Escorço histórico
A primeira forma de divisão do trabalho nas sociedades primitivas ocorreu entre os dois sexos, sendo aos homens confiadas as atividades de caça e pesca e, à mulher, a coleta dos frutos, evoluindo para a cultura da terra.
Na antiguidade, a história registra, sobretudo no Egito antigo, que as atividades eram divididas entre homens e mulheres. Dada a mediocridade de suas pretensões militares, as mulheres não eram consideradas um ser inferior e tinham participação na divisão do trabalho, sobretudo na tecelagem. As mulheres mais pobres chegavam a trabalhar em grandes obras de construção.
Na sociedade cretense a mulher ocupava lugar de destaque, desfrutando de uma certa liberdade, tendo papéis nas peças de teatro e nas celebrações religiosas. Por sua vez, a sociedade grega do período clássico não permitiu o acesso da mulher ao conhecimento, excetuado algumas cortesãs, situação que só começa a mudar um pouco com o helenismo, quando as mulheres passam a ter acesso à filosofia e às artes.
Do século X ao XIV, as profissões comuns aos dois sexos se avolumaram, havendo mulheres escrivãs, medicas e professoras. No renascimento, as mulheres vão perdendo varias atividades que lhes pertenciam e se confinam nas atividades domésticas. Posteriormente, os trabalhos da mulher e do menor passam a ser solicitados na indústria têxtil da Inglaterra e da França.
Com a descoberta de novas fontes de energia e com a migração de grandes contingentes humanos do campo para as cidades em busca de condições melhores de vida no século XVIII, ocorre a Revolução Industrial. As condições a que estavam submetidos os trabalhadores, com jornadas de até 16 horas diárias em condições absolutamente insalubres, mostrou a necessidade de normas que disciplinassem a exploração do trabalho humano.
Assim é que as primeiras normas que disciplinam o trabalho feminino surgem na mesma conjuntura daquelas que regram o surgimento do próprio direito do trabalho, podendo-se concluir que a gênese da legislação de trabalho com foco no feminino remonta às próprias causas do aparecimento do direito do trabalho.
Evolução constitucional do trabalho da mulher
A Constituição de 1824 não se referiu à questão da igualdade entre os sexos; tampouco fez menção ao trabalho da mulher, preterindo-a na sucessão ao império, caso estivesse no mesmo grau de um elemento do sexo masculino. As normas desta Constituição que tratam da mulher são basicamente estas que tratam da sucessão imperial, sempre alocando a mulher para um segundo plano. A Constituição de 1891 também se omitiu sobre o trabalho da mulher.
O Código Civil de 1916, elaborado sob a vigência da Constituição de 1891, estabeleceu restrições à mulher casada, arrolando-a entre os relativamente incapazes, o que só mudaria em 1962 com a publicação da Lei nº 4.121, revogando tal dispositivo do código e que, tacitamente, também revogou parte do caput do art. 446. Mencionado artigo possibilitava ao marido e ao pai desfazerem o contrato empregatício quando houvesse riscos de ocasionar prejuízos aos vínculos familiares ou às características peculiares da mulher.
A Constituição de 1934 assegurava a igualdade de salário entre homens e mulheres e proibia o trabalho destas últimas em condições insalubres; preconizava a assistência médica e sanitária à gestante, garantindo-lhe um descanso antes e depois do parto. Esta constituição se ocupa longamente da proteção a maternidade, garantindo, além do descanso remunerado, os benefícios da previdência em favor da maternidade. Esta constituição assegurou à mulher o direito de voto nos casos em que exercesse função pública remunerada.
A Constituição de 1937, embora contendo o preceito formal da igualdade de todos perante a lei, eliminou o dispositivo da constituição anterior que vedava a diferença de salários por motivo de sexo, mantendo a proibição do trabalho das mulheres em locais insalubres. A Constituição de 1946 proibia, assim como a de 1934, a diferença de salário para um mesmo trabalho, por motivo de sexo. Vedava o trabalho das mulheres em condições insalubres. A Constituição de 1967 proibia a diferença de salário por motivo de sexo e estado civil.
A constituição de 1988 considera homens e mulheres iguais em direitos e obrigações, prevendo diretrizes e prescrevendo meios para a efetivação dessa igualdade.
Proteção à Maternidade no Brasil
Em relação à mulher, o legislador, com o objetivo de assegurar o desenvolvimento demográfico e diminuir as desigualdades sociais, cuida de preservar a sua função fundamental quando da maternidade. É que as normas que versam a respeito do trabalho da mulher grávida são necessárias por que dizem respeito tanto à sua função biológica, quanto à perpetuação e conservação da espécie.
Afinal, não se pode esquecer que a maternidade tem uma função social, motivo pelo qual a finalidade do instituto é garantir à mulher a proteção necessária durante a gestação, no período de amamentação e parto, evitando determinados riscos que poderiam ameaçar a sua saúde e o desenvolvimento da gravidez e da criança.
Nessa linha, o legislador constituinte estabeleceu as diretrizes da proteção à maternidade, garantindo no art. 7°, inciso XVIII da Constituição Federal a "licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias" [01], deixando a cargo do legislador ordinário o tratamento da matéria, que o fez nos artigos 391 e seguintes da CLT, sob o título "Da proteção à maternidade", esmerando-se na defesa da integridade orgânica e moral da empregada gestante.
Contudo, é de se ressaltar que, com o movimento em busca de igualdade de tratamento entre homens e mulheres, sobreveio a progressiva retirada das normas de proteção ao trabalho da mulher. Afinal, a proteção em excesso implicava, na prática, restrições à admissão das trabalhadoras, fazendo com que o empregador desse preferência aos homens [02].
Pelo art. 391 da CLT o fato de a mulher estar grávida ou ter contraído matrimônio não constitui justo motivo para a rescisão de seu contrato de trabalho. Ora, e não poderia ser diferente tal previsão legal, uma vez que a proteção à maternidade é preceito de ordem pública, consagrado pela Carta Magna. Assim, estando a mulher grávida, permanece a obrigação do empregador de manter na íntegra o pagamento do salário e de garantir a estabilidade no emprego.
Outro avanço foi quando a licença maternidade passou a ser benefício previdenciário custeado pelas contribuições patronais calculadas sobre a folha de pagamento. Houve, então, uma evolução do instituto, o qual deixou, a partir da Lei nº. 6.136/74, de ser encargo direto do empregador que contratou a gestante para ser suportado pelo empresariado como um todo, transformando-se em um instituto previdenciário, com vantagens para a empresa contratante e principalmente para a própria mulher, que terá menos razões para ser discriminada quando da sua contratação.
Essa licença maternidade era paga pelo empregador, que efetivava sua compensação junto à Previdência Social quando do recolhimento das contribuições sobre as folhas de salário. Por sua vez, em se tratando de segurada avulsa ou empregada doméstica, será pago diretamente pela Previdência Social. E, no caso de a empregada ocupar mais de um emprego, terá direito ao salário maternidade em relação a cada um deles. No entanto, em razão das fraudes que ocorriam em virtude dessa sistemática, a Lei nº. 9.876/99 deu nova redação ao art. 71 da Lei 8.213/91, passando o salário maternidade a ser pago pela Previdência Social. Impende asseverar que o salário-maternidade só é devido pelo INSS enquanto subsiste a relação de emprego, cabendo ao empregador, no caso de despedida sem justa causa, o ônus decorrente da dispensa.
O início do afastamento da empregada de seu trabalho será determinado por atestado médico oficial, com visto do empregador, consoante determina o §1º do art. 392 da CLT, podendo ser o atestado firmado por médicos particulares nas localidades onde não houver serviço médico oficial.
