Equivocadamente, a jurisprudência admite indiscriminadamente a possibilidade do uso da ação monitória embasada em cheque prescrito, independentemente do negócio causal.

RESUMO

O presente estudo trata da ação monitória embasada em cheque prescrito. Primeiramente, são analisados, como pressupostos gerais à exposição, os conceitos de direito subjetivo, de pretensão e de ação material e processual, além de um breve escorço acerca da evolução da tutela dos direitos subjetivos. Em uma segunda parte, são abordados os pressupostos específicos ao objeto, sendo então analisados os conceitos de título de crédito, de prescrição e de ação monitória. Por fim, é feita a abordagem direta da ação monitória embasada em cheque prescrito, enfrentado o tema dos limites à sua utilização.

RIASSUNTO

Il presente saggio esamina il procedimento di ingiunzione basato nell’assegno bancario scaduto. Da prima, vengono analizzati, come presupposizionigenerali alla stesura di questo saggio, i concetti di pretesa e di azione sia materiale come processuale, nonché un breve scorcio sulla evoluzione della tutela dei diritti soggettivi. Dopodiché sono esaminati i presuposti specifici all’oggetto, ed altresí i concetti di titoli di credito, della prescrizione e dell’ingiunzione. Alla fine, si è fatto un sondaggio diretto nella procedura della ingiunzione fondata in assegno bancario prescrito e i limiti alla sua utilizzazione.

SUMÁRIO:INTRODUÇÃO. I – PRESSUPOSTOS GERAIS. 1 Direito Subjetivo . 2 Pretensão .3 Evolução da tutela dos direitos subjetivos . 4 Ação de Direito Material e Ação de Direito Processual . II – PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS . 5 Títulos de Crédito . 5.1 Conceito .5.2 Ação Cambiária. 6 Prescrição. 6.1 Origem. 6.2 Conceito. 6.3 Fundamento jurídico-racional. 6.4 Efeitos. 6.5 Títulos de Crédito: a prescrição da ação cambiária. 7 Ação Monitória . III – AÇÃO MONITÓRIA EMBASADA EM CHEQUE PRESCRITO .CONCLUSÃO . BIBLIOGRAFIA


INTRODUÇÃO

A jurisprudência dominante nos Tribunais brasileiros vem admitindo indiscriminadamente a possibilidade do uso da ação monitória embasada em cheque prescrito, independentemente do negócio causal.

Essa jurisprudência, inclusive já sumulada (enunciado 299 da súmula do STJ), é a consagração da idéia popular segundo a qual, com a prescrição do cheque, apenas se perde a ação executiva, restando a ação ordinária de conhecimento ou a ação monitória para a cobrança.

Esse entendimento, porém, parte de um equívoco nas premissas básicas dos institutos envolvidos, levando, assim, a uma utilização deturpada da ação monitória.

No presente trabalho, procuramos identificar essas incorreções, analisando, primeiramente, o que entendemos serem os pressupostos gerais para a compreensão do objeto. Nessa primeira parte, então, tratamos do conceito de direito subjetivo, de pretensão e de ação de direito material. É examinada, outrossim, a ação de direito processual, após um breve escorço acerca da evolução da tutela dos direitos subjetivos, que entendemos ser importante para a compreensão do instituto, em um cotejo desta com a ação material.

Na segunda parte, abordamos o que consideramos serem os pressupostos específicos ao tema. São examinados os conceitos de títulos de crédito, restringindo-se à sua autonomia e independência frente à relação fundamental, que deu causa à sua criação ou circulação, e de ação cambiária, esta delimitada à de cobrança, em uma comparação com a ação causal.

Ainda na segunda parte, fazemos uma exposição acerca do instituto da prescrição, apresentando a sua origem, conceito, fundamento e efeitos, além de um tópico específico sobre a prescrição da ação cambiária de cobrança.

Como último item da segunda parte, analisamos algumas características da ação monitória, restringindo a exposição à finalidade do instituto.

Na última parte do trabalho, abordamos diretamente o tema da ação monitória embasada em cheque prescrito, procurando expor os equívocos na sua utilização.


I – PRESSUPOSTOS GERAIS

1 Direito Subjetivo

Segundo Michel Villey, o significado do ius dos romanos pouco se aproxima do conceito de direito subjetivo moderno, pois os jurisconsultos de Roma encaravam o direito sob um ângulo objetivo, tendo conhecido apenas instituições jurídicas objetivas (personae, res, actiones) [01].

