A figura da terceirização de mão-de-obra no direito brasileiro é algo que sempre gerou muitas controvérsias: desde a natural resistência de sua aceitação por aqueles que defendem um modelo de superproteção dos direitos sociais, eis que criação da escola do liberalismo econômico, às classificações, especificidades e efeitos de caso concreto (ilícita e ilícita/intermediação de mão-de-obra/marchandage [01]).
Embora muito questionada, a verdade é que existe compatibilidade de sua aplicação com a ordem constitucional estabelecida, tendo abrigo não só nos princípios gerais da ordem econômica fundada na livre iniciativa (art. 170, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil – CRFB), mas, sobremodo, no comando de intervenção mínima do Estado na atividade econômica (parágrafo único do art. 170 e caput do art. 173), servindo a sua atuação de planejamento apenas como indicativo para o setor privado (art. 174).
Seguindo a onda de redução de custos experimentada na economia de mercado [02], então iniciada após a 2ª Grande Guerra com a queda do método fordista-taylorista [03] de organização científica de administração de trabalho, o setor público não ficou alheio a isso e traçou como diretriz, ainda no final dos anos 60, o mecanismo da execução indireta de serviços, na pretensão de enxugar a máquina administrativa.
Nesse contexto, foi editado o Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967 [04], contendo a previsão normativa que ora se transcreve para melhor visualização:
Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.
(...)
§ 7º. Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e contrôle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução. (Destaques acrescidos).
Originado do modelo toyotista ou ohnismo [05], a medida flexibilização da utilização de mão-de-obra ou subcontratação ganhou ainda mais impulso na década 90, frente à intensa política interna de valorização da moeda nacional e da atuação minimalista do Estado na exploração de atividade econômica, o que repercutiu na valorização da iniciativa privada, desencadeando uma série de concessões públicas e de privatizações de empresas estatais.
No seio da própria Administração Pública Federal (direta, autárquica e fundacional) não foi diferente. A edição do Decreto nº 2.271 de 1997 implementou, de forma regulamentada, a possibilidade de contratação de serviços em atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares – execução indireta delineada no Decreto-Lei nº 200/67 –, vedando textualmente a sua veiculação em "atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal" [06] (art. 1º, § 2º), comumente nominadas no meio jurídico de atividades essenciais ou atividades-fim.
Desde então, de forma mais intensa, o Poder Público [07] tem recorrido ao mecanismo da contratação de empresas especializadas para que lhe prestem serviços não finalísticos, preferencialmente nas "atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações" (§ 1º do decreto supra).
Entretanto, com o passar dos anos, essa relação triangular: Estado (tomador), empresa (prestador) e trabalhador enfrentou alguns problemas, a exemplo da inadimplência das obrigações trabalhistas, resultando em conflitos, que, uma vez judicializados, teve da Justiça Especializada (trabalhista) construções interpretativas diversas quanto à responsabilização da Administração Pública.
Entre as dominantes, polarizou-se num extremo a teoria do risco, com responsabilidade objetiva da Administração (art. 37, § 6º, da CRFB), e, do outro, a irresponsabilidade do Estado, frente ao contido no § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93).
Levada a matéria à instância superior para uniformização da jurisprudência, o entendimento prevalecente seguiu a linha hermenêutica de proteção ao trabalhador na condição de hipossuficiente da relação jurídica, acabando por responsabilizar subsidiariamente os órgãos da administração direta e indireta, "desde que hajam participado da relação processual e conste também do título executivo judicial", consolidado no item IV do verbete nº 331 da súmula de jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST).
O advento do aludido item IV do enunciado nº 331 do TST gerou manifesta irresignação do Poder Público, eis que, de uma forma ou de outra, acabou por negar vigência ao parágrafo primeiro do artigo 71 da LLCA – Lei de Licitações e Contratos Administrativos ou, implicitamente, declarou-lhe inconstitucional.
Sobrelevando isso e a necessidade de uma definição do Poder Judiciário a respeito da validade da referida norma, ante a instabilidade jurídica de decisões judiciais díspares, o Governador do Distrito Federal ajuizou Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) perante o Supremo Tribunal Federal, que foi registrada sob o nº 16 – ADC 16/DF.
Abre-se parêntese para destacar que, pelo sistema processual atual, a súmula de jurisprudência dos tribunais superiores não repercute em imposição aos demais órgãos judicantes trabalhistas, já o manejo da ADC tem o condão de solucionar a controvérsia de forma concentrada e abstrata, com eficácia erga omnes (contra todos)e vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (art. 102, §2º, da CRFB e Lei nº 9868/99).
