta, arrazoadamente, que "se a cambial não tiver sido paga, o credor poderá exercitar a ação do negócio fundamental em vez da cambiária ou cumular ambas" [103].
Como se vê, a cártula não é mero documento probatório da relação causal, pois, se assim fosse, com a perda do direito cambiário, haveria conjuntamente a perda do direito fundamental.
Como bem afirma Ascarelli, o direito cambiário se distingue do direito derivado da relação fundamental:
Ao possuidor da cambial cabe quer o direito cambiário, quer o direito causal da sua relação fundamental com quem lhe transmitiu o título, mas, enquanto o primeiro se transfere com a circulação cambial, o segundo, isto é, o da relação fundamental, fica pertencendo ao seu titular originário. [104]
Conclui-se assim que o direito cambiário é autônomo e distinto do que decorre da relação fundamental, isto é, trata-se de uma nova, distinta e autônoma relação jurídica de direito substancial, dando ensejo, portanto, a um direito subjetivo cartular e a um dever, a ele correlato; ademais, haverá também uma pretensão cambiária e uma ação de direito material cambiária, sujeita a prescrição com prazo especial, isto é, diversa da do direito comum. Não fosse assim, falharia ele à função econômica a que se destina [105].
5.2 Ação Cambiária
Como afirma Pontes de Miranda, não é somente a ação de cobrança que é ação cambiária, mas o são, também, todas as ações que têm fundamento no direito cambiário [106]. Diante disso, delimitaremos, desde já, o nosso estudo à ação cambiária de cobrança por ser esta que interessa como questão prévia ao estudo do objeto do presente trabalho.
Conforme referimos linhas acima, a relação cartular é abstrata e autônoma, independente, portanto, da relação jurídica fundamental ou causal (que deu causa à emissão, saque ou circulação do título de crédito). Assim, cada uma dessas relações terá vida independente da outra. Cada uma terá um direito subjetivo com um correlato dever jurídico. Cada um desses direitos subjetivos (o cartular e o causal) terá uma pretensão distinta; por exemplo, um pode ser dependente da verificação de uma condição e o outro ser exigível desde a sua constituição. Cada uma terá, quando resistida a sua pretensão, de forma independente também, uma ação de direito material.
É a essa ação de direito material, que é o plus que se agrega ao direito subjetivo cambiário, que se chama ação cambiária; a seu turno, à ação de direito material oriunda do direito fundamental dá-se o nome de ação causal.
Vale salientar que cada uma dessas ações tem vida autônoma, podendo uma viver mais do que a outra ou ter limitações ou vantagens que à outra não se atribuem.
Em sendo elas independentes [107], pode ocorrer de uma existir e a outra não mais. No caso dos títulos dados em pagamento pro soluto, verbi gratia, há a extinção da relação jurídica causal, de modo que, obviamente, extinguindo o direito subjetivo, juntamente se eliminam a pretensão e a ação causal (de direito material, vale lembrar).
Como bem coloca Norberto Mac-Donald, citando Michel Cabrillac:
A autonomia estabelecida entre a relação fundamental e a relação cambiária e entre as ações que lhes são pertinentes encontra seu prolongamento natural no terreno processual. Cada ação, repousando sobre uma causa que lhe é própria, deve corresponder a uma demanda distinta. Em conseqüência, o credor que, em primeira instância, assentou sua demanda sobre uma das relações não pode invocar a outra em apelação; ele introduziria um pedido novo que não poderia ser recebido (La Lettre de Change dans la Jurisprudence, n° 59, A) [108].
Concluindo, o professor da UFRGS, ao apresentar exemplo em que uma nota promissória é emitida em razão de um contrato de mútuo, este devidamente instrumentalizado, inclusive constituindo título executivo, nos termos do artigo 585, II, do Código de Processo Civil brasileiro, afirma que:
[...] tendo, no exemplo figurado, a nota promissória sido pro solvendo e não pro soluto, a sua emissão não extingue a ação derivada da relação fundamental. Dispõe, pois, "B" de duas ações contra "A": a ação cambial, baseada na nota promissória, e a ação causal, com fundamento no contrato; [...] [109]
Convém salientar que distintas são as ações causal e cambiária (ambas de direito material) e que nenhuma delas se confunde com a ação de direito processual. Esta é voltada contra o estado, para que este preste jurisdição e forneça, ao verdadeiro titular da ação de direito material (o que se verificará após a cognição ou sobre a qual haja uma presunção de accertamento tornando desnecessária a cognição), seja ela qual for, o resultado equivalente à realização do direito subjetivo.