Villey afirma que nenhuma das definições consagradas de ius nas fontes romanas (de Celso, Ulpiano, Paulo) deixa transparecer que tenha Roma conhecido uma conceituação de direito subjetivo. Assim, assevera ele que:

Il n’est point de terme romain qui corresponde à droit réel; point de definition romaine d’un pretendu droit de proprieté. Point de terme qui signifie vraiment droit de creance. [02]

Essa afirmação de Villey é rebatida por Giovanni Pugliese, segundo o qual, embora não tenham os romanos conhecido o conceito de direito subjetivo, não lhes era desconhecida a sua realidade, como se pode ler no fragmento de Ulpiano (D. I, 3, 41) [03], em que ius é utilizado também em acepção subjetiva:

Totum autem ius consistit aut in adquirendo aut in conseruando aut in minuendo: aut enim hoc agitur, quemadmodum quid cuiusque fiat, aut quemadmodum quis rem uel ius suum conseruet, aut quomodo alienet aut admittat. [04]

Quando Ulpiano refere "quemadmodum quis rem uel ius suum conseruet", deixa claro ser conhecida do jurisconsulto a acepção subjetiva do direito (ius suum).

Escrevendo sobre o período antigo, aduz Pugliese [05] que os sujeitos titulares de situações jurídicas, e, portanto, partes de uma relação jurídica, eram necessariamente patres familiae, que, a seu turno, apenas as pessoas livres e pertencentes à "comunità romana", os cidadãos romanos, poderiam sê-lo (pater familiae). Dessarte, conclui ele:

Queste condizioni personali, necessarie per la titolarità di situazioni giuridiche soggettive, costituivano esse estesse uma situazione soggetive, configurata da norme, precetti, regole. [06]

Entretanto, o direito subjetivo, como conhecemos hodiernamente, só começa a ter delineado o seu conceito com os filósofos medievais do período pós-escolástico, como o inglês Guilherme de Ockham, defensor da idéia de que o direito deve refletir e regular a liberdade do indivíduo.

Karl Von Savigny inaugura o denominado voluntarismo jurídico, em que a vontade humana consiste no elemento, pré-jurídico, criador e atuante no universo social, bem como no plano jurídico. Assim, Savigny parte da premissa segundo a qual o direito assegura ao indivíduo o exercício de seu livre arbítrio, culminando no elemento central do direito, a relação jurídica [07]:

Chaque rapport de droit nous apparait comme une relation de personne à personne déterminée par une regle de droit, et cette regle déterminante assigne à chaque individu un domaine ou une volonté regne independante de tout volonté étrangere.

Segundo Pontes de Miranda, "tanto aqui quanto em todo o direito (sistema de regras jurídicas), a teoria voluntarista é falsa". Seguindo, o ilustre tratadista afirma que a teoria voluntarista "identifica o homem e a vontade; depois, distingue a pessoa jurídica e a vontade dos órgãos. Ora, os absolutamente incapazes teriam de ser identificados com a sua vontade, que o direito não reconhece: nega-a." [08]

Para Pontes, "rigorosamente, a vontade nada tem a ver com as noções de incidência das regras jurídicas e de seus resultados [...], tanto assim que a vontade, quando é protegida, só o é porque a incidência a protege e ela se acha do lado ativo ou passivo da eficácia." [09]

Windscheid, por sua vez, com a concepção de vontade jurisdicizada, isto é, autorizada pelo direito positivo, define direito subjetivo como "una potestà o signoria della volontà impartita dall’ordine giuridico" [10].

O próprio Windscheid, porém, reconhece — com a crítica aviada por Thon, conforme a qual o elemento volitivo não pode ser essencial para a existência do direito, como no caso dos loucos, cuja vontade, para o ordenamento é irrelevante — que a vontade imperante no direito subjetivo é a do ordenamento, e não a do titular. Em suas palavras:

La base del concetto ora qui sostenuto e presa, como riconosco con grato animo, dall’ecellente libro di Thon, si deve partire da ciò, che la volontá imperante nel diritto soggetivo è soltanto la volontá dell’ordinamento giuridico, non la volontá del titolare. Anche quando l’ordine giuridico desume dalla volontá di una persona il contenuto del suo precetto, comanda esso solo e non questa persona. [11]

Conquanto para Rudolf Von Ihering a vontade não seja elemento estranho ao direito, é o interesse o elemento central do direito subjetivo, conforme a sua teoria que, por isso mesmo, se chamou teoria do direito subjetivo como interesse.