Conhecida ação, a Suprema Corte proferiu julgamento pela procedência da ação, declarando constitucional o art. 71 da Lei nº 8.666/93, o que, embora ainda não publicado o acórdão até o presente momento, cria expectativa de novos contornos interpretativos aos conflitos trabalhistas decorrentes de terceirização no poder público.
A) A Responsabilização Trabalhista Subsidiária da Administração e a Súmula 331 Do Tribunal Superior Do Trabalho
Antes de adentrar diretamente no seio das novas diretrizes interpretativas decorrentes do julgamento da ADC 16, importante é fazer uma breve excursão pelos fundamentos que circundam o posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho, cristalizado no item IV do verbete nº 331 de sua súmula de jurisprudência.
A redação atual do enunciado em comento decorreu de julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência em Recurso de Revista nº TST-IUJ-RR-297.751/96.2, suscitado pelo Ministro Milton Moura de França, relator do recurso principal na Quarta Turma.
A justificativa para o incidente de uniformização residia na divergência jurisprudencial acerca da aplicabilidade do artigo 71, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93, frente ao disposto na redação anterior do inciso IV do Enunciado 331 do TST, além de orientação de Turma do tribunal no sentido de afastar a sua incidência quando envolvesse a administração pública indireta.
Eis a redação que então vigorava do multicitado item IV:
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.
Nota-se que não havia qualquer menção à responsabilidade do Estado por inadimplemento das obrigações trabalhistas de empresas contratadas para a prestação de serviços terceirizados.
Contudo, ao apreciar o incidente, o TST entendeu que o descumprimento de obrigações trabalhistas pelo contratado evidenciaria comportamento omisso ou irregular da Administração Pública em não fiscalizá-lo, e que isto configuraria típica culpa in vigilando, fundamento que, por si só, tornaria inaceitável a sua não-responsabilização "pelo menos" subsidiária pelas conseqüências do contrato administrativo que atingiria esfera jurídica de terceiro: o trabalhador terceirizado.
Outrossim, afirmou-se que a interpretação literal da norma da Lei de Licitações acabaria por menosprezar o acervo de proteção ao empregado e olvidaria o dever da Administração de pautar seus atos no princípio da moralidade, que, segundo o TST, inadmite ausência de co-responsabilidade em condutas omissivas ou comissivas geradoras de prejuízos a terceiros.
Evidenciou-se, ainda, o dever de cautela e vigilância da Administração Pública com aqueles que pretende contratar nos arts. 173, caput e inciso III, e 195, § 3º, da Constituição da República, e 29, IV, da Lei nº 8.666/93, que, conforme a Corte Superior Trabalhista, exigiria um comportamento pautado dentro da idoneidade econômico-financeira para suportar riscos da atividade do objeto do contrato administrativo.
Indo mais além, o colendo Tribunal destacou que a Constituição Federal consagrava a responsabilidade objetiva do Estado (art. 37, § 6º), estabelecendo a obrigação de indenizar por danos causados a terceiro independente que sua origem, seja direta da Administração, seja indireta, por meio de terceiro por ela contratado para a execução de obra ou serviço.
Para melhor visualização, reproduz-se o inteiro teor do julgado:
A C Ó R D Ã O
Tribunal Pleno
MF/NAM/iv/AL
INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA - ENUNCIADO Nº 331, IV, DO TST - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - ARTIGO 71 DA LEI Nº 8.666/93. Embora o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 contemple a ausência de responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, é de se consignar que a aplicação do referido dispositivo somente se verifica na hipótese em que o contratado agiu dentro de regras e procedimentos normais de desenvolvimento de suas atividades, assim como de que o próprio órgão da administração que o contratou pautou-se nos estritos limites e padrões da normatividade pertinente. Com efeito, evidenciado, posteriormente, o descumprimento de obrigações, por parte do contratado, entre elas as relativas aos encargos trabalhistas, deve ser imposta à contratante a responsabilidade subsidiária. Realmente, nessa hipótese, não se pode deixar de lhe imputar, em decorrência desse seu comportamento omisso ou irregular, ao não fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo contratado, em típica culpa in vigilando, a responsabilidade subsidiária e, conseqüentemente, seu dever de responder, igualmente, pelas conseqüências do inadimplemento do contrato. Admitir-se o contrário, seria menosprezar todo um arcabouço jurídico de proteção ao empregado e, mais do que isso, olvidar que a Administração Pública deve pautar seus atos não apenas atenta aos princípios da legalidade, da impessoalidade, mas sobretudo, pelo da moralidade pública, que não aceita e não pode aceitar, num contexto de evidente ação omissiva ou comissiva, geradora de prejuízos a terceiro, que possa estar ao largo de qualquer co-responsabilidade do ato administrativo que pratica. Registre-se, por outro lado, que o art. 37, § 6º, da Constituição Federal consagra a responsabilidade objetiva da Administração, sob a modalidade de risco administrativo, estabelecendo, portanto, sua obrigação de indenizar sempre que cause danos a terceiro.