6 Prescrição
6.1 Origem
É nas antigas fórmulas do processo romano que se encontra a origem da palavra prescrição [110]. Em Gaio (IV, 132) [111], vê-se que o vocábulo praescriptio se constituiu em razão de ser escrita antes das fórmulas, isto é, prae (antes) scriptio.
Segundo Giovanni Pugliese [112], praescriptio é uma transliteração do termo grego paragrafh [113], ou paragraphé, feita pelos tradutores dos papiros gregos para o latim, sendo a paragrafh um meio de defesa — conhecido pelo direito grego e por ele amplamente regulado — concedido ao possuidor atual.
O processo formulário romano teve início com a instituição do praetor peregrinus (242 a. C.), momento de passagem para o período pré-clássico, diante do qual se não podia postular per legis actiones, mas, sim, com regras correspondentes ao que posteriormente se chamou processo formulário ou per formulas aut per concepta verba. Esse processo formulário provavelmente já iniciara algumas décadas antes face ao praetor urbanus. [114]
Entretanto, não significou a instituição do processo formulário a derrocada absoluta e total do processo per legis actiones, que, ao invés, teve certo abrandamento em sua rigidez, principal crítica a ele feita [115].
A possibilidade de se impor um fim à ação pelo decurso do tempo contradiz o princípio da perpetuidade dos direitos, elemento essencial do direito quiritário. Assim, as legis actiones são perpétuas, tendo limitação no tempo apenas as ações introduzidas pelo pretor; porém, não são todas nem pelo mesmo motivo limitadas pelo tempo [116].
No processo formulário não havia um sistema que se antepusesse ao princípio da perpetuidade das ações, sendo esta a regra. As ações pretorianas, por sua vez, eram freqüentemente limitadas no tempo. Nas fontes, encontramos a seguinte passagem de Gaio:
110. Quo loco admonendi sumus eas quidem actiones, quae ex lege senatusue consultis proficiscuntur, perpetuo solere praetorem accommodare, eas uero, quae ex propria ipsius iurisdictione pendent, plerumque intra annum dare. 111. Aliquando tamen et perpetuo eas dat, uelut quibus imitatur ius legitimum, quales sunt eae, quas bonorum possessoribus ceterisque, qui heredis loco sunt, accommodat. furti quoque manifesti actio, quamuis ex ipsius praetoris iurisdictione proficiscatur, perpetuo datur; et merito, cum pro capitali poena pecuniaria constituta sit. [117]
No entanto, no âmbito da cognitio extraordinem a prescrição encontrou um terreno mais favorável de desenvolvimento, assumindo o amplo e atécnico significado de objeção levantada pelo réu em sua defesa, correspondendo à exceptio formularia [118].
As duas expressões serão usadas indiferentemente no direito pós-clássico e justineaneu, prevalecendo o emprego do termo praescriptio para a exceção fundada no tempo [119].