Segundo Ihering, a vontade considerada isoladamente é um elemento vazio e, ao descurar desse dado, os defensores da Willenstheorie (ou teoria do direito-vontade) desembocaram em um puro formalismo, "en présence d’une erreur pleine des dangers, même au point de vue de la pratique" [12].

Esse autor entende que, ao transferir a noção de direito subjetivo da vontade para o interesse, está resolvendo a objeção feita por Thon a Windscheid, quanto aos indivíduos que, por motivos diversos, são destituídos de vontade, não no sendo, porém, destituídos do direito.

O fenômeno jurídico consistente no sistema de normas que regulam as relações entre os indivíduos existe para criar e resguardar determinadas coisas consideradas pelo momento histórico capazes de satisfazer às necessidades humanas. Assim, todo direito tem uma utilidade, enquanto todo bem é útil.

Ihering acrescenta, ainda, ao conceito de bem a idéia de valor, como a medida de utilidade do bem, e a de interesse, como medida de valor em relação a um sujeito [13]. Para ele, interesse é o sentimento da necessidade de um bem, sendo o direito um interesse juridicamente protegido.

Pontes de Miranda critica incisivamente essa teoria, sustentando que "o conceito de um direito que tem em si mesmo o seu valor é negação da essencialidade do interesse; e interesses, sem conta, continuam sem proteção." Nas palavras do jurista alagoano:

A incidência da regra jurídica é que importa; e toda investigação tem de ser sobre o que fica do lado da eficácia. Ora, a teoria do interesse, sobre ficar no plano em que se protegeram interesses (plano do mundo político), portanto antes da incidência, e muito antes da eficácia, não atendeu a que nem sempre se indaga do interesse concreto quando se apontam direitos. [14]

Entretanto, doutrinas houve que negaram a existência do direito subjetivo, qual a de Leon Duguit, que propôs a noção de situação jurídica em substituição do clássico conceito de direito subjetivo. Para Duguit, os indivíduos não têm o poder de se impor às outras vontades, mas, sim, cada pessoa se encontra em uma determinada situação jurídica em virtude das regras jurídicas existentes [15].

Essa teoria, por sua vez, foi fortemente rebatida por François Gény [16], para quem pode surgir um direito subjetivo a partir de uma norma objetiva, não havendo nenhum obstáculo para que a inobservância de uma norma possa criar para o sujeito lesado um direito subjetivo.

Para Pontes de Miranda, o direito subjetivo é poder, mas não qualquer poder. O seu conteúdo é poder, mas não poder da vontade, estando antes dele interesses cuja proteção consiste no fim do direito subjetivo. Aqui, Pontes refere que a proteção de interesses é o fim, e não o conteúdo do direito, como erroneamente sustentou Ihering. Em suas palavras:

O conteúdo do direito subjetivo é, portanto, poder; mas esse poder não há de ser dito "poder da vontade". Antes dele, estão interesses; o seu fim é proteção de interesses (o fim, não o conteúdo; e assim se evita a confusão em que R. von Jhering incorreu). [17]

Os diretos subjetivos contêm poder pois pressupõem caber a alguém um bem da vida, o que consiste em atribuição a alguém de um poder ou de um complexo de poderes, aos quais também se pode chamar faculdades [18]. Segundo Pontes de Miranda:

Às vezes, basta uma faculdade para fazer um direito subjetivo. Quase sempre, contém ele muitas faculdades. As faculdades, contidas no direito, ou são derivadas imediatamente da relação que se juridiciza com a incidência da regra jurídica (posse, ocupação), ou derivam do direito, ou servem à consumação dele [19].