Pouco importa que esse dano se origine diretamente da Administração, ou, indiretamente, de terceiro que com ela contratou e executou a obra ou serviço, por força ou decorrência de ato administrativo.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Incidente de Uniformização de Jurisprudência em Recurso de Revista nº TST-IUJ-RR-297.751/96.2, em que é recorrente BANCO DO BRASIL S/A e recorrida MARIA TEREZA LEITE DA SILVA. Na qualidade de Relator do feito, suscitei perante a e. Quarta Turma, nos autos do processo supra, incidente de uniformização jurisprudencial, com fulcro no disposto no artigo 476 do CPC e no artigo 235 do RITST, tendo em vista a divergência jurisprudencial acerca da aplicabilidade do artigo 71, caput e § 1º da Lei nº 8.666/93 frente ao disposto no inciso IV do Enunciado 331 do TST, bem como que a decisão da Turma se orientava no sentido de afastar a incidência do referido verbete sumular à hipótese dos autos, envolvendo a administração pública indireta, consoante certificado à fl. 200.
Os autos foram encaminhados à Comissão de Jurisprudência, a qual, através do parecer de fls. 203/204, da lavra dos eminentes Ministros José Luiz Vasconcellos, Francisco Fausto e Vantuil Abdala, apresentou duas alternativas para a revisão do inciso IV do Enunciado 331 do TST, nos seguintes termos:
1ª Alternativa:
"IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto a órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.".
2ª Alternativa:
"IV - Exceto quanto a órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional, o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação
processual e conste também do título executivo judicial.".
A seguir, os autos foram encaminhados à d. Procuradoria Geral do Trabalho, que emitiu parecer no sentido da adoção à segunda alternativa (fls. 219/223).
Relatados.
V O T O
Dispõe o artigo 71 e seu parágrafo primeiro, da Lei nº 8.666/93 que:
"Art. 71 - O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º - A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de imóveis."
Por força da norma em exame, a irresponsabilidade da Administração Pública, em decorrência de inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte daquele com quem contratou a execução de obra ou serviço, assenta-se no fato de sua atuação adequar-se aos limites e padrões da normatividade disciplinadora da relação contratual.
Evidenciado, no entanto, que o descumprimento das obrigações, por parte do contratado, decorreu igualmente de seu comportamento omisso ou irregular em não fiscalizá-lo, em típica culpa in vigilando, inaceitável que não
possa pelo menos responder subsidiariamente pelas conseqüências do contrato administrativo que atinge a esfera jurídica de terceiro, no caso, o empregado.
Realmente, admitir-se o contrário, partindo de uma interpretação meramente literal da norma em exame, em detrimento de uma exegese sistemática, seria menosprezar todo um arcabouço jurídico de proteção ao empregado e, mais do que isso, olvidar que a Administração Pública deve pautar seus atos não apenas atenta aos princípios da legalidade, da impessoalidade, mas sobretudo, pelo da moralidade pública, que não aceita e não pode aceitar, num contexto de evidente ação omissiva ou comissiva, geradora de prejuízos a terceiro, que possa estar ao largo de qualquer co-responsabilidade do ato administrativo que pratica.
Aliás, outra não é a dicção do art. 173 da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98, que ao dispor, "que a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de seus subsidiários que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços", enfatiza em seu inciso III que referidas pessoas deverão observar, em relação à licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, os princípios da administração pública.
Some-se aos fundamentos expostos que o art. 195, § 3º também da Constituição Federal é expresso ao preconizar que "a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público, nem dele receber incentivos ou benefícios fiscais", o mesmo ocorrendo com o art. 29, IV da Lei nº 8.666/93, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 8.883/94, ao dispor que "prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei", providências essas todas evidenciadoras do dever que tem a Administração Pública de se acautelar com aqueles que com ela pretendam contratar, exigindo que tenham comportamento pautado dentro da idoneidade econômico-financeira para suportar os riscos da atividade objeto do contrato administrativo.
Registre-se, finalmente, que o art. 37, § 6º, da Constituição Federal consagra a responsabilidade objetiva da Administração, sob a modalidade de risco administrativo, estabelecendo, portanto, sua obrigação de indenizar
sempre que cause danos a terceiro.
Pouco importa que esse dano se origine diretamente da Administração, ou,
indiretamente, de terceiro que com ela contratou e executou a obra ou serviço, por força ou decorrência de ato administrativo.
Como ensina Hely Lopes Meirelles, em caso de dano resultante de obra, que, guardada a peculiaridade, mas perfeitamente aplicável à hipótese em exame, porque evidencia a natureza da responsabilidade sem culpa da Administração, "o só fato da obra causar danos aos particulares, por estes danos responde objetivamente a Administração que ordenou os serviços, mas, se tais danos resultam não da obra em si mesma, porém da má execução dos trabalhos pelo empreiteiro, a responsabilidade é originariamente do executor da obra, que, como particular, há de indenizar os lesados pela imperfeição de sua atividade profissional e, subsidiariamente, da Administração, como dona da obra que escolheu mal o empreiteiro" (Direito Administrativo - 16ª Edição RT. pág. 553 - 1991).
Nesse contexto, nos termos da fundamentação acima, concluo pela adoção da primeira alternativa, que preconiza, in verbis:
"IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto a órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.".
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros do Tribunal Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, I- por unanimidade, preliminarmente, reconhecer configurado o dissenso jurisprudencial, nos termos do § 10 do art. 196 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho; II - por unanimidade, alterar o item IV do Enunciado nº 331 de Súmula de Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, que passará a vigorar com a seguinte redação: "IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto a Órgãos da administração direta, das
autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº
8.666/93)". III - determinar o retorno dos autos ao Colegiado de origem para prosseguir no julgamento, aplicando a tese adotada pelo egrégio Tribunal Pleno, após a publicação do acórdão referente a esta decisão.
Brasília, 11 de setembro de 2000. (Grifa-se)
Sem tirar os méritos da decisão supra, observa-se que, de seus fundamentos, não consta o dispositivo legal que consubstancie a responsabilidade de forma subsidiária por parte do Estado. Não deixando dúvidas de que, nesse ponto, operou-se solução jurídica criativa pelo Tribunal Superior do Trabalho, que será alvo de tópico específico mais adiante.
Por ora, pode-se apenas afirmar que, nos limites da pesquisa doutrinária realizada, essa subsidariedade não é enfrentada com profundidade, quando muito, especula-se a aplicação analógica do art. 455 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que versa sobre hipótese específica, consistente no direito de reclamação do empregado contra o empreiteiro principal caso haja inadimplemento das obrigações trabalhista por parte do subempreiteiro, em letras:
Art. 455 - Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.
Nessa linha, colhem-se os seguintes comentários do Professor e Magistrado do Trabalho Sérgio Pinto Martins [08]:
Acertadamente, o TST falou em responsabilidade subsidiária, por se aplicar, analogicamente, o artigo 455 da CLT, que não trata de responsabilidade solidária, pois a solidariedade não se presume, resulta da lei ou da vontade das partes (art. 264 do Código Civil). O inciso IV da Súmula 331 do TST interpreta, portanto, corretamente o dispositivo consolidado ao se falar em responsabilidade subsidiária. O tomador de serviços não é, portanto, solidário com o prestador dos serviços, segundo a orientação da Súmula 331 do TST. O tomador dos serviços somente responderá se o prestador dos serviços não pagar a dívida trabalhista ou se o seu patrimônio for insuficiente para o pagamento do débito.
Outro fundamento que se supõe é o da solidariedade prevista no art. 2º, caput e § 2º, da CLT [09], de onde se extrai o princípio da alteridade, no qual o resultado do trabalho do empregado pertence ao empregador que assume os riscos do empreendimento, respondendo solidariamente as empresas que atuam em grupo na exploração da atividade econômica. Em tal hipótese, também se utiliza o recurso integrativo da analogia, de modo que o tomador do serviço figuraria como real beneficiário da energia despendida pelo trabalhador, desempenhando ele conjuntamente com o prestador de serviço a atividade objeto da terceirização.
De toda sorte, independente da forma como se deu a responsabilidade pela obrigação: solidária ou subsidiária, questão mais relevante trazida com a nova redação do item IV do verbete 331 concerne à negativa de vigência ou mesmo a declaração transversa de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, quebrando com a presunção de validade e sintonia de tal norma com os preceitos encravados na Constituição Federal, impondo a responsabilidade objetiva à Administração Pública em razão do simples inadimplemento de obrigações trabalhistas pelo devedor principal (empregador).
b) O Julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16: Expectativa de novas diretrizes interpretativas da Responsabilidade Trabalhista da Administração Pública nos Contratos de Terceirização
Esperava-se a publicação do julgado da ADC 16/DF antes do término do presente estudo, todavia, até a presente data esta não se realizou.
O conhecimento do inteiro teor do acórdão do Supremo proporcionaria uma análise mais concreta e pontual das novas diretrizes de interpretação a serem traçadas a respeito da responsabilidade trabalhista da Administração Pública nos contratos de terceirização.
De todo modo, uma vez obtido informativo semanal (610) daquela colenda Corte que, a partir de notas tomadas na sessão de julgamento, revelam os principais fundamentos que embasaram a decisão plenária, não se deixará de alcançar o objetivo pretendido neste trabalho acadêmico quanto à captação de uma leitura conjectural da exegese que há de porvir.
É o que se pretende fazer nas linhas que se seguem.
Veja-se o conteúdo do informativo nº 610 do STF [10], acrescentando-se sublinhados ao texto original como recurso de destaque:
ADC e art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 - 3
Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação declaratória de constitucionalidade movida pelo Governador do Distrito Federal, para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 ("Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.") — v. Informativo 519. Preliminarmente, conheceu-se da ação por se reputar devidamente demonstrado o requisito de existência de controvérsia jurisprudencial acerca da constitucionalidade, ou não, do citado dispositivo, razão pela qual seria necessário o pronunciamento do Supremo acerca do assunto. A Min. Cármen Lúcia, em seu voto, salientou que, em princípio, na petição inicial, as referências aos julgados poderiam até ter sido feitas de forma muito breve, precária. Entretanto, considerou que o Enunciado 331 do TST ensejara não apenas nos Tribunais Regionais do Trabalho, mas também no Supremo, enorme controvérsia exatamente tendo-se como base a eventual inconstitucionalidade do referido preceito. Registrou que os Tribunais Regionais do Trabalho, com o advento daquele verbete, passaram a considerar que haveria a inconstitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93. Referiu-se, também, a diversas reclamações ajuizadas no STF, e disse, que apesar de elas tratarem desse Enunciado, o ponto nuclear seria a questão da constitucionalidade dessa norma. O Min. Cezar Peluso superou a preliminar, ressalvando seu ponto de vista quanto ao não conhecimento.
ADC 16/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 24.11.2010. (ADC-16)
ADC e art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 - 4
Quanto ao mérito, entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. Registrou-se que, entretanto, a tendência da Justiça do Trabalho não seria de analisar a omissão, mas aplicar, irrestritamente, o Enunciado 331 do TST. O Min. Marco Aurélio, ao mencionar os precedentes do TST, observou que eles estariam fundamentados tanto no § 6º do art. 37 da CF quanto no § 2º do art. 2º da CLT ("§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas."). Afirmou que o primeiro não encerraria a obrigação solidária do Poder Público quando recruta mão-de-obra, mediante prestadores de serviços, considerado o inadimplemento da prestadora de serviços. Enfatizou que se teria partido, considerado o verbete 331, para a responsabilidade objetiva do Poder Público, presente esse preceito que não versaria essa responsabilidade, porque não haveria ato do agente público causando prejuízo a terceiros que seriam os prestadores do serviço. No que tange ao segundo dispositivo, observou que a premissa da solidariedade nele prevista seria a direção, o controle, ou a administração da empresa, o que não se daria no caso, haja vista que o Poder Público não teria a direção, a administração, ou o controle da empresa prestadora de serviços. Concluiu que restaria, então, o parágrafo único do art. 71 da Lei 8.666/93, que, ao excluir a responsabilidade do Poder Público pela inadimplência do contratado, não estaria em confronto com a Constituição Federal.