Foi, contudo, com Teodósio II (408 a 450 d.C.) que surgiu a submissão de todas as ações à prescrição, à exceção de pouquíssimas [120]. Malgrado Teodosio II fosse imperador do Oriente, a prescrição teodosiana se impôs no Ocidente, por Valentiniano III (424 a 455 d.C.), encontrando acolhimento nas leis imperiais e no direito vulgar, penetrando inclusive nas legislações bárbaras e no nascente direito da Igreja. Nas palavras de Mario Amelotti:
La prescrizione teodosiana s’impone in Occidente, ove trova accoglienza e conferma nelle leggi imperiali e nel diritto volgare, penetrando anche nelle legislazioni barbariche e nel nascente diritto della Chiesa. [121]
A prescrição introduzida por Teodósio II limitava a existência da ação (vivendi ulterius non habeant [actiones] facultatem) em trinta anos (CTh. 4, 14, 1. De actionibus certo tempore finiendis):
Codex Theodosianus, 4, 14, 1, 2. As ações, então, que não foram movidas antes, pelo silêncio contínuo de trinta anos, desde que se tenha iniciado o direito de que provêm, não terão a faculdade de viver além [...]. [122] (tradução nossa)
Posteriormente, no Oriente, a prescrição teodosiana recebe uma importante inovação feita por Anastásio (C. 7, 39,4) [123], Imperador do Oriente de 491 a 518 d.C., introduzindo uma prescrição quarentenária a ser aplicada a todas as ações que ainda restavam perpétuas.
6.2 Conceito
Para o direito romano, a prescrição era uma exceção cujo efeito era o de infirmar a ação. Consoante Giuseppe Pugliese:
[...] pel diritto romano la prescrizione estintiva fosse un’eccezione, il cui effetto era quello d’infirmare l’azione, e fosse la prescrizione delle azione per antonomasia, è opinione predominante fra gli antichi e moderni interpreti di quel diritto [124].
A prescrição não passava, portanto, de uma exceção, uma defesa oposta pelo réu à alegação do autor. Consoante Giovanni Pugliese, a prescrição, até o início do período pós-clássico ou justineaneu, era, prevalentemente, uma objeção do réu fundada em um diverso sistema de direito (o do ius honorarium) [125]. Segundo Mario Amelotti:
La prescrizione generale delle azioni opera in forma di eccezione processuale, come risulta senza possibilità di dubbio da tutte le fonti postclassiche e giutineanee, che parlano indiferentemente di praescriptio od exceptio oposta non ha più il preciso significato tecnico che revestiva nel processo formulare, ma rimane come concetto processuale, ad indicare quelle circostanze che tolgono efficacia all’azione soltanto se fatte tempestivamente valere dal convenuto. Il che significa, in riferimento alla prescrizione dell’azione, che essa va sollevata dal convenuto, ma non può essere rilevata d’ufficio. [126]
Como refere Giuseppe Pugliese, os caracteres dessa conceituação constam da definição de um glosador que assim escreve: "praescriptio est exceptio ex tempore substantiam capiens quae actioni personali uel in rem opponitur" [127].
"La prescrizione di um’azione è il cessare della sua efficacia per una troppo lunga trascuranza nell’intentarla", conforme o ensinamento de Arndts-Serafini, citado por Giuseppe Pugliese [128].
Dessarte, entende-se por prescrição a perda da ação ainda não exercida em razão do decurso de um determinado período de tempo [129].
No dizer de Pontes de Miranda, a prescrição é ato-fato jurídico; segundo ele, incidindo no suporte fático a regra jurídica sobre prescrição, o fato jurídico da prescrição se produz, o qual se considera ato-fato jurídico, devido ao ato humano negativo, talvez involuntário, que é de mister ao suporte fático. Seguindo, conclui ele que "o ato-fato jurídico da prescrição somente produz, no mundo jurídico, o efeito de criar o ius exceptionis, isto é, o direito de exceção de prescrição. Direito que se exerce, ou não" [130].
Assim, com Pontes de Miranda, podemos conceituar a prescrição como sendo "a exceção, que alguém tem, contra o que não exerceu, durante certo tempo, que alguma regra jurídica fixa, a sua pretensão ou ação" [131].
6.3 Fundamento jurídico-racional
Conforme o Direito Romano, a prescrição foi introduzida pelo bem público, para que a propriedade das coisas e os outros direitos não ficassem sempre incertos. Para Matteo Galdi:
La prescrizione, dice il diritto romano, è introdotta pel bene pubblico, affinchè la proprietà delle cose e gli altri diritti non siano sempre incerti: Bono publico usicapio introducta est, ne scilicet quarandam rerum diu et fere semprer incerta dominia essent (L. 1, ff. De usurp. et usuc.). [132]
A prescrição serve à segurança e à paz públicas, sendo o seu fundamento o de "proteger o que não é devedor e pode não mais ter prova da inexistência da dívida;e não proteger o que era devedor e confiou na inexistência da dívida, tal como juridicamente ela aparecia"[133].