É o direito objetivo que, ao regrar a distribuição de bens da vida, cria poderes ou faculdades que consistem no conteúdo do direito subjetivo. Não se trata, como refere o conspícuo jurista alagoano, só de poder da vontade, mas também poder de não querer ou querer o contrário. In verbis:

O direito objetivo, regrando distribuição de bens da vida, cria poderes. Mas poder, aí, não é mais do que faculdade, que se faz conteúdo do direito subjetivo. Se restringirmos o sentido ao de faculdade, o conteúdo do direito subjetivo é poder. Não só poder de vontade; poder, também, de não-querer. Uma coisa é poder querer a, ou não querer a, ou querer não-a, e outra poder querer ou não-querer O titular do ius ne altius toliatur temfaculdade de querer que não se eleve a construção, e só isso [20].

A noção de direito subjetivo é criação moderna, malgrado terem sempre constituído técnica para a tutela de interesses; com ele, como assevera Pontes de Miranda, "realiza-se a política de se deixar aos indivíduos o cuidar dos direitos que têm, dos bens que lhes tocam [21]."

Correlato ao direito subjetivo é o dever jurídico, o direito é o plus a que corresponde o dever, que é o minus [22]. Como afirma Pontes:

Há de haver relação jurídica básica, ou relação interna à eficácia (relação intrajurídica), para que haja direito e, pois, dever. Quem está no lado ativo da relação jurídica é o sujeito do direito; quem está no lado passivo é o que deve, o devedor (em sentido amplo). A atividade (qualidade de ser ativo) de um é o direito; a passividade é o dever. [23]

Em síntese, o direito subjetivo é uma abstração a que se chegou após o exame da eficácia dos fatos jurídicos criadores de direitos. O suporte fático se torna fato jurídico com a incidência nos fatos da regra jurídica; esta, por sua vez, é objetiva [24]. Assim, conclui Pontes de Miranda:

O que, para alguém, determinadamente, dessa ocorrência emana, de vantajoso, é direito, já aqui subjetivo, porque se observa do lado desse alguém, que é titular dele [25].

Dessarte, cada posição de titular de vantagem, que, na distribuição dos bens da vida, é toda feita pelas regras jurídicas, é direito. Continuando o preclaro tratadista afirma que "antes de cada direito, esteve, pois, a ordem jurídica, a lex, a regra [...]." [26]

O direito subjetivo é limitação à esfera de atividade de outros possíveis sujeitos, não se confundindo com a faculdade, a qual ele contém; ele é o poder jurídico a tê-la. Enquanto a faculdade é fática, meio fático para a satisfação de interesses humanos, o direito subjetivo é meio jurídico para tal [27], sendo portanto a sua existência dependente da regra jurídica objetiva, do ordenamento jurídico, enfim.


2 Pretensão

Como obviamente se pode concluir, a existência de um direito subjetivo, isto é, a atribuição feita pelo ordenamento jurídico, em razão da incidência dos fatos no suporte fático de uma norma objetiva, a alguém de um meio jurídico para a satisfação de interesses, não implica, necessariamente, a idéia de seu exercício.

A partir disso, consoante Ovídio Baptista da Silva, pode-se distinguir o direito subjetivo da exigibilidade e esta da efetiva exigência exercida pelo titular do direito para que ele se realize [28].

Desse modo, tanto existe a categoria jurídica chamada direito subjetivo, como existe a pretensão, que consiste na "faculdade de se poder exigir a satisfação do direito" [29]. Nas palavras de Ovídio da Silva:

Se sou titular de um crédito ainda não vencido, tenho já direito subjetivo, estou na posição de credor. Há status que corresponde a tal categoria de Direito das Obrigações, porém, não disponho ainda da faculdade de exigir que meu devedor cumpra o dever correlato, satisfazendo a meu direito de crédito [30].

A pretensão surge apenas quando houver a possibilidade jurídica de se exigir que o titular do dever jurídico cumpra o previsto na norma. Assim, por exemplo, em uma obrigação a termo, quando este ocorre, nasce a faculdade, de que passa a dispor o direito subjetivo, de poder exigir que o devedor cumpra a obrigação. Nesse momento, não surge um novo direito, mas, sim, o mesmo direito adquire um dinamismo que se chama pretensão. Ovídio da Silva, seguindo na exposição de seu exemplo, afirma:

No momento em que ocorrer o vencimento, nasce-me uma nova faculdade de que meu direito subjetivo passa a dispor, qual seja o poder exigir que meu devedor preste, satisfaça, cumpra a obrigação. Nesse momento, diz-se que o direito subjetivo, que se mantinha em estado de latência, adquire dinamismo, ganhando uma nova potência a que se dá o nome de pretensão [31].