ADC 16/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 24.11.2010. (ADC-16)
ADC e art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 - 5
Por sua vez, a Min. Cármen Lúcia consignou que o art. 37, § 6º, da CF trataria de responsabilidade objetiva extracontratual, não se aplicando o dispositivo à espécie. Explicou que uma coisa seria a responsabilidade contratual da Administração Pública e outra, a extracontratual ou patrimonial. Aduziu que o Estado responderia por atos lícitos, aqueles do contrato, ou por ilícitos, os danos praticados. Vencido, parcialmente, o Min. Ayres Britto, que dava pela inconstitucionalidade apenas no que respeita à terceirização de mão-de-obra. Ressaltava que a Constituição teria esgotado as formas de recrutamento de mão-de-obra permanente para a Administração Pública (concurso público, nomeação para cargo em comissão e contratação por prazo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público), não tendo falado em terceirização. Salientou que esta significaria um recrutamento de mão-de-obra que serviria ao tomador do serviço, Administração Pública, e não à empresa contratada, terceirizada. Assentava que, em virtude de se aceitar a validade jurídica da terceirização, dever-se-ia, pelo menos, admitir a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, beneficiária do serviço, ou seja, da mão-de-obra recrutada por interposta pessoa.
ADC 16/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 24.11.2010. (ADC-16)
Do material colhido, nota-se que foram transcritos os raciocínios empregados para se chegar à conclusão do julgado, a partir dos quais se procederá ao descarte lógico-jurídico das vertentes incompatíveis e, de outro lado, procurar-se-á nortear, vis-à-vis, àquelas outras mais próximas possíveis, partindo-se dos planos tanto da legislação quanto da própria doutrina.
Passa-se ao exame analítico em sobrevôo, para, posteriormente, alçar maiores detalhes a níveis conceituais e legais no capítulo seguinte.
Vê-se que, por maioria de votos, julgou-se procedente o pedido formulado na ação promovida pelo Governador do Distrito Federal para declarar constitucional o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, manifestando-se entendimento no sentido de que "a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos", o que permite traduzir uma potencial quebra de ilações fundadas nas modalidades de responsabilidade objetiva.
Em contraponto, essa assertiva também não implica indução automática de uma irresponsabilidade do Estado, haja vista a existência de ressalva expressa de que "(...) não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade".
Assim, pode-se asseverar que existe uma forte tendência interpretativa pela aplicação da responsabilidade por culpa, ou seja, na modalidade subjetiva, a ser aferida caso a caso. Nesse ponto, vale destacar que, quando se fala em culpa, deve-se entendê-la em seu sentido lato (gênero), abrangendo tanto a culpa propriamente dita (negligência, imprudência e imperícia) quanto o dolo (intenção de prejudicar).
O registro da observação: "a tendência da Justiça do Trabalho não seria de analisar a omissão, mas aplicar, irrestritamente, o Enunciado 331 do TST", demonstra a discordância do Pretório Excelso quanto a essa conduta, dando mais um indicativo da necessidade de aferição da ocorrência do elemento subjetivo para a caracterização da responsabilidade.
Outra diretriz que se avista é o possível afastamento de configuração da responsabilidade indireta da Administração (ou por ato de terceiro), "porque não haveria ato do agente público causando prejuízo a terceiros que seriam os prestadores do serviço", ou seja, parte-se da ideia de que inexistiria vínculo legal de responsabilidade (Diniz, 2003) entre o agente causador do dano com o poder público contratante, não atuando aquele em nome deste.
No tocante à responsabilidade solidária pelo inadimplemento de obrigação da empresa contratada, delineou-se esta inexistir com base no art. 2º, § 2º, da CLT, tendo em vista que "a premissa da solidariedade nele prevista seria a direção, o controle, ou a administração da empresa, o que não se daria no caso, haja vista que o Poder Público não teria a direção, a administração, ou o controle da empresa prestadora de serviços".
Essa avaliação faz presumir, ou pelo menos indicia, que o Supremo interpreta a responsabilidade subsidiária ventilada no item IV do verbete 331 como sendo simplesmente uma responsabilidade solidária com benefício de ordem. A matéria será elucidada à frente, quando da abordagem conceitual da natureza e classificação da responsabilidade civil no âmbito da Administração Pública.
Por fim, é possível extrair das notas do julgamento da ADC 16/DF que a inaplicabilidade do § 6º do art. 37 da Constituição da República dá-se pelo fato de que eventual responsabilização trabalhista da Administração Pública nos contratos de terceirização seria de natureza contratual, diferente do preceito constitucional que versa sobre responsabilidade objetiva extracontratual ou patrimonial, tendo ainda se aduzido, com a intervenção da Ministra Carmen Lúcia, que "(...) o Estado responderia por atos lícitos, aqueles do contrato, ou por ilícitos, os danos praticados".