O fundamento da prescrição consiste na necessidade de certeza inerente ao ser humano que se reflete na ciência jurídica e, conseqüentemente, no direito positivo.
Conforme afrma Mario Amelotti, a utilizade da certeza das relações jurídicas prevalece sobre a sua eferiva correspondência ao direito, ao justo:
L’utilità che i rapporti giuridici risultino certi prevale sulla loro effettiva corrispondenza al diritto, l’opportunità che le liti non siano perenemente sollevate è preferita ad una illimitata ricerca del giusto. [134]
Como bem afirmou Windscheid, "è il bisogno della certezza ne’ rapporti civili, che, com maggiore o minore energia si è imposto nelle legislazioni de’ popoli aventi una civiltà relativamente avanzata". [135]
Isso porque, a corroborar o argumento de Pontes de Miranda, a razão da prescrição está no caráter temporário das relações humanas e na dificuldade de prová-los, trascorrido longo tempo. Assim sustenta Windscheid:
La ragione intima della prescrizione — secondo scrive il Kohler — è nel carattere temporaneo de’ rapporti umani e nella necessità che d’una buona volta si sciolga l’intreccio dei vari diritti: tutto il resto, ma in ispecie la difficoltà della prova, è conseguenza di questo conceto fondamentale. [136]
Por fim, nas palavras de Pontes de Miranda, a prescrição atende à conveniência de que a exigibilidade ou a acionabilidade não perdurem por longo tempo:
Os prazos prescricionais servem à paz social e à segurança jurídica. Não destroem o direito, que é; não cancelam, não apagam as pretensões; apenas, encobrindo a eficácia da pretensão, atendem à conveniência de que não perdure por demasiado tempo a exigibilidade ou a acionabilidade. [137]
6.4 Efeitos
Quanto aos efeitos da prescrição, desde o direito romano, é este tema sobremodo controverso, mormente entre os interpretes das fontes romanas. Dessarte, por um lado se tem a teoria segundo a qual a prescrição não atinge a substância do direito, mas, apenas, o ius actionis, restando intacto "o elemento natural da relação jurídica. Conforme Giuseppe Pugliese:
Quale fosse l’efficacia della prescrizione nel diritto romano è vivamente controverso fra gli interpreti. Una teorica, che vanta strenui propugnatori, insegna che la prescrizione non tocca la sostanza del diritto, ma il solo ius actionis, e lascia intatto l’elemento naturale del rapporto giuridico [138].
Seguindo, o conspícuo autor italiano aduz que a essa corrente se contrapõe a que sustenta perecer toda a relação jurídica, quer em seu elemento ‘civil’ quer em seu elemento natural. Em suas palavras, "a questa si oppone l’altra teorica, che vuole perisca tutto il rapporto, tanto nel suo elemento civile, quanto in quello naturale" [139].
A extinção da actio por prescrição, ou seja, pela inércia somada ao decurso do tempo, foi questão posta na célebre controvérsia entre Windscheid e Muther.
Para Windscheid, na linguagem moderna, em que se diz que a actio está sujeita à prescrição e, como a actio também é traduzida por ação, fala-se em prescrição das ações. Entretanto, essa expressão deve ser evitada, pois a actio é o termo romano para designar a pretensão jurídica. Assim, quando os romanos dizem que algo é judicialmente perseguível isso quer dizer que está juridicamente fundado [140].
Desse modo, não se deve relacionar prescrição com ação, mas, sim, com pretensão [141].
Windscheid mesmo afirma que, à sua época, e se pode dizer que ainda hoje, continua intermitente e sem nenhuma perspectiva de acordo a discussão acerca da extinção ou não da obrigação em si por meio da prescrição. Segundo o célebre pandectista, a prescrição da actio in rem, ou seja, da pretensão nascida de direito real, não tem o condão de extingui-lo, mas quanto à prescrição da actio in personam, discute-se se resta extinta a obrigação junto com a actio ou persiste como obligatio naturalis [142].