Assim, então, é a partir do momento em que, consoante a norma jurídica objetiva, se pode exigir a realização do direito subjetivo que nasce a pretensão.

A pretensão, no dizer de Pontes de Miranda, "é a posição subjetiva de poder exigirde outrem alguma prestação positiva ou negativa", sendo o seu "correlato um dever ‘premível’ do destinatário dela, talvez obrigação (no senso estrito), sempre obrigação (no sentido largo). Ao ‘posso’ do titular da pretensão corresponde o ‘ser obrigado’ do destinatário." [32]

Seguindo, ele esclarece que o vocábulo obrigação tem dois sentidos, um, lato, que significa dever (posição subjetiva passiva correlata à de direito), o outro, que corresponde à posição subjetiva passiva correlata à de pretensão [33].

Dessarte, pretensão é "o meio para um fim" [34], tendo por escopo uma satisfação a ser realizada pelo destinatário, obrigado em sentido estrito (correspondente à situação passiva à pretensão). Na pretensão, o direito tende para diante de si, dirigindo-se para que alguém cumpra o dever jurídico.

No entanto, a pretensão, como exigibilidade que é, depende da ação ou omissão do devedor [35]. Assim, com o exigir, ou seja, com o exercício da pretensão, há que se esperar a conduta voluntária do obrigado satisfazendo a obrigação. Nas palavras de Ovídio Baptista da Silva:

A pretensão é meio para fim, mas este fim, na medida em que apenas exijo o cumprimento do dever jurídico, é obtido mediante conduta voluntária do obrigado. O exercício da pretensão supõe, então, ação do destinatário do dever jurídico, prestando, cumprindo, satisfazendo a obrigação. O exigir, que é o conteúdo da pretensão, não prescinde do agir voluntário do obrigado [...] [36].

Não há exigibilidade sem pretensão; o direito subjetivo, porém, pode ser inexigível, diversamente do que consta do texto romano (Digesta, L, 108) em que se lê "Debitor intellegitur is, a quo invito exigi pecunia potest [37]", pois se deve mesmo quando a dívida não é mais exigível [38] e a realização da pretensão depende diretamente da vontade do devedor.

Em sendo assim, tem-se que é a ordem jurídica, o direito objetivo de um estado, que pode outorgar a condição de sujeito de direito a alguém, o que pode ser feito sem que se lhe reconheça ainda, ou já não mais lhe reconheça, o poder de exigir a satisfação de tal direito [39].

Portanto, com Ovídio da Silva,"pode haver direito subjetivo sem que haja, ainda, ou não mais exista, a faculdade normal que seu titular deveria ter de poder exigir a observância e a realização do próprio direito" [40].

Como, com o exigir, isto é, com o exercício da pretensão, depende a realização do direito do agir voluntário do devedor, resta patente que este pode recusar-se a cumpri-la. Todavia, o Estado não pode aceitar que o ordenamento resulte descumprido sem que de nenhuma forma se possa buscar o cumprimento forçado da obrigação.

Para esse fim, inicialmente, no campo do direito material, há a ação de direito material, que surge com a resistência do obrigado. Esta, porém, teve seu exercício proibido pelo Estado para o particular. Com essa proibição, em contrapartida, oferece o Estado ao jurisdicionado a ação de direito processual, voltada contra si (Estado), por meio da qual se buscará o resultado equivalente ao que teria havido, caso cumprido voluntariamente pelo obrigado.

Para que possamos analisar cada um desses institutos (ação material e processual), faz-se mister, como um prius lógico, que antes analisemos a evolução da tutela dos direitos subjetivos, o que passamos a fazer no item seguinte.


Autor

  • Eduardo Cunha da Costa

    Eduardo Cunha da Costa

    Bacharel em Direito, com Láurea Acadêmica, pela UFRGS, onde também cursou Mestrado em Direito Processual. Professor e Palestrante convidado em Cursos de Extensão e Pós-Graduação. Diretor Acadêmico da Escola Superior de Advocacia Pública. Membro do Conselho Editorial da Revista da PGE-RS. Procurador do Estado do Rio Grande do Sul.

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

COSTA, Eduardo Cunha da. Da ação monitória embasada em cheque prescrito. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 2781, 11 fev. 2011. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/18446>. Acesso em: 18 out. 2018.

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