A legislação brasileira, inspirada em convenções internacionais, proíbe o trabalho da gestante no período compreendido entre 4 (quatro) semanas antes e 8 (oito) semanas depois do parto (artigos 392 e 393 da CLT). Entretanto, a CF/88 ampliou essa licença para 120 dias, além de não ter se referido à expressão "antes e depois do parto". Assim, poder-se-ia pensar que houve um permissivo para que as legislações ordinárias fossem mais flexíveis quanto à distribuição da licença, mormente antes do parto. No entanto, é de se ter em mente que a CF se referiu à licença gestante, o que pressupõe que tal licença seja concedida antes do parto. Registre-se que os tribunais têm admitido a prova de gravidez mediante o seu adiantado estado aparente, como tem feito em caso de despedida da empregada nas proximidades do parto, com fundamento em fraude à lei.
Em nenhuma das Constituições anteriores se tratava do tema da proteção ao trabalho da mulher. Apenas na Constituição Atual, de 1988, há o tratamento específico na parte referente aos direitos e garantias sociais. É o que dispõe o art 7º. XX:
XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;
Conforme se consta no grifo acima, a norma constitucional possui eficácia limitada, posto que é preciso lei ordinária para sua regulamentação. Todavia, a falta de uma lei própria dificulta a aplicabilidade de uma proteção ao trabalho da mulher no tocante a garantir a empregabilidade e o respeito às peculiaridades orgânicas femininas.
Segundo os doutrinadores, a supracitada lei deverá ser essencialmente de ordem tributária e/ou previdenciária, uma vez que o pagamento de proventos à mulher quando é licenciada do trabalho fruto da maternidade, ou ainda, garantir condições para esta retornar ao trabalho, requer da Seguridade Social recursos além dos já disponíveis.
Embora não haja lei própria capaz de complementar tal norma constitucional de eficácia limitada, vemos ao longo do ordenamento jurídico brasileiro normas espalhadas que asseguram parcialmente um tratamento diferenciado ao trabalho da mulher:
1.Art. 5º, I, da CF/88: funciona como proteção indireta ao trabalho da mulher, na medida em que impede discriminações entre homens e mulheres ao considerar estes iguais em direitos e obrigações. Tal preceito é uma retomada ao art. 7º da Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948);
2.Art. 10, II, "b" do ADCT: assegura o emprego da mulher durante o período de gestação, bem como no momento posterior ao parto. Segundo o dispositivo, a empregada não poderá ser dispensada desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto;
3.Aprovações de Convenções da OIT: a aprovação da Convenção nº 103, gerou o Dec. nº 58.020/66 e a Lei nº. 6.136/74 que asseguram o salário-maternidade e prestações devidas à empregada gestante (antes e depois do parto). Estes pagamentos são de responsabilidade do Seguro Social. Trata-se também de uma proteção indireta, pois, ao garantir que o Estado arque com as despesas da mulher gestante, não há qualquer motivo de ordem econômica que leve o empregador preferir homens a mulheres em sua atividade empresária;
4.Anúncios de emprego: não poderá fazer discriminação quanto ao sexo ou idade. Mais uma vez é uma proteção indireta, fruto do respeito ao preceito constitucional do art. 5º. Contudo, admite-se exceção: quando a natureza da atividade seja notoriamente incompatível com a mulher;
5.Exames comprobatórios de esterilidade ou gravidez: é proibida sua obrigatoriedade para admissão ou permanência do emprego; ou penalizá-la por fazer;
6.Durante a gravidez, sem prejuízo do salário: a) transferência de função, quando as condições de saúde exigem, e seu posterior retorno ao posto; b) dispensa do horário de trabalho para fazer no mínimo 6 (seis) consultas médicas e demais exames;
Por fim, a demissão em virtude da gravidez pode gerar: a) rescisão contratual com pagamento em dobro da remuneração do período de afastamento com juros de 1% ao mês; ou b) readmissão/reintegração com juros e correção monetária entre a data do afastamento e do retorno.
Parto antecipado e aborto
Na hipótese de ocorrer parto antecipado, a gestante terá direito ao benefício da mesma forma, nos termos do art. 392, §3º da CLT. Assim, o Regulamento da Lei dos Benefícios da Previdência Social dispõe que, em caso de parto antecipado, ou não, a empregada terá assegurado o direito a 120 dias de repouso.
Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de duas semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento, consoante disposição do art. 395 da CLT. Nessa hipótese de aborto não criminoso, insta salientar que o atestado terá que ser oficial, não valendo o passado por médico particular.
Falecimento da gestante ou do filho
O falecimento do empregado é uma das causas da extinção do contrato de trabalho. Portanto, no caso de a empregada gestante vir a falecer, dar-se-á a extinção do contrato de trabalho, desaparecendo a obrigação do pagamento no período correspondente. Argumenta-se que o ideal seria que o pai recebesse para cuidar da criança, como já ocorre na legislação portuguesa e espanhola.
Por outro lado, não é exigido que o filho nasça com vida para que a empregada tenha direito ao salário maternidade e à garantia de volta ao emprego. É que a própria gravidez em si já provoca reações e transtornos físicos e psíquicos na mulher. Inclusive, em casos excepcionais, e mediante atestado médico, a mulher poderá ser transferida de função ou romper o compromisso resultante de qualquer contrato de trabalho, na hipótese de suas condições de saúde exigirem.
Mãe adotiva
Havia grande discussão em torno da concessão de licença maternidade à mãe adotante, uma vez que, consoante a Constituição Federal em seu art. 7º, XVII, citada licença só se destina à gestante. É que o texto constitucional se referiu à licença gestante, e não simplesmente à licença maternidade. Assim, o encargo do pagamento da licença maternidade não poderia ser atribuído ao empregador nem tampouco à Previdência Social.
Diante disso, havia acordos e convenções coletivas assegurando o direito de licença à adotante, como no caso das professoras, conforme previsão abaixo transcrita:
"As IES concederão licença como previsto no art. 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal, às PROFESSORAS a partir do momento em que se tornarem responsáveis na forma legal, por menores de até doze meses de idade, a partir da data dessa decisão." (Professoras, Convenção Coletiva 1995/1996, cláusula vigésima sétima).
No entanto, esse panorama foi modificado com o novo art. 392-A da CLT, acrescentado pela Lei nº. 10.421, de 21 de abril de 2002, que estendeu o direito à licença maternidade para a empregada que adotar ou obtiver guarda judicial de criança para fins de adoção. E, para obter tal licença, a empregada deverá apresentar sentença transitada em julgado (adoção) ou termo judicial de guarda.
A nova lei estabeleceu ainda que a duração da licença vai variar de acordo com a idade da criança adotada, ou cuja guarda judicial foi obtida, nos seguintes termos: a) 120 (cento e vinte) dias para crianças de até 1 (um) ano; b) 60 (sessenta) dias para crianças com idade superior a 1 (um) ano, até 4 (quatro) anos e c) 30 (trinta) dias para crianças com idade superior a 4 (quatro) anos, até 8 (oito) anos.
Empregado em domicílio, doméstico e rural
O empregado em domicílio é regido pela CLT (art. 6º), sendo considerado o trabalho em domicílio aquele realizado pelo empregado em seu próprio domicílio, tendo em vista que o fato de o trabalho ser realizado fora do estabelecimento do empregador não descaracteriza a relação de emprego.
A CLT, desde que caracterizada a relação de emprego, não faz qualquer distinção entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado. A relação de emprego, por seu turno, restará facilmente caracterizada quando existente a subordinação do empregado em relação ao empregador, ressaltando-se que a prestação de serviço deverá ser direta e pessoal. Assim, a proteção à maternidade também se aplica à empregada em domicílio, da mesma forma prevista nos arts. 391 a 401 da CLT.
Por sua vez, a empregada doméstica é regida por lei específica (Lei nº. 5.859/73, regulamentada pelo Decreto nº. 73.626/74), não lhe sendo aplicada as normas da CLT. A referida lei define o empregado doméstico como sendo "aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial desta".
É a própria Constituição Federal que estendeu à empregada doméstica o salário maternidade, em seu art. 7º, parágrafo único. A licença maternidade, que também terá duração de 120 dias, deverá ser concedida vinte e oito dias antes e noventa e dois dias após o parto, sendo o pagamento efetuado diretamente pela Previdência Social à empregada, em valor correspondente ao seu último salário de contribuição (Lei nº. 8.213/91).
A estabilidade da empregada não doméstica está prevista na CF, nos Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, in verbis:
Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
(...)
II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato;
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Assim como a empregada doméstica, a rural também não é regida pela CLT, e sim pela Lei nº. 5.889/73, regulamentada pelo Decreto nº. 73.626/74. O empregado rural pode ser definido como toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário.
Antes da CF/88 houve divergências no sentido de ser cabível o salário maternidade para a empregada rural e, no caso de se admitir, tal ônus seria responsabilidade do empregador. No entanto, o TST considerou que o Decreto nº. 73.626/74, ao regulamentar tal questão, invadiu competência reservada à lei, motivo pelo qual não era devido o salário maternidade à empregada rural.
No entanto, a Constituição Federal de 1988 igualou os direitos do trabalhador rural aos do trabalhador urbano, motivo pelo qual a empregada rural gestante tem os mesmos direitos conferidos às empregadas em geral. Ademais, o próprio Decreto nº 73.626/74 determinou, em seu art. 4º, que fossem aplicadas às relações de trabalho rural os artigos 391 a 401 da CLT, os quais se referem à proteção à maternidade.
Trabalho Noturno e os Fundamentos da sua Restrição
A regulamentação da proibição do trabalho noturno deu-se em 1906, na Conferência de Berna e, posteriormente, na Convenção nº 04, de 1919, revista pela Convenção nº 41, de 1934, que, por sua vez, foi revista pela de Convenção nº 89, de 1948.
Essa Convenção foi objeto de revisão pela OIT, através do Protocolo de 1990. Esse documento permitiu à legislação nacional a concessão do trabalho noturno às mulheres empregadas na indústria, em conformidade com as condições estritamente definidas no Protocolo, conciliando a proteção das mulheres com os critérios de igualdade, de oportunidade e de competitividade. Proibiu a flexibilidade do trabalho noturno às mulheres que se encontravam no período de licença maternidade, salvo se houvesse qualquer manifestação por parte da empregada no sentido de que fosse afastada tal proteção e desde que não houvesse perigo para a sua saúde e a de seu filho.
A Convenção nº 171, de 1990, possui uma aplicação mais genérica a respeito do trabalho noturno da mulher. Compreende homens e mulheres assalariados, sendo que estas últimas possuem proteção especial somente em função da licença-maternidade.
No Brasil, os textos constitucionais não apresentaram restrições ao trabalho noturno das mulheres. A CLT consagrava a proibição do trabalho noturno da mulher, tendo as permissões como exceções, compreendendo os serviços prestados pelas mulheres, maiores de dezoito anos, em empresas de telefonia, radiotelefonia ou radiotelegrafia; em serviços de enfermagem; em casas de diversões, hotéis, restaurantes, bares e estabelecimentos congêneres; em postos de direção, desde que não participassem de trabalho contínuo.
Em 1969, o Decreto-lei nº 744 substituiu a exceção dos serviços de enfermagem por serviços de saúde e bem-estar, acrescentando outras permissões.
A Lei nº 7.189/84 alterou o art. 379, da CLT, dispondo que o trabalho noturno da mulher maior de dezoito anos era permitido, com exceção apenas às trabalhadoras que executassem suas ocupações em empresas ou atividades industriais. A restrição não se aplicava à mulher ocupante de posto de direção ou qualificação técnica com acentuada responsabilidade e às mulheres que trabalhassem em serviços de higiene e bem-estar, desde que não executassem tarefas manuais com habitualidade (art. 379, § 1º, I e II, da CLT). A duração do trabalho noturno seria de 52 (cinqüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos, sendo remunerado com 20% (vinte por cento) sobre a hora normal.
A Lei nº 7.855/89 revogou os artigos 379 e 380, da CLT, afastando qualquer restrição ao trabalho noturno da mulher. A Constituição Federal de 1988 não vedou qualquer restrição ao trabalho da mulher, quer seja noturno, perigoso ou insalubre, deixando a seu critério a opção desejada.