No direito romano, as ações pretorianas normalmente se extinguiam em um ano, como expusemos em tópico anterior. Explica Windscheid que, com a prescrição, visto que a actio pretoriana não se fundava em nenhum ius, evidentemente, nenhum direito poderia subsistir. Com a evolução do direito romano, as actiones pretorianas passaram a estar embasadas em ius (honorarium) tanto quanto as actiones ciuiles (ius ciuile). Todavia, esse critério não pode ser aplicado para as actiones ciuiles, que, posteriormente, também se tornaram prescritíveis [143].
Windscheid, embora mantendo para a prescrição o caráter de exceção, põe-lhe como objeto não a ação, mas, sim, a pretensão. Para ele, "la prescrizione toglie di mezzo la ragione; non che la estingua, la ragione continua a sussistere, ma la toglie di mezzo col produrre um’eccezione, che la estingue" [144].
Já Emilio Betti, por sua vez, defende a doutrina segundo a qual a prescrição não atinge somente a ação, mas além da pretensão, ela extingue o próprio direito subjetivo. Como ele afirma:
Quanto alla prescrizione estintiva (c. Civ. 2109) dipendente da prolungata inerzia, essa, invece, non colpisce l’azione ma – dietro la ragione (actio nel senso romano), che n’è il profilo processuale – colpisce ed estingue lo stesso diritto sostanziale (Carnelutti), quando, sia diretto a rimuovere uno stato di fatto contrario a diritto o uno stato di diritto viziato: stato, cui il privato leso nel proprio interesse, omise di reagire [145].
Essa tese foi acolhida pelo direito positivo italiano, pois, como se lê no artigo 2934 do Código Civil italiano de 1942, "ogni diritto si estingue per prescrizione, quando il titolare non lo esercita per il tempo determinato dalla legge".
Para Pontes de Miranda, a prescrição apenas encobre a eficácia da pretensão; todavia, em sendo a pretensão a exigibilidade do direito, com se viu em item anterior, não resta ao credor a possibilidade de cobrança direta:
A prescrição não atinge, de regra, somente a ação; atinge a pretensão, cobrindo a eficácia da pretensão e, pois, do direito, quer quanto à ação, quer quanto ao exercício do direito mediante cobrança direta (aliter, alegação de compensação, que depois estudaremos), ou outra manifestação pretensional. [146]
No atual direito positivo brasileiro, a prescrição do direito privado comum está regulada pelos artigos 189 a 206 do Novo Código Civil brasileiro, que dispõe, em seu artigo 189, de forma imprecisa — confundindo o conceito de pretensão (utilizado, ali, com o significado de ação de direito material, pois é esta que nasce com a resistência à pretensão, e não esta com a violação do direito) —, que a pretensão se extingue com a prescrição.
6.5 Títulos de Crédito: a prescrição da ação cambiária
Inicialmente, da mesma forma como fizemos acima, salientamos que, no presente trabalho, trataremos apenas da ação cambiária de cobrança e, portanto, também a ela nos restringiremos ao examinar a sua prescrição.
No direito brasileiro e no direito uniforme, a noção de prescrição cambiária é a de ineficácia da pretensão e da ação [147]. Como diz Pontes de Miranda, "não se dá a destruição do direito cambiário; quanto a este, o que ocorre é que se lhe opõe exceção, que lhe encobre a pretensão" [148] e, por conseguinte, faz-se encobrível a acionabilidade.
Como expusemos em item anterior, a relação jurídica cambiária é autônoma e independente da relação fundamental, cada uma tendo pretensão e ação próprias.
Dessarte, como obviamente disso se dessume, a prescrição, em sendo a extinção da pretensão e, conseqüentemente, da ação de direito material, também será independente para cada uma das pretensões (fundamental e cambiária).
Assim, para o caso do cheque, a prescrição da pretensão e da ação do portador contra o emitente se dá em seis meses a contar da expiração do prazo de apresentação